Arbeitsrecht aktuell Nr. 70
Mai 2009

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
      3. BSG
      4. Landesarbeitsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Recht der Arbeit (RdA)
      6. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      7. Arbeit und Recht (AuR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

Zurück zur Übersicht über die Newsletter.

 

 

A. Gesetzgebung

Europäisches Parlament: Soziale Sicherheit und Wiedereingliederung
PM des Europäischen Parlaments vom 6.5.2009

Am 6.5.2009 hat das Europäische Parlament einen Bericht beschlossen, in dem mehr soziale Sicherheit und Maßnahmen zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt befürwortet werden. Arbeitslosen seien ein Mindesteinkommen und entsprechende Sozialleistungen zu garantieren, die es ihnen ermöglichen, "ein menschenwürdiges Leben" zu führen, das "über dem Armutsrisiko liegt". Auch eine angemessene Einkommensstützung sowie die Durchsetzung von Mindestlöhnen seien wichtig. Im Falle von befristeten, saisonalen und prekären Arbeitsverhältnissen oder Teilzeitbeschäftigungen müssten Systeme entwickelt werden, die die betreffenden Bürger auch in der Übergangszeit unterstützen, "statt zu bestrafen oder zu entmutigen". (tb)

Verlängerung der Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes

Am 20.5.2009 hat die Bundesregierung beschlossen, dass die Bezugsdauer des Kurzarbeitergeldes von 18 auf 24 Monate verlängert werden soll. Die Regelung soll für alle Beschäftigten gelten, die bis zum 31.12.2009 in Kurzarbeit gehen. Das In-Kraft-Treten der Änderungen ist für den 1.7.2009 vorgesehen. Die Verlängerung der Bezugsdauer soll befristet bis zum 31.12.2010 gelten. Einzelheiten zu den geplanten Änderungen finden Sie hier. (tb)

Statistik zu Arbeitslosigkeit

Nach einer Statistik der Bundesagentur für Arbeit (BA) ist die Zahl der Arbeitslosen in Deutschland im Mai gegenüber dem Vormonat um 127.000 gesunken. Insgesamt sind gegenwärtig 3.458.000 Arbeitslose gemeldet, was einer Arbeitslosenquote von 8,2 Prozent entspricht. Im Vergleich zum Vorjahr sind 175.000 Menschen mehr ohne Job. Die Frühjahrsbelebung am Arbeitsmarkt fiel wegen der Wirtschaftskrise geringer aus als in den Vorjahren. Einzelheiten finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

219. Sitzung, 6.5.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

220. Sitzung, 7.5.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

221. Sitzung, 13.5.2009:

  • Erste Beratung des von der Fraktion DIE LINKE eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Abschaffung des Progressionsvorbehalts für Kurzarbeitergeld (BT-Drs. 16/12888) und Überweisung an die Ausschüsse.

222. Sitzung, 14.5.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

223. Sitzung, 27.5.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

224. Sitzung, 28.5.2009:

  • Beratung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) zu dem Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Diskriminierende Altersgrenzen im Bereich des bürgerschaftlichen Engagements aufheben" (BT-Drs. 16/9630) und Ablehnung des Antrags gemäß der Beschlussempfehlung auf BT-Drs. 16/12985.

225. Sitzung, 29.5.2009:

  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Grundrecht auf Datenschutz im öffentlichen und privaten Bereich stärken" (BT-Drs. 16/13170) und Überweisung an die Ausschüsse.

(tb)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

858. Sitzung, 15.5.2009:

  • Beschluss, zu dem Gesetz über genetische Untersuchungen bei Menschen (Gendiagnostikgesetz - GenDG) keinen Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses zu stellen und Entschließung hierzu (BR-Drs. 374/09 (B)).
  • Zustimmung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Berufskrankheiten-Verordnung und Entschließung hierzu (BR-Drs. 242/09 (B)).

(tb)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 23 bis 28:

  • Berichtigung des ELENA-Verfahrensgesetzes (BGBl. I S. 1141).

Teil II Nr. 14 bis 16: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 108 bis L 136:

  • Richtlinie 2009/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen (Neufassung) (ABl. L 122 S. 28).

(tb)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Gleiches Entgelt für Männer und Frauen - Nationale Pensionsregelung für Zivilbeamte und Soldaten - Unterschiedliche Behandlung in Bezug auf Pensionsalter und Mindestdienstzeiterfordernis - Art. 141 EG
EuGH, Urteil vom 26. März 2009 – C-559/07 (Kommission/Griechenland)

Griechenland hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 141 EG verstoßen, dass es die Bestimmungen über das unterschiedliche Pensionsalter und die unterschiedlichen Mindestdienstzeiterfordernisse für Männer und Frauen in Kraft gelassen hat, die das mit Präsidialdekret Nr. 166/2000 vom 3. Juli 2000 eingeführte griechische Zivil- und Militärregentengesetzbuch enthält. (rs)

Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitverhältnisse – Befristung des Vertrags, um abwesende Arbeitnehmer zu vertreten
Italienisches Vorabentscheidungsersuchen vom 6. März 2009 – C- 98/09 (Sorge)

Ein italienisches Gericht stellt folgende Frage: Ist § 8 der durch die Richtlinie 1999/70/EG durchgeführten Rahmenvereinbarung dahin auszulegen, dass sie einer innerstaatlichen Regelung wie der in Art. 1 und 11 des DL Nr. 368/2001 enthaltenen entgegensteht, durch die in Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge Art. 1 II Buchst. b des Gesetzes Nr. 230/1962 aufgehoben wurde (nach welcher letzteren Bestimmung „die Befristung des Vertrags“ zulässig war, „wenn die Anstellung erfolgt[e], um abwesende Arbeitnehmer zu vertreten, die Anspruch auf Erhaltung ihres Arbeitsplatzes [hatten], vorausgesetzt, im befristeten Arbeitsvertrag wurde der Name des vertretenen Arbeitnehmers und der Grund für seine Vertretung angeführt“) und durch eine Bestimmung ersetzt wurde, die keine solchen Konkretisierungsverpflichtungen mehr vorsieht? Sollte Frage 1 zu bejahen sein: Hat das nationale Gericht die insofern gemeinschaftsrechtswidrige innerstaatliche Regelung unangewendet zu lassen? (rs)

Elternurlaub – Einseitige Beendigung eines Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber – Kündigungsabfindung – Richtlinie 96/34/EG
Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 14. Mai 2009 – C 116/08 (Meerts)

Auf ein belgisches Vorabentscheidungsersuchen hin beantragt die Generalanwältin: § 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, die im Anhang der Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3.6.1996 enthalten ist, ist dahin auszulegen, dass sich bei einseitiger Beendigung eines Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber ohne zwingende Gründe oder ohne Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu einem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer von einer Minderarbeitsregelung Gebrauch macht, die dem Arbeitnehmer geschuldete Kündigungsabfindung nach dem Grundgehalt bemisst, das so berechnet wird, als ob der Arbeitnehmer nicht den Umfang seiner Arbeitsleistung aufgrund von Elternurlaub verringert hätte. (rs)

II. BAG

Urlaubsgeld bei dauernder Arbeitsunfähigkeit
BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 477/07 – Pressemitteilung 46/09

