Arbeitsrecht aktuell Nr. 36
Juli 2006

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Juristenzeitung (JZ)
      6. Recht der Arbeit (RdA)
      7. Arbeit und Recht (AuR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Gleichbehandlungsgesetz: Die Letzte?

Nach einer Meldung der FAZ ist das von Bundestag und Bundesrat (siehe dazu die Beschlußübersicht) verabschiedete Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (Teil eines Artikel-Gesetzes) erst am Freitag, dem 28.7.2006 beim Bundespräsidenten eingetroffen. Da dieser nun noch prüft, kann es jedenfalls nicht vor dem geplanten Inkrafttreten am 1.8.2006 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden. (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

Keine Sitzung. (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

824. Sitzung 7.7.2006: Gesetz zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften und arbeitszeitrechtlicher Vorschriften für Fahrpersonal (Zustimmung, BR-Drs. 409/06); Entschließung des Bundesrates zur Änderung der Neuregelung des Fälligkeitstermins für Sozialabgaben (Antrag NRW und BW, Ausschußzuweisung, BR-Drs. 430/06); Entwurf eines Gesetzes zu dem Übereinkommen Nr. 170 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1990 über Sicherheit bei der Verwendung chemischer Stoffe bei der Arbeit (keine Einwendungen, BR-Drs. 361/06); Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) (Zustimmung; Entschließung, BR-Drs. 462/06); Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (kein Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses, BR-Drs. 466/06).
Noch nicht beratene Eingänge: Zweite Verordnung zur Änderung der Pensionsfonds-Deckungsrückstellungsverordnung (BR-Drs. 517/06). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote vom 8. Juli 2006 (BGBl. I, 1426); Verordnung zur Änderung der Erwerbsstatistikverordnung vom 3. Juli 2006 (BGBl. I, S. 1434); Gesetz zur Modernisierung des Schuldenwesens des Bundes vom 12. Juli 2006 (u.a. personalvertretungsrechtliche Bestimmungen, BGBl. I, 1466); Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl. I, S. 1706);
Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 166 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 9. Oktober 1987 über die Heimschaffung der Seeleute (Neufassung) (BGBl. II, S. 666); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 146 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 29. Oktober 1976 über den bezahlten Jahresurlaub der Seeleute (BGBl. II, S. 675). (uk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L180 bis L209: Rat 2006/519/EG: Beschluss des Rates vom 24. Juli 2006 zur Änderung von Anh. 6 Art. 35 des Statuts der Bediensteten von Europol (ABl. Nr. L 203, S. 10); Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) (ABl. Nr. L 204, S. 23). (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

RL 1999/70/EG - Aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge im öffentlichen Sektor
EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C 212/04 (Adeneler)

Der EuGH beantwortet ein griechisches Vorabentscheidungsersuchen. Das Ersuchen erging i.R. eines Rechtsstreits über die Nichtverlängerung befristeter Arbeitsverträge und betrifft die Auslegung der §§ 1 und 5 der Rahmenvereinbarung vom 18.3.1999 über befristete Arbeitsverträge (Anhang zur RL 1999/70/EG über befristete Arbeitsverträge). Der EuGH entscheid u.a., dass § 5 Nr. 1 lit. a der Rahmenvereinbarung der Verwendung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge entgegensteht, die allein damit gerechtfertigt wird, dass sie in einer allgemeinen Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats vorgesehen ist. Vielmehr verlangt der Begriff "sachliche Gründe" im Sinne des § 5, dass der in der nationalen Regelung vorgesehene Rückgriff auf diese besondere Art des Arbeitsverhältnisses durch konkrete Gesichtspunkte gerechtfertigt wird, die vor allem mit der betreffenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausübung zusammenhängen. (hr)

Richtlinie 2000/78/EG - Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf - Begriff der Behinderung
EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C 13/05 (Chacón Navas)

Auf ein spanisches Vorabentscheidungsersuchen antwortet der EuGH: Eine Person, der von ihrem Arbeitgeber ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden ist, wird nicht von dem durch die RL 2000/78/EG (Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) erfasst. Das Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung bei Entlassungen nach den Art. 2 I und 3 I lit. c RL 2000/78 steht der Entlassung wegen einer Behinderung entgegen, die nicht dadurch gerechtfertigt ist, dass die betreffende Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen ihres Arbeitsplatzes nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist. Dabei ist die Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung zu treffen, zu berücksichtigen. Krankheit als solche kann nicht als ein weiterer Grund neben denen angesehen werden, derentwegen Personen zu diskriminieren nach der Richtlinie 2000/78 verboten ist. (hr)