Die Ansprüche auf Gewährung und Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs erlöschen nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums sowie darüber hinaus arbeitsunfähig erkrankt ist, § 7 III und IV BUrlG. Ist ein tarifliches Urlaubsgeld mit der Urlaubsvergütung verknüpft (akzesssorisch), ist es erst dann zu zahlen, wenn auch ein Anspruch auf Urlaubsvergütung fällig ist. (rs)

Anspruch auf rauchfreien Arbeitsplatz
BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 241/08 – Pressemitteilung 47/09

Der Arbeitgeber hat nach § 5 I 2 ArbStättV, soweit erforderlich, ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen. Nach § 618 I BGB hat der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. § 2 I Nr. 8 des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes (NRSG) verbietet das Tabakrauchen in Gaststätten. Das Rauchverbot ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.7.2008 hinsichtlich der Betreiber sogenannter Einraumgaststätten verfassungswidrig, jedoch nicht nichtig. Bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung bleibt das NRSG wegen der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens anwendbar. (rs)

"Andere Abmachung" nach Ablauf des Tarifvertrages
BAG, Urteil vom 20. Mai 2009 – 4 AZR 230/08 – Pressemitteilung 48/09

Nach Ablauf eines Tarifvertrages gelten dessen Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 4 V TVG). Über diesen Gesetzeswortlaut hinaus kann eine "andere Abmachung" in Form einer einzelvertraglichen Vereinbarung, welche die bisherigen Bedingungen aus dem abgelaufenen Tarifvertrag ohne Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip verschlechtern kann, im Einzelfall auch schon vor Ablauf des Tarifvertrages getroffen werden. Sie löst die tariflichen Bestimmungen aber nur dann ab, wenn sie konkret und zeitnah vor dem bevorstehenden Ablauf des Tarifvertrages die sich dann aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation regelt. (rs)

Altersdifferenzierung in Sozialplänen
BAG, Urteil vom 26. Mai 2009 – 1 AZR 198/08 – Pressemitteilung 50/09

Sozialpläne dürfen eine nach Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung vorsehen. Sie dürfen rentenberechtigte Arbeitnehmer von Sozialleistungen auch ausschließen. Die damit verbundene unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist von § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG gedeckt. Diese Regelung verstößt nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung. Sie ist iSv Art. 6 I 1 der Richtlinie 2000/78/EG durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. Es entspricht einem allgemeinen sozialpolitischen Interesse, dass Sozialpläne danach unterscheiden können, welche wirtschaftlichen Nachteile den Arbeitnehmern drohen, die durch eine Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren. (rs)

Gläubigerschutz nach Ende eines Beherrschungsvertrages; Sicherheitsleistung für künftige Rentenanpassungen
BAG, Urteil vom 26. Mai 2009 – 3 AZR 369/07 – Pressemitteilung 51/09

Wird ein zwischen der Konzernmutter und der Versorgungsschuldnerin bestehender Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beendet, so kann der Versorgungsgläubiger von der Konzernmutter nicht nach § 303 AktG Sicherheit für künftige Rentenanpassungen nach § 16 BetrAVG verlangen. Zwar ist der Anspruch auf Anpassungsprüfung und –entscheidung sicherungsfähig iSd § 303 AktG, denn er ist regelmäßig werthaltig. Allerdings fehlt es an einem Sicherungsinteresse des Versorgungsgläubigers. Dies gilt sowohl dann, wenn die Versorgungsschuldnerin zu Recht die Anpassung nach § 16 BetrAVG verweigert, als auch dann, wenn ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung nach § 16 BetrAVG zulässt. (rs)

Diskriminierung aufgrund des Geschlechts
BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 536/08 – Pressemitteilung 54/09

Der Träger eines Gymnasiums darf bei der Besetzung einer Betreuerstelle für das von ihm betriebene Mädcheninternat die Bewerberauswahl auf Frauen beschränken, wenn die Tätigkeit auch Nachtdienste im Internat beinhalten soll. (rs)

Keine Vergütung von zwangsläufig an Bord eines Schiffes verbrachter Freizeit
BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 6 AZR 141/08 – Pressemitteilung 55/09

Besatzungsmitglieder eines Schiffes, auf deren Arbeitsverhältnisse der TVöD Anwendung findet, haben für die nach dem Ende der Dienste bestehende Anwesenheit an Bord des Schiffes nur dann einen tarifvertraglichen Anspruch auf Vergütung, wenn die Anwesenheit angeordnet ist. Eine konkludente Anordnung der Anwesenheit an Bord folgt für die Besatzung nicht schon aus dem faktischen Zwang, während des Aufenthalts auf See auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an Bord zu bleiben. (rs)

Kündigung eines Arbeitnehmers in Vorgesetztenstellung wegen "ungebührlichen Behandelns" von Untergebenen
BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 223/08 – Pressemitteilung 56/09

Der Zweite Senat hat auf die Revision der Beklagten die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ohne eigene Sachprüfung wegen prozessualer Mängel aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Landesarbeitsgericht wird nunmehr die Kündigungsvorwürfe, der Kläger habe mit einer Soft-Air Pistole auf ihm untergebene Mitarbeiter geschossen, einem Mitarbeiter eine Gaspistole an die Schläfe gehalten und ein Messer an die Kehle gehalten, einem Mitarbeiter mit einer elektrischen Fliegenklatsche einen Stromschlag versetzt, einem Mitarbeiter mit einer Lederpeitsche oder einem Streifen aus einer Lederpeitsche geschlagen und dazu aufgerufen, die im Winter 2003 bevorstehende Inventur zu boykottieren, aufzuklären und zu bewerten haben. (rs)

Nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage - Zurechnung des Verschuldens eines gewerkschaftlichen Vertreters
BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 548/08 – Pressemitteilung 57/09

Ein Arbeitnehmer muss innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erheben. Hat der Arbeitnehmer die verspätete Klageerhebung selbst verschuldet, kann die Klage nicht nachträglich zugelassen werden. Die Kündigung gilt dann als von Anfang an wirksam. Dieselbe Rechtsfolge tritt ein, wenn der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers die verspätete Klageerhebung verschuldet hat. Das gilt auch für bevollmächtigte Vertreter einer Gewerkschaft, die dann ihrerseits den Klageauftrag an die DGB-Rechtsschutz GmbH weitergeben. (rs)

III. BSG

Kein Insolvenzgeld für Schadensersatz wegen nicht gewährten Ersatzurlaubs
BSG, Urteil vom 6. Mai 2009 – B 11 AL 12/08 R – Pressemitteilung 15/09

Der in Geld abzugeltende Schadensersatzanspruch ist vergleichbar einem Urlaubsabgeltungsanspruch im Sinn des § 7 IV BUrlG nicht insolvenzfähig. Er entsteht wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ist deshalb gemäß § 184 I Nr 1 SGB III von der Gewährung eines Insolvenzgeldes ausgeschlossen. (rs)

IV. Landesarbeitsgerichte

Herabstufung einer Führungskraft der Ebene 4 bei der Fa. Daimler AG ist unzulässig
LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20. April 2009 – 4 Sa 4/09 - Pressemitteilung vom 21.4.2009

Herabstufungen von Führungskräften der Ebene 4 auf die Sachbearbeiterebene, die mit Einschränkungen bei der Privatnutzung der Firmenwagen und Änderungen in der hierarchischen Zuordnung der Stellen verbunden sind, können nur im Wege einer Änderungskündigung, nicht hingegen aufgrund des sog. Direktionsrechts vom Arbeitgeber einseitig vorgenommen werden. Eine Versetzung ohne Änderungskündigung ist unwirksam. (rs)

Bewertung des Sachbezugs "Privatnutzung eines Firmenwagens"
Hessisches LAG, Urteil vom 15. Oktober 2008 – 6 Sa 1025/07 – Pressemitteilung 9/09

Bei der Berechnung des pfändbaren Einkommens ist das in Geld gezahlte Einkommen mit dem geldwerten Vorteil der Privatnutzung des vom Arbeitgeber unentgeltlich zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeugs zusammenzurechnen. Die Privatnutzung eines Firmenwagens stellt keinen unpfändbaren Bezug im Sinne von § 850 a ZPO dar. (rs)

Falschetikettierung von Fleischwaren kann zu fristloser Kündigung führen
LAG Köln, Urteil vom 19. Januar 2009 – 5 Sa 1323/08 – Pressemitteilung 3/09

Die Kündigung eines Metzgermeisters, der industrieverpacktes Grillfleisch einen Tag vor Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums mit einem neuen, drei Tage verlängerten Mindesthaltbarkeitsdatum versehen hat, durch eine Supermarkt-Kette ist wirksam. Damit liegt eine Strafbarkeit des Metzgermeisters gem. §§ 11 I, 59 I Nr. 7 LFBG vor. Die Kündigung ist auch bei Berücksichtigung der langen Beschäftigungsdauer von 27 Jahren wirksam. Da der Metzgermeister erklärt hatte, Umetikettierungen fast wöchentlich vorgenommen zu haben, ist davon auszugehen, dass ihm jedes Verantwortungsgefühl für die Gesundheit der Kunden fehle. Für den Arbeitgeber bedeutet das die Gefahr massiven Rufschadens. (rs)

C. Literatur

I. NZA

Widerspruch (§ 613a VI BGB) nach Aufhebungsvertrag
Prof. Dr. Volker Rieble/Wiss. Ass. Bernd Wiebauer, München, NZA 2009, 401-408

Ausgangspunkt dieses Beitrags ist der Fall, dass der Arbeitnehmer beim Erwerber eines Betriebes einen Aufhebungsvertrag, i.d.R. gegen Abfindung, schließt und danach den Widerspruch erklärt. Die Rechtspraxis habe bisher, nach Ansicht der Verfasser "unbeholfen", das Rechtsinstitut der Verwirkung herangezogen. Die Verfasser fordern mehr Dogmatik. Die Verwirkung sei jedenfalls nicht geeignet, das Widerspruchsrecht zu begrenzen. Das Widerspruchsrecht sei ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer den Übergang des Arbeitsverhältnisses - möglicherweise konkludent - bestätige, indem er eindeutig zum Ausdruck bringe, den Erwerber als neuen Arbeitgeber anzuerkennen. Ein solches Anerkenntnis liege aber auch in einem Aufhebungsvertrag. Dieser Aufhebungsvertrag sei allerdings anfechtbar, wenn der Arbeitgeber eine Aufklärungspflicht verletzt habe. Außerhalb der Anfechtungsmöglichkeit bestünden Schadenersatzansprüche. (fg)

Europäische Betriebsräte-Richtlinie: Neuerungen und Umsetzungserfordernisse
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard) und Wiss. Mitarbeiter Gerrit Forst, Bonn, NZA 2009, 408-412

Die Verfasser skizzieren zunächst einen Überblick der Neuregelungen, die sich infolge einer Neufassung der Europäischen Betriebsräterichtlinie ergeben, um diese Neuregelungen im Anschluss einer rechtspolitischen Bewertung zu unterziehen. Schließlich stellen die Autoren dar, welche Neuregelungen einer Umsetzung bedürfen. Die Verfasser bemerken positiv, dass im Richtlinienentwurf das Subsidiaritätsprinzip ernst genommen werde, so dass den nationalen Arbeitnehmervertretungen der notwendige Freiraum überlassen werde. Dagegen befürchten sie, die Neuregelung der Zusammensetzung des Besonderen Verhandlungsgremiums führe zu einer Aufblähung dieses Gremiums. Durch die Neuverhandlungspflicht bei strukturellen Änderungen drohe Rechtszersplitterung und damit Rechtsunsicherheit. (fg)

Die Arbeitnehmerbeteiligung im Rahmen der Gründung der SE
RAin Susann Funke, Leipzig, NZA 2009, 412-416

Die Autorin legt den Schwerpunkt ihrer Ausarbeitung auf notwendige Planungsschritte und anzustellende Überlegungen im Vorfeld der Gründung einer Societas Europaea. Um die Vorbereitung effektiv zu gestalten und um den Überblick zu behalten, sei eine umfassende Gründungsübersicht unabdingbar. Die Vorbereitung beginne mit der Standortwahl, die steuerliche Aspekte, aber auch die jeweilige Gründungsart berücksichtigen solle. Nachdem die Gründungsart feststehe, sei die Gründungsvereinbarung zu erarbeiten, ehe man zur Arbeitnehmerbeteiligung übergehe. Die Nichtbeteiligung der Arbeitnehmer auf unternehmensrechtlicher Ebene stelle in Umkehrschluss zu § 1 II SEBG ein Eintragungshindernis dar. Auf individualarbeitsrechtlicher Ebene verweise Art. 29 IV SE-Verordnung letztlich auf nationales Recht, also auf § 613a BGB, § 324 UmwG, so dass insbesondere eine schriftliche Belehrung erforderlich sei. (fg)

Beitrag der Arbeitsmigration zur Sicherung der Fachkräftebasis in Deutschland - zur Umsetzung des Aktionsprogramms der Bundesregierung
Dr. Rudolf Bünte, LL.M./Prof. Dr. Christoph Knödler, Nürnberg, NZA 2009, 416-420

Die Verfasser stellen die infolge des Aktionsprogramms der Bundesregierung vom 16.7.2008 ergangenen gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Neuregelungen überblicksweise dar. Das Aktionsprogramm habe sich zum Ziel gesetzt, dem mittel- und langfristigen Mangel an Fachkräften und Hochqualifizierten in der Bundesrepublik entgegenzuwirken. Dazu habe die Regierung in verschiedenen Regelungskonstellationen bedeutende Weiterentwicklungen des Arbeitsmigrationsrechts eingeleitet. Die Verfasser sehen sowohl das Aktionsprogramm selbst als auch dessen rechtliche Umsetzung als gelungen an. (fg)

Prozessuale Verwertungsverbote im Arbeitsrecht
RA Prof. Dr. Stefan Lunk, Hamburg, NZA 2009, 457-464