Richtlinie 79/7/EWG - Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit
Belgisches Vorabentscheidungsersuchen vom 22. Mai 2006 - C-231/06 (Jonkman und Parallelverfahren)

Ein belgisches Gericht stellt dem EuGH u.a. folgende Fragen im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens: Steht die RL 79/7/EWG (Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit) einer Regelung entgegen, mit der einer ursprünglich diskriminierten Gruppe von Personen eines bestimmten Geschlechts die Möglichkeit gegeben werden soll, in den Genuss des für die Personengruppe des anderen Geschlechts geltenden Rentensystems zu kommen, wenn sie rückwirkend die Beiträge zahlen (Einmalzahlung eines sehr hohen Geldbetrags), die nach den in diesem Staat geltenden Rechtsvorschriften für die letztgenannte Personengruppe verjährt sind? Wenn ja, fordert die RL 79/7/EWG, dass ein Mitgliedstaat die mit ihr unvereinbaren Rechtsvorschriften anpassen muss, sobald durch ein Urteil des EuGH dieser Normenkonflikt festgestellt wird und zumindest binnen der Verjährungsfrist, die für die sich aus dem Erlass dieser Regelung ergebende Beitragsforderung gilt? (hr)

II. BAG

Verurteilung einer Gewerkschaft zum Abschluss eines Tarifvertrags
BAG, Urteil vom 5. Juli 2006 - 4 AZR 381/05 - Pressemitteilung 46/06

Wenn Tarifvertragsparteien ein Verhandlungsergebnis verbindlich festhalten und dieses von den jeweils zuständigen Gremien ausdrücklich gebilligt wird, kann dies ein Vorvertrag sein, aus dem sich ein einklagbarer Anspruch ergibt, einen entsprechenden Tarifvertrag zu unterzeichnen. Ist die Einigung versehentlich nur teilweise umgesetzt worden, haben beide Parteien einen Anspruch auf tarifvertragliche Ergänzung. Der Verpflichtung zum Abschluss eines solchen ergänzenden Tarifvertrages steht sein rückwirkendes Inkrafttreten auch dann nicht entgegen, wenn zwischenzeitlich Tarifverträge, die mit dem angestrebten Tarifvertrag in Verbindung stehen, gekündigt worden sind. Auch ein rückwirkender Eingriff in bereits entstandene tarifliche Rechte der Arbeitnehmer ist zulässig, wenn dem ein besonderer Vertrauensschutz nicht entgegensteht. (hr)

Tarifvertrag "Beschäftigungsbrücke" - Ausschluss der ordentlichen Kündigung
BAG, Urteil vom 6. Juli 2006 - 2 AZR 587/05 - Pressemitteilung 47/06

Nach § 8 des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke in der Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein-Westfalen muss der Arbeitgeber - von bestimmten Ausnahmefällen abgesehen - Auszubildende nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung "für mindestens zwölf Monate" in ein Arbeitsverhältnis übernehmen. In diesem Zeitraum kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des Übernommenen grundsätzlich nicht ordentlich kündigen (Ausnahmen bei Gründen in der Person des Auszubildenden und bei akuten Beschäftigungsproblemen im Betrieb bestehen). Es handelt sich um einen tarifvertraglichen Kündigungsausschluss. Dem entgegenstehende einzelvertragliche Abreden zwischen Arbeitgeber und Übernommenem sind unwirksam. (hr)

Dienstreise als Arbeitszeit?
BAG, Urteil vom 11. Juli 2006 - 9 AZR 519/05 - Pressemitteilung 48/06

Bei Dienstreisen gilt nach den Tarifbestimmungen des öffentlichen Dienstes nur die Zeit der dienstlichen Inanspruchnahme am auswärtigen Geschäftsort als vergütungspflichtige Arbeitszeit. Reisezeiten sind ausgenommen. Nach dem TVöD besteht lediglich unter engen Voraussetzungen ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freizeitausgleich (§ 44 II TVöD). Diese tarifliche Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Auch nach dem Arbeitsschutzrecht sind Dienstreisen jedenfalls dann keine Arbeitszeit, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht die Benutzung eines selbst zu lenkenden Fahrzeugs vorschreibt und dem Arbeitnehmer auch überlassen bleibt, wie er die Fahrtzeit gestaltet. Fahrtzeiten sind dann Ruhezeiten im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. (hr)

Kündigung bei nicht rechtzeitiger Massenentlassungsanzeige
BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Pressemitteilung 49/06

Nach dem Urteil des EuGH 27.1.2005 (Junk) und der darauf folgenden Entscheidung des BAG vom 23.3.2006 (2 AZR 343/05) steht fest, dass als Entlassung i.S.v. § 17 I 1 KSchG nunmehr die Kündigungserklärung zu verstehen ist. Dabei soll zumindest bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des EuGH Vertrauensschutz für die Arbeitgeber gewährt werden, da sie auf die ständige Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit vertrauen durften. Das BAG entschied nun, dass Vertrauensschutz auch über die Entscheidung des EuGH hinaus zu gewähren sei, da das BAG noch am 18.9.2003 (2 AZR 79/92) entschied, dass § 17 KSchG nicht richtlinienkonform ausgelegt werden könne. Vertrauensschutz entfalle erst, wenn die für die Anwendung und Ausführung der §§ 17 ff. KSchG zuständige Arbeitsverwaltung ihre frühere Rechtsauffassung geändert hat und dies dem Arbeitgeber bekannt sein musste. (hr)

Unterrichtungspflichten bei Betriebsübergang
BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Pressemitteilung 50/06

Der Fall ging um die Rechtzeitigkeit eines Widerrufs nach § 613a VI BGB. Dieser hat innerhalb eines Monats nach ordnungsgemäßer Information gem. § 613a V BGB zu erfolgen. Neben den gesetzlichen Unterrichtungsgegenständen (§ 613a V Nr. 1 - 4 BGB) ist der Betriebserwerber identifizierbar zu benennen und der Gegenstand des Betriebsübergangs anzugeben. Da das Unterrichtungsschreiben schon keine näheren Angaben über die Adresse des Erwerbers enthielt, war es nicht ordnungsgemäß. Ferner war es rechtlich fehlerhaft. Daher konnte es nicht die Widerspruchsfrist in Lauf setzen. (hr)

Tarifzuständigkeit und OT-Mitgliedschaft
BAG, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Pressemitteilung 51/06

Aufgrund der Unklarheit des vom BAG veröffentlichten Textes wird er hier ausnahmsweise im Original wiedergegeben. Ob die Unklarheit der Entscheidung oder der Pressemitteilung zuzuschreiben ist, ist nicht ersichtlich. (hr)

Eine Satzungsbestimmung, durch welche ein Arbeitgeberverband die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) eröffnet, führt nicht zu einer Beschränkung seiner Tarifzuständigkeit. Die Tarifzuständigkeit eines Arbeitgeberverbands legt den Bereich fest, für den er mit einer Gewerkschaft Tarifverträge abschließen kann. Von der Tarifbindung hängt die unmittelbare Anwendbarkeit dieser Tarifverträge für den einzelnen Arbeitgeber ab. Seine Tarifzuständigkeit bestimmt der Verband autonom in seiner Satzung. Er kann sie räumlich, betrieblich, branchenmäßig oder auch personell begrenzen. Nicht möglich ist eine Satzungsbestimmung, welche die Tarifzuständigkeit auf die jeweiligen Mitglieder beschränkt. Der Umfang der Tarifzuständigkeit des Verbands wäre damit von der Entscheidung einzelner Mitglieder über ihren Ein- oder Austritt abhängig. Das wäre mit den Erfordernissen eines funktionierenden Tarifvertragssystems unvereinbar. Dagegen ist es einem Arbeitgeberverband grundsätzlich nicht verwehrt, eine Form der Mitgliedschaft vorzusehen, die nicht zur Tarifbindung führt. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts gab daher - anders als die Vorinstanzen - dem Antrag der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) statt, mit dem diese die Feststellung begehrte, der Landesverband des Bayerischen Einzelhandels sei für einen bestimmten Arbeitgeber tarifzuständig. Der Arbeitgeber hatte von der in der Verbandssatzung seit dem Jahr 1999 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Ausschluss der Tarifbindung zu erklären. Durch die Satzungsbestimmung wird nicht die Tarifzuständigkeit des Einzelhandelsverbands beschränkt. Diese erstreckt sich weiterhin auf alle Betriebe des Einzelhandels in Bayern. Die Satzung soll nur die Möglichkeit einer OT-Mitgliedschaft eröffnen. Ob die Erklärung des Arbeitgebers dessen Tarifbindung entfallen ließ, hatte der Senat nicht zu entscheiden.