Der Verfasser befasst sich mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtswidrig erlangte Informationen zugunsten des Arbeitgebers berücksichtigt werden dürfen, wenn sie der Arbeitgeber im Prozess gegen den überwachten Arbeitnehmer verwendet. Das BAG habe im Urteil vom 13.12.2007 das allgemeine Persönlichkeitsrecht als vorrangigen Ansatzpunkt eines Verwertungsverbots gesehen und der zunehmenden Praxis, ein Verwertungsverbot allein aus der Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats abzuleiten, eine Absage erteilt. Das BAG habe erstmals mit Rücksicht auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts im Widerspruch zum Dispositionsgrundsatz ein Vortragsverwertungsverbot anerkannt. Dies könne nicht überzeugen. Auch das Bestreben, den beklagten Arbeitnehmern über das Bestreiten den Weg zu einem Beweisverwertungsverbot zu ebnen, widerspreche der Wahrheitspflicht der §§ 138 I, II ZPO, 46 II 1 ArbGG und sei daher bedenklich. Allerdings werde im Urteil deutlich, dass ein Vortragsverwertungsverbot die Ausnahme sei und strengen Voraussetzungen unterliege. Das BAG wolle zudem die Voraussetzungen, die es für prozessuale Vortragsverwertungsverbote annimmt, auch auf ein entsprechendes Beweisverwertungsverbot im Falle eines strittigen Sachverhalts übertragen. Dadurch werden die Überlegungen zu Beweis- und Vortragsverwertungsverboten zusammengeführt. (fg)

Bildung und Stellung des Konzernbetriebsrats bei nationalen und internationalen Unternehmensverbindungen
Prof. Dr. Michael Kort, Augsburg, NZA 2009, 464-471

Anlässlich zunehmender Befassung der Rechtsprechung mit der Bildung und Stellung eines Konzernbetriebsrats befasst sich der Autor mit konzernverfassungsrechtlichen Problemen. Nachdem Strukturmerkmale des Konzernbetriebsverfassungsrechts erläutert werden, stellt er fest, dass sich das Konzernbetriebsverfassungsrecht, weil es einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Konzernbegriff nicht gebe, an den gesellschaftsrechtlich vorgegebenen Strukturen orientieren müsse. Allerdings sei eine konzernbetriebsverfassungsrechtliche Modifizierung möglich, solange der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff nicht grundlegend verändert werde. Schließlich wendet sich der Verfasser der Bedeutung des Konzernbegriffs bei internationalen Unternehmensverbindungen zu. Weiter befasst sich der Autor mit der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Konzerns im Konzern. Angesichts der Ablehnung dieser Figur im Konzerngesellschaftsrecht sei zur Anerkennung ein betriebsverfasssungsrechtliches Bedürfnis erforderlich. Daran anschließend zeigt der Verfasser die Voraussetzungen der Bildung und des Bestands des Konzernbetriebsrats auf, insbesondere das Vorliegen und Bestehenbleiben eines gesellschaftsrechtlichen Unterordnungskonzerns. Zuletzt wird erläutert, wer die Abschlusspartner einer Konzernbetriebsratsvereinbarung sind und welche Bindungswirkung dieser Vereinbarung zukommt. (fg)

Die Konzernbetriebsvereinbarung beim Betriebsübergang
RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2009, 471-475

In dem Beitrag befasst sich der Autor mit der Übertragbarkeit der für die betriebsbezogene Geltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen gefundenen Ergebnisse auf Konzernbetriebsvereinbarungen. Dabei knüpft der Verfasser an eine Rechtsprechung des BAG (NZA 2003, 670) an. Er kommt zum Ergebnis, dass eine Fortgeltung der Konzernbetriebsvereinbarungen in den veräußerten Betrieben in anderen Unternehmen oder in einem anderen Konzernverbund beim Erwerber möglich sei. Die Anforderungen an eine Fortgeltung seien die gleichen wie bei der Betriebsvereinbarung oder Gesamtbetriebsvereinbarung. Eine Geltung der Konzernbetriebsvereinbarungen für gesonderte Konzernebenen lasse sich aus dem Gesetz nicht entnehmen. Das Fortbestehen der Vereinbarung sei allein betriebsbezogen zu beurteilen. Dabei sei allein entscheidend, dass der Betrieb als Bezugspunkt der Rechtsetzung durch Betriebsrat und Konzernbetriebsrat fortbestehe und die Gestaltungsaufgabe der Konzernbetriebsvereinbarung im Betrieb fortwirke. (fg)

II. NJW

Fallen im Pflegezeitgesetz - für Arbeitnehmer und Arbeitgeber
RAin Dr. Brigitte Glatzel, Mainz, NJW 2009, 1377-1379

Nach Auffassung der Autorin verfolge das Pflegezeitgesetz für Arbeitgeber und -nehmer einen gut gemeinten Zweck, jedoch sei die Ausführung misslungen. Ziel des am 1.7.2008 in Kraft getretenen Gesetzes sei es, den Bedürfnissen der Pflegebedürftigen und deren Angehörigen besser zu entsprechen, insbesondere sollen Pflege und Erwerbstätigkeit besser vereinbar sein. Gleichzeitig sollen die Pflegekassen entlastet werden. Die Autorin stellt zunächst den persönlichen Anwendungsbereich des Pflegezeitgesetzes dar, ehe sie sich mit dem Leistungsverweigerungsrecht der einem Pflegebedürftigen angehörigen Arbeitnehmer und dessen Auswirkungen auf die Vergütung eingeht. Schließlich beschäftigt sich die Autorin mit der gesetzlich vorgesehenen Pflegezeit. Ziel des Beitrags sei dabei nicht eine umfassende Behandlung des Pflegegesetzes, vielmehr wolle die Autorin auf "Fallen" für Arbeitgeber und -nehmer hinweisen. (fg)

Die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage in der Praxis
RA Dr. Peter Schrader, Hannover, NJW 2009, 1541-1548

Der Verfasser nimmt das Gesetz zur Änderung des SGG und des ArbGG vom 26.3.2008 zum Anlass, den geänderten § 5 KSchG, in dem der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung geregelt wird, näher zu beleuchten. Zunächst stellt der Autor die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Antrags dar. Dabei gibt er Hinweise auf die praktische Handhabung. Anschließend geht der Verfasser auf die Begründetheit des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung ein. Es sei ein relativ strenger Maßstab anzulegen. Es habe sich eine umfangreiche Kasuistik gebildet. Der Autor geht exemplarisch auf einzelne Fälle, etwa Krankheit, arglistiges Arbeitgeberverhalten oder Verschulden des Prozessbevollmächtigten , ein. Schließlich stellt er die Entscheidungsmöglichkeiten des Arbeitsgerichts dar. Eine Entscheidung erfolge durch Urteil. Zusätzliche Gerichtsgebühren fielen für das Zulassungsverfahren nicht an. (fg)

III. DB

Der neue Versorgungsausgleich in der betrieblichen Altersversorgung
Bettina Merten/Frank Baumeister, Bonn, DB 2009, 957-961

Die Autoren stellen die durch das Versorgungsausgleichsgesetz bedingten Neuerungen des Versorgungsausgleichs dar. Mit diesem wurden die verschiedenen Regelungen des Versorgungsausgleichs zusammengeführt. Dem im Falle der Scheidung Ausgleichsberechtigten erwächst grds. im Wege des sog. internen Ausgleichs ein eigener Anspruch beim bisherigen Versorgungsträger, der an den Wertentwicklungen weiter teilnimmt. Ausnahmsweise kann auch eine externe Teilung stattfinden, bei der ein dem Ehezeitanteil entsprechender Kapitalwert vom Versorgungsträger des ausgleichsverpflichteten Ehegatten auf einen vom ausgleichsberechtigten Ehegatten zu bestimmenden Versorgungsträger überwiesen wird. Mit dieser Reform sei der wachsenden Bedeutung der kapitalgedeckten zusätzlichen Altersversorgung nun auch im Versorgungsausgleichsrecht Rechnung getragen worden. (mm)

Urlaubsanspruch trotz Langzeiterkrankung - Handlungsbedarf für die betriebliche Praxis!
RAe Prof. Dr. Björn Gaul/Dr. Andrea Bonanni/Dr. Daniel Ludwig, Köln, DB 2009, 1013-1017

Die Autoren befassen sich mit den Folgen der Rechtsprechung des EuGH, der in seinem Urteil vom 20.1.2009 - C-350/06 und C-520/06 feststellte, dass der gesetzliche Mindesturlaub, welcher wegen dauerhafter Krankheit nicht genommen werden konnte, nicht vor Ende der Krankheit verfallen darf. Zunächst stellen die Verfasser dar, dass vertragliche Ausschlussfristen auf den (weiterbestehenden) Urlaubsanspruch nicht anwendbar seien. Vielmehr gelte nach Ende der Krankheit § 7 III BUrlG auch für den "Alturlaub". Einer mehrfachen Erweiterung der Übertragungszeiträume stünde nichts entgegen. Bei Inanspruchnahme des dann insgesamt bestehenden Urlaubsanspruchs sei der Arbeitnehmer aber gehalten, vorrangig den gesetzlichen (Alt-)Urlaub zu nehmen. Gegen eine Anwendung von Ausschlussfristen auf den Urlaubsabgeltungsanspruch (§ 7 IV BUrlG) sprächen keine Einwände. Hinsichtlich des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs empfehlen die Verfasser schließlich, diesen gesondert im entsprechenden Regelungswerk auszuweisen und einer gesonderten Verfallsregelung zuzuführen, um so zu vermeiden, dass diesen das selbe rechtliche Schicksal wie den gesetzlichen Urlaubsanspruch ereilt. (mm)

Aktuelle Gesetzes- und Tariflage in der Arbeitnehmerüberlassung
VRiBAG Franz Josef Düwell/RA Holger Dahl, Erfurt/Frankfurt a. M., DB 2009, 1070-1074

Der Beitrag stellt die aktuelle Rechtslage für die Arbeitnehmerüberlassungsbranche dar, wie sie nach Annahme der Verfasser wohl noch bis zur Bundestagswahl bestehen werde. Es werden europäische Rechtsquellen aufgegriffen und die aktuelle deutsche Gesetzes- und Tariflage dargestellt. Auch die Problematik um den Streit bezüglich der Tariffähigkeit der CGZP wird kurz skizziert. Schließlich werden auch die Themen "Mindestarbeitsbedingungen in der Arbeitnehmerüberlassung" und "Konzernpersonalgesellschaften" behandelt. (mm)

Neues - Altes - zur Darlegungs- und Beweislast bei § 23 Abs. 1 KSchG
VRiLAG Dr. Wilfried Berkowsky, Halle (Saale), DB 2009, 1126-1128

Entgegen der ständigen und im Urteil vom 26.6.2008 -2 AZR 264/07 aktualisierten Rechtsprechung des BAG sieht der Verfasser die Beweislast hinsichtlich des Unterschreitens des in § 23 I KSchG genannten Schwellenwertes beim Arbeitgeber liegend. Dafür spräche der eindeutige Wortlaut von § 23 I KSchG, der als Einwendungstatbestand formuliert sei. Zudem wäre der Beweis des Nichterreichens des Schwellenwertes für den Arbeitgeber nicht unmöglich und unzumutbar. Vielmehr sei gerade dem Arbeitgeber möglich, die Anzahl der Arbeitnehmer in seinem Betrieb zu beweisen. Auch könne nur er die möglichen Beweismittel benennen. Vom Arbeitnehmer zunächst einen substantiierten, aber nicht mit zu hohen Anforderungen belasteten Vortrag zu verlangen, um schließlich dem Arbeitgeber aufzuerlegen, im Einzelnen darzutun, was gegen die Behauptungen spreche, laufe zwar im Ergebnis darauf hinaus, dass der Schwerpunkt der Darlegungslast beim Arbeitgeber liege. Doch dem Arbeitnehmer die negativen Folgen eines non liquet aufzubürden, sei nicht interessengerecht, könne er seiner Beweispflicht doch praktisch kaum gerecht werden. (mm)

IV. BB

Zur finanzielle[n] Ausstattung einer durch Ausgliederung entstehenden reinen Rentnergesellschaft
RAin Heike Humpert, LL.M./Dr. Sebastian Baum, EMLE, BB 2009, 950-953

Anlässlich des Urteils des BAG vom 11.3.2008 - 3 AZR 358/06 beschäftigt sich der Beitrag mit den praktischen Auswirkungen dieser Entscheidung zur Ausgliederung von Pensionsverbindlichkeiten auf eine reine Rentnergesellschaft. Das BAG habe im Urteil erstmals Kriterien für die erforderliche finanzielle Ausstattung des übernehmenden Rechtsträgers aufgezeigt. Die Autoren befürchten, dass die Ausgliederung von Pensionsverbindlichkeiten nur dann attraktiv sei, wenn genügend Liquidität vorhanden sei. Eine Verletzung der Kriterien könne nach Rechtsprechung des BAG zu einem Schadenersatzanspruch aus §§ 280 I 1, 241 II, 31, 278 BGB führen. Schließlich sprechen sich die Verfasser dafür aus, dass den Betriebsrentnern und Anwärtern bei unzureichender Dotierung der Unterstützungskasse ein Sicherungsanspruch aus § 22 UmwG zustehe. (fg)

Offenlegung von „Change of Control-Klauseln“ - Wie intransparente Gesetze für mehr Transparenz sorgen sollen -
RAinnen Dr. Barbara Bittmann und Dr. Susanne Schwarz LL.M., Düsseldorf, BB 2009, 1014-1016

Die Autorinnen befassen sich mit Change of Control-Klauseln. Sie gehen davon aus, dass diese grundsätzlich zulässig seien. Aus § 285 S. 1 Nr. 9 lit.a S.6 HGB ergebe sich die Pflicht, Change of Control-Klauseln in Vorstandsanstellungsverträgen im Anhang zum Jahresabschluss grundsätzlich offenzulegen. Diese Verpflichtung habe das Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz 2005 gesetzlich verankert. Sie bezwecke ausweislich der Gesetzesbegründung die Information der Aktionäre. Die nach Art. 14 GG geschützten Anlegerinteressen gehen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Vorstandsmitglieder vor. Der Gesetzeszweck erkläre auch die opt-out-Möglichkeit des § 286 V HGB. Die Verletzung der Offenlegungspflicht stelle eine persönliche Ordnungswidrigkeit dar. Infolge der Übernahmerichtlinie v. 21.4.2004 seien die Klauseln nun auch im Lagebericht nach § 289 IV Nr. 8, 9 HGB offenzulegen. Dies trage der Interessen der Bieter und der Anleger Rechnung. Eine opt-out-Möglichkeit gebe es hier nicht. Anforderungen an Art und Umfang der Offenlegung seien momentan noch nicht ausreichend konkretisiert. Abschließend stellen die Verfasserinnen fest, dass das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz die §§ 285, 289 HGB nur teilweise reformiert habe und wesentliche Änderungen betrefflich der Change of Control-Offenlegung nicht zu befürchten seien. (fg)