Dynamische Verweisung auf das Regelungswerk des öffentlichen Dienstes
BAG, Urteil vom 25. Juli 2006 - 3 AZR 134/05 - Pressemitteilung 52/06

Bestimmt ein Haustarifvertrag für ein Unternehmen des öffentlichen Personen-Nahverkehrs, dass für die Arbeiter der BMT-G-O vom 10.12.1990 und "die diesen im Bereich der Gemeinden... ergänzenden Tarifverträge in der jeweiligen Fassung Anwendung" findet, soweit der Haustarifvertrag keine Abweichungen enthält, so liegt eine dynamische Verweisung auf das gesamte Regelungswerk für die Arbeiter des öffentlichen Dienstes vor. Anzuwenden sind auch ergänzende Tarifbestimmungen zum BMT-G-O, die erst nach Abschluss des Haustarifvertrages in Kraft getreten sind. Dies gilt auch für Versorgungstarifverträge. Die Auffassung des Arbeitgebers, nur auf die bei Abschluss des Haustarifvertrages geltenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes könne verwiesen worden sein, setzte sich nicht durch. (hr)

Befristung des Arbeitsvertrags - Schriftform
BAG, Urteil vom 26. Juli 2006 - 7 AZR 514/05 - Pressemitteilung 53/06

Nach § 14 IV TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, d.h. gem. § 126 I BGB muss die Urkunde BGB vom Aussteller eigenhändig unterschrieben sein. Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung nach § 126 II 1 BGB durch beide Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Zur Wahrung der nach § 14 IV TzBfG erforderlichen Schriftform genügt es, wenn die eine Vertragspartei in einem von ihr unterzeichneten, an die andere Vertragspartei gerichteten Schreiben den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags anbietet und die andere Partei dieses Angebot annimmt, indem sie das Schriftstück ebenfalls unterzeichnet. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung
VRiLAG Dr. Wilfried Berkowsky, Halle, NZA 2006, 679-703

Der Autor stellt die aktuelle Rechtsprechung des BAG zum Verhältnis von Änderungs- und Beendigungskündigung bei anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit vor und beleuchtet sie kritisch. Er geht dabei insbesondere auf die vorrangig zu nutzende anderweitige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb des Arbeitgebers ein. Er plädiert dafür, wie bei der Beendigungskündigung auch bei der Änderungskündigung zunächst festzustellen, ob das in der Änderungskündigung enthaltene Kündigungselement wirksam, insbesondere nach § 1 II 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist oder nicht. Nur wenn dies zu bejahen sei, sei zu prüfen, ob auch das Änderungsangebot verhältnismäßig ist und deshalb die Änderungskündigung im ganzen sozial gerechtfertigt sei oder nicht. Ziel dieser Harmonisierung des Prüfungsprogramms mit den Regeln bei der Beendigungskündigung sei es, die Änderungskündigung für die Praxis berechenbarer zu machen. Im Rahmen einer Reform des geltenden Rechts sei zu erwägen, ob dem Arbeitgeber nicht eine Teilkündigung einzelner Arbeitsbedingungen gestattet werden solle. (psf)

Der EuGH und die Massenentlassung - Zeit für "Junk II"?
Dr. Steffen Klumpp, München, NZA 2006, 703-709

Vor dem EuGH ist ein Vorabentscheidungsverfahren anhängig, mittels dessen geklärt werden soll, ob im Rahmen des Konsultationsverfahrens nach § 17 II KSchG auch das Einigungsstellenverfahren um einen Sozialplan (§ 112 IV BetrVG) durchgeführt werden muss. Nach Auffassung des Verfassers müssen nicht alle (Zwangs-)Einigungsmöglichkeiten des nationalen Rechts ausgeschöpft werden, bevor das Konsultationsverfahren abgeschlossen ist. Es bedürfe weder des Abschlusses eines Sozialplanes noch eines Spruches der Einigungsstelle, damit eine wirksame Massenentlassungsrichtlinie vorliegt. (psf)

Der Verbraucher-Geschäftsführer - Das unbekannte Wesen
RA Prof. Dr. Klaus Hümmerich, Bonn, NZA 2006, 709-713

Nachdem nach Ansicht des BAG der Arbeitnehmer stets Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist, wendet sich der Verfasser der Frage zu, ob auch der GmbH-Geschäftsführer Verbraucher sein kann oder nicht. Er unterscheidet dabei zwischen Verbraucher