Gewerkschaftsnützige Leistungen an Betriebsräte
Prof. Dr. Volker Rieble, München, BB 2009, 1016-1022

Der Verfasser stellt die Probleme dar, die sich für unterstützende Sonderleistungen an Betriebsräte ergeben, wenn der Betriebsrat zugleich gewerkschaftlicher Funktionsträger ist. Betriebsratsarbeit und Gewerkschaftsaktivitäten seien strikt zu trennen. Gewerkschaftsaktivitäten von Betriebsratsmitgliedern seien vom BetrVG nicht erfasst. Das Betriebsratsmitglied könne allein Aufwendungsersatz von der Gewerkschaft verlangen. Jede nicht geschuldete Leistung an ein Betriebsratsmitglied stelle zugleich eine Straftat nach § 119 I Nr. 3 BetrVG dar. Anders sei dies bei einer freiwilligen Leistung an die Gewerkschaft, sofern die Leistungsgewährung an eine bestimmte Funktion in der Gewerkschaft geknüpft sei. Deshalb sei für die Leistungsgewährung eine förmliche Entscheidung im Unternehmen erforderlich, damit eine Abgrenzung zur verbotenen Betriebsratsbegünstigung sichergestellt sei. (fg)

Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Altersversorgung 2008/2009
RAin Christine Bleeck/RA Theodor B. Cisch, Wiesbaden, BB 2009, 1070-1076

Die Verfasser skizzieren die Rechtsprechung des 3. Senats zur betrieblichen Altersversorgung vom 1.1.2008 bis zum 15.4.2009. Der 3. Senat habe nach Ansicht der Autoren praxisrelevante Themen weiterentwickelt und Rechtssicherheit geschaffen. Zunächst werden Ausführungen zum Begriff der betrieblichen Altersversorgung im Lichte der BAG-Rechtsprechung gemacht, ehe Anspruchsgrundlagen betrieblicher Altersversorgung erläutert werden. Weiter befasst sich der Beitrag mit den Einflüssen des AGG in diesem Bereich und den Auswirkungen eines Betriebsübergangs, der Möglichkeit der Änderung von Versorgungszusagen, der Mitbestimmung und schließlich mit tarifvertraglichen Besonderheiten. (fg)

Europa hat gesprochen: Betriebsübergang ohne Erhalt der organisatorischen Einheit!
RA Dr. Tim Wißmann, LL.M./Dr. David Schneider, Köln, BB 2009, 1126-1129

Nach Ansicht der Autoren deute sich durch die Entscheidung des EuGH in der Sache Klarenberg gegen Ferrotron (C-466/07) ein Paradigmenwechsel an. Der EuGH habe über die Frage entschieden, ob der Wegfall der organisatorischen Einheit beim Betriebserwerber von vorneherein einem Betriebsübergang i.S.d. RL 2001/23/EG entgegensteht. Die in Deutschland vorherrschende Meinung bejahe dies. Dagegen habe der EuGH nun ausgeführt, die organisatorische Selbständigkeit müsse nicht erhalten werden, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten werde und es dem Erwerber möglich sei, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Die Verfasser nehmen zunächst auf die Vorlagepflicht des LAG Düsseldorf Stellung, ehe sie die Argumentation des EuGH in der Klarenberg-Entscheidung skizzieren und sich dazu kritisch äußern. Schließlich zeigen sie die Praxisfolgen des Urteils auf. (fg)

Nachspielzeit für die Zillmerung?
RAe Christian Freiherr von Buddenbrock und Jörn Manhart, BB 2009, 1129-1133

Die Verfasser befassen sich mit der Zulässigkeit von gezillmerten Versicherungsverträgen im Rahmen der Entgeltumwandlung. Zunächst wird die Entwicklung der einschlägigen Rechtsprechung seit 2005 dargestellt. Die Verfasser bedauern, dass im Revisionsverfahren auf das Urteil des LAG München vom 15.3.2007 - 4 Sa 1152/06 eine klärende Entscheidung des BAG nicht erfolgt sei, weil sich die Parteien kurz vor Entscheidung außergerichtlich geeinigt hätten. Deshalb bestehe nach wie vor Unklarheit über die Zulässigkeit der Zillmerung. Schwerpunkt der Entscheidung des LAG München sei die Frage, ob bei der Vereinbarung einer gezillmerten Entgeltumwandlungslösung das Gebot der Wertgleichheit gemäß § 1 II 3 BetrAVG verletzt wird. Die Autoren halten nach einer Auslegung fest, dass eine gezillmerte Entgeltumwandlungsvereinbarung zumindest nicht aufgrund der Anwendung des Zillmerungsverfahrens ungleichwertig sei. Die Annahme des LAG München, die Vereinbarung der Zillmerung unterliefe den Rechtsgedanken der Portabilität nach § 4 BetrAVG, liege im zugrundeliegenden Fall neben der Sache. Auch ein Verstoß gegen § 307 II Nr. 1 BGB, wie das LAG angenommen habe, bestehe nicht. Eine grundsätzliche Unzulässigkeit ergebe sich auch nicht aus den Grundgedanken der Rechtsprechung des BGH und des BVerfG. Zuletzt stellen die Verfasser die Folgen der Zulässigkeit der Zillmerung für die Betriebspraxis von Arbeitgebern dar. (fg)

Entscheidungsbesprechungen
BB 2009, 959 f.; 1023 f.; 1078 ff.; 1135

  • RAin Dr. Verena Böhm, Frankfurt: "Handlungsbedarf für Arbeitgeber bei der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung" (BAG v. 14.1.2009 - 3 AZR 20/07).
  • RAe Kay Jacobsen und Dr. Johan-Michel Menke, Hamburg: "Wird in `Neuverträgen` eine dynamische Bezugnahmeklausel vereinbart, gelten auch nach Verbandsaustritt die Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung fort" (BAG v. 22.10.2008 - 4 AZR 793/07).
  • RAin Alexandra Reimann, Köln: "Das Urteil hat auch nach der Klarenberg-Entscheidung des EuGH Bestand" (BAG v. 30.10.2008 - 8 AZR 397/07).
  • RA Dr. Michael Muentefering, M. Jur. (Oxon), London: "Die EuGH-Entscheidung steht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BAG" (EuGH v. 12.2.2009 - C-446/07).

V. RdA

Tarifverträge im Betriebsübergang
VRiBAG Klaus Bepler, Erfurt, RdA 2009, 65-76

Der Verfasser stellt die rechtlichen Konsequenzen eines Betriebsübergangs für Tarifverträge dar. Näher untersucht wird § 613a I 2 BGB, nach dem tarif- in arbeitsvertragliche Regelungen transformiert werden, insbesondere unter dem Aspekt, ob diese dynamisch oder statisch weiterwirken. Eine im Tarifvertrag schon vor dem Betriebsübergang angelegte Dynamik bestehe grundsätzlich fort. Allerdings greife dann keine dynamische Anpassung an eine Lebensunterhaltskostenentwicklung und wirtschaftliche Veränderung in der jeweiligen Branche, wenn vor dem Betriebsübergang lediglich eine Tarifgeltung durch beiderseitige Tarifgebundenheit bestanden habe. In diesem Zusammenhang wird erörtert, ob insoweit durch vertragliche Konstruktionen eine Dynamisierung erreicht werden kann. Ausführlich dargestellt wird die Ablösung der transformierten Regelungen und wie eine Transformation verhindert werden könne. (tb)

Aufdrängen gewerkschaftlicher Informationen auf elektronischem Wege
Wiss. Mit. Marcel Dumke, Bayreuth, RdA 2009, 77-82

Untersucht wird die Frage, ob die Gewerkschaften verlangen können, die Informations- und Kommunikationseinrichtungen des Arbeitgebers zu Informationszwecken nutzen zu können. §§ 2 II und 40 II BetrVG werden als Anspruchsgrundlagen abgelehnt. Diskutiert wird eine Herleitung aus Art. 9 III GG. Hierbei seien auch kollidierende Rechte des Arbeitgebers und der adressierten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Einen Anspruch auf Einrichtung einer gewerkschaftlichen Informationsseite im Intranet des Betriebes lehnt der Verfasser ab. Auch der Versand von E-Mails an den vom Arbeitgeber bereitgestellten E-Mail-Account der Arbeitnehmer wird weitgehend abgelehnt. Nur für den Fall, dass dieser der rein dienstlichen Nutzung vorbehalten sei und die Arbeitnehmer ihr Einverständnis hiermit erklärt hätten, sei eine entsprechende Nutzung zulässig. Angesprochen werden auch Umgehungmöglichkeiten unter Ausnutzung der personellen Verflechtungen der Gewerkschaften mit dem Betriebsrat. (tb)

Nachträgliche Schriftformwahrung in befristeten Arbeitsverhältnissen zwischen Privatautonomie, Positivismus und Rechtsfortbildung
Akad. Rat Dr. Stefan Greiner, Köln, RdA 2009, 82-92

Unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BAG aus jüngerer Vergangenheit entwickelt der Autor eine abweichende rechtliche Bewertung zur nachträglichen Schriftformwahrung in befristeten Arbeitsverhältnissen. Nach der Rechtsprechung komme für den Fall, dass eine Befristung des Arbeitsvertrags an dem Schriftformerfordernis gescheitert sei, lediglich der Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrages unter Wahrung des Schriftformerfordernisses in Betracht. Habe bereits die Arbeitsaufnahme stattgefunden, sei wegen des Vorbeschäftigungsverbots des § 14 II 2 TzBfG eine sachgrundlose Befristung nicht mehr möglich. Differenzierend nach dem erstmaligen Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses und der Verlängerung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge und unter Einbeziehung des Urteils des BAG v. 16.4.2008, BB 2008, 1959 stellt der Verfasser eine rechtliche Konzeption dar, die aus seiner Sicht besser der privatautonomen Gestaltungsmacht und den Interessen der Parteien Rechnung trage und dabei auch die Schutzzwecke des TzBfG wahre. (tb)

Das Recht am Arbeitergebnis
Wiss. Ass. RA Dr. Bernhard Ulrici, Leipzig, RdA 2009, 92-99

Der Autor geht der Frage nach, wem die Rechte an den durch die Arbeitsleistung geschaffenen Arbeitsergebnissen zustehen. Für dingliche Rechte am Arbeitsergebnis stellt er fest, dass diese originär dem Arbeitgeber zustünden, sofern der Einsatz des Arbeitnehmers vergleichbar einem Werkzeug erfolge. Untersucht wird, welche Partei schuldrechtlich die Verwertungs-/Nutzungsrechte an dem Arbeitsergebnis innehat. Von bestimmten Abweichungen nach dem ArbNErfG abgesehen sei dem Arbeitgeber auch der wirtschaftliche Wert des Arbeitsergebnisses zuzuweisen. (tb)

Blitzaustritt und Blitzwechsel: Wirksam, aber ohne Wirkung?
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer/RAin Dr. Katrin Haußmann, Stuttgart, RdA 2009, 99-106

Die Verfasser setzen sich mit den Entscheidungen des BAG vom 20.2.2008 – 4 AZR 64/07 und vom 4.6.2008 – 4 AZR 419/07 zur kurzfristigen Beendigung der Verbandsmitgliedschaft von Arbeitgebern und deren Auswirkung auf die Tarifbindung auseinander. In diesen sei entschieden worden, dass ein Verbandsaustritt dann wirkungslos ist, wenn die Gewerkschaft nicht diesbezüglich in Kenntnis gesetzt worden sei. Dies stellt aus Sicht der Verfasser einen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers und die Satzungsautonomie des Verbandes dar. Auch durch das Urteil sei nicht für Rechtssicherheit in der Frage gesorgt worden, welche Informationspflichten über Verbandsmitgliedschaften bestehen. (tb)

Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge beim Betriebs(teil)übergang
RA Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt/Dr. Michael Kuhnke, Hamburg, RdA 2009, 107-111

Näher untersucht werden die Entscheidungen des BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 765/06, 4 AZR 766/06 und 4 AZR 767/06, die die rechtliche Behandlung von Klauseln in Arbeitsverträgen, die auf einen Tarifvertrag Bezug nehmen, thematisieren. Hierin würden die Grundsätze aufgegriffen, die das BAG in der Entscheidung vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 aufgestellt hatte. Kritisiert wird, dass für Fälle vor dem 31.12.2001 kein Vertrauensschutz gewährt werde, wenn eine Bindung des neuen Arbeitgebers an einen anderen Tarifvertrag bestehe. (tb)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2009, 111 ff.; 114 ff.

  • Prof. Dr. Martin Ahrens, Göttingen: Verzicht auf Kündigungsschutzklage (BAG v. 6.9.2007 – 2 AZR 722/06).
  • Prof. Dr. Rolf Wank, Bochum: Protokollnotiz und Tarifvertrag (BAG v. 19.9.2007 – 4 AZR 670/06).

VI. FA

Auslegung von unwirksamen Formularklauseln
RAe Dr. Hermann Heinrich Haas und Burkhard Fabritius, Hamburg, FA 2009, 130-133

Die Verfasser befassen sich mit den Konsequenzen der BAG-Rechtsprechung, wonach eine ergänzende Vertragsauslegung nur bei Altfällen in Betracht komme. Ein Altfall liege aber nur dann vor, wenn der Vertrag nicht nach dem 1.1.2002 bestätigt worden sei. Ein Vertrauensschutz sei dadurch für die Zukunft nahezu ausgeschlossen. Die Autoren zeigen die Rechtsfolge der Unwirksamkeit im Falle eines Verstoßes gegen AGB-Recht auf und verweisen auf Stimmen im Schrifttum, die eine geltungserhaltende Reduktion jedenfalls im Arbeitsrecht für geboten erachten. Zur Lückenfüllung nach einer unwirksamen Klausel sei dispositives Recht und bisher die ergänzende Vertragsauslegung anzuwenden. Durch die ergänzende Vertragsauslegung könne der Vertrauensschutz nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gewährleistet werden. Das BAG habe dem durch das Urteil vom 30.7.2008 eine Absage erteilt. Dies wird von den Verfassern kritisiert. (fg)

Anfechtung von Entgeltzahlungen durch den Insolvenzverwalter (BGH, Urt. v. 19.02.2009 - IX ZR 62/08 -)
Dr. Roland Abele, Frankfurt/Main, FA 2009, 133-136

Der Verfasser verweist auf die Probleme im Zusammenhang mit der Rückforderung zuvor vom Arbeitgeber geleisteter Gehaltszahlungen durch den Insolvenzverwalter aufgrund insolvenzrechtlicher Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff. InsO). Dabei gibt er einen groben Überblick über diejenigen Tatbestände, in denen die Anfechtung zum Erfolg zugunsten des Insolvenzverwalters führen könne. Im Anschluss wendet sich der Beitrag dem oben genannten Urteil des BGH zu. Der Autor beleuchtet insbesondere die Frage des richtigen Rechtsweges und wann dem Arbeitnehmer ein Kennenmüssen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zugerechnet werde und damit ein Anfechtungsrisiko bestehe. (fg)

Sozialauswahl - eine Anmerkung zum ArbVG-E
Rechtsreferendar Michael Schreier, Hamburg, FA 2009, 136-138

Der Verfasser befasst sich kritisch mit § 117 I-III des Diskussionsentwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes, der eine Änderung der Merkmale für die Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung vorsehe. Die Merkmale Schwerbehinderung und Lebensalter fallen danach weg. Der Autor bedauert, dass die Schwerbehinderung, solange sie nach SGB IX anerkannt sei, nicht berücksichtigt werde. Dagegen äußert er keine Bedenken hinsichtlich des Wegfalls des Merkmals des Lebensalters. (fg)

Von Kaffeefahrten und anderen Irrtümern
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, FA 2009, 138-139

Bezugnehmend auf Beiträge von Ulrich Fischer ruft der Verfasser kurz Urteile des fünften und zehnten Senats des BAG in Erinnerung. Der fünfte Senat habe zunächst entschieden, dass die Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvorbehaltes in einem Formularvertrag für eine monatlich zu leistende Zulage unter Ausschluss jeden Rechtsanspruchs den Arbeitnehmer unangemessen nach § 307 I, II BGB benachteilige. Der zehnte Senat habe den Sachverhalt zum Anlass genommen, sich von der Rechtsprechung des fünften Senats abzugrenzen. Der Verfasser befürwortet die Verwendung von Freiwilligkeitsvorbehalten, solange sie dem Transparenzgebot genügen. (fg)

Erstes Gesetz zur Änderung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes
Vorsitzender Richter am BAG Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2009, 140-141

Der Verfasser weist auf Missstände im bisherigen Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz hin und zeigt Änderungen auf, die infolge des am 23.1.2009 verkündeten ersten Änderungsgesetzes eingetreten sind. (fg)

VII. AuR

Zwischenruf: Viking und Laval: EG-Grundfreiheiten über alles?
Prof. Dr. Hellmut Wißmann, AuR 2009, 149-151

Der Verfasser knüpft seine Darstellung an die Urteile des EuGH in den Rechtssachen "Viking" und "Laval" an. Er zeigt den Konflikt zwischen einer Gewährleistung aus dem Grundgesetz und den Grundfreiheiten des EGV auf. Da der EGV eine umfassende Sozialpolitik nicht vorsehe, könne eine Zukunftsperspektive darin liegen, die unmittelbare Anwendung von Gemeinschaftsrecht durch national gewährleistete Grundrechte zu begrenzen. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts sei dort, wo Grundrechte betroffen seien, keineswegs dauerhaft etabliert. In Zeiten der Wirtschaftskrise sei früher "Unverückbares in Bewegung gekommen". (fg)

Europa im Griff der Kommunistischen Marktwirtschaft
Prof. Dr. Alain Supiot, Nantes, AuR 2009, 151-154

Der Autor beschreibt die jüngste Rechtsprechung des EuGH als gefährlichen Weg. Diese Entscheidungen hätten allein zum Inhalt, die kollektiven Freiheiten der Arbeitnehmer den Wirtschaftsfreiheiten der Unternehmer unterzuordnen. Dagegen werde in einer Demokratie soziale Gerechtigkeit nicht oktroiert, vielmehr bilde sie sich aus der Konfrontation von Arbeitnehmer- und -geberinteressen. Der Verfasser zeigt Parallelen auf zu einem Konzept Friedrich Hayeks der "begrenzten Demokratie", wonach die Verteilung von Arbeit und Reichtum der politischen Entscheidung entzogen sei. Dieses Konzept sei das, was die chinesischen Machthaber als "kommunistische Marktwirtschaft" bezeichnen. Das System gehe von einer Gleichwertigkeit von Menschen und Sachen aus und widerspreche daher der Menschenwürde. (fg)

Europäische Marktfreiheiten, Koalitionsfreiheit und Sozialstaatsprinzip
Prof. Dr. Bernhard Nagel, Kassel, AuR 2009, 155-160

Der EuGH nähere sich immer mehr einer unbegrenzten, dem Rechtsstaatsprinzip widersprechenden, Auslegung an. Dies habe mit Entscheidungen zur Warenverkehrsfreiheit begonnen und sich immer mehr auf die anderen "Marktfreiheiten" ausgedehnt. Die Spitze sei durch die Cassis de Dijon-Entscheidung erreicht worden. Der EuGH habe sich dadurch selbst ein Recht geschaffen, das nicht mehr durch den EGV gedeckt sei. Der Verfasser fordert eine grundlegende Reform der europäischen Institutionen und eine klare Konturrierung der Vorgaben, an die sich der EuGH zu halten hat. Dazu gehöre insbesondere der Vorrang von Grundrechten, wie die Menschenwürde oder die Streikfreiheit, gegenüber den Marktfreiheiten. (fg)

Konsequenzen aus der EuGH-Entscheidung Schultz-Hoff für die Urlaubsrechtsprechung in Deutschland
Vors. RiLAG a.D. Dr. Hans Georg Rummel, Duisburg, AuR 2009, 160-164

Mit der benannten Entscheidung habe der EuGH die Urlaubsrechtsprechung des BAG in wesentlichen Punkten zum Einsturz gebracht. Dies führe offenbar dazu, dass sich das BAG von seiner von Anfang an umstrittenen Rechtsprechung abwende, wonach der Urlaubsanspruch spätestens am Ende des Übertragungszeitraums erlösche. Der Verfasser begrüßt dies. Es bestehe auch keine Veranlassung, zugunsten des Arbeitgebers einen besonderen Vertrauensschutz auf Anwendung der bisherigen BAG-Rechtsprechung anzuerkennen. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Weber, Konrad Maria: Zielvereinbarungen und Zielvorgaben im Individualarbeitsrecht - Probleme und Lösungen im bestehenden System "Führen durch Ziele". (Uni Augsburg, WS 08/09), Prof. Dr. Martina Benecke.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr), Roman Sachs (rs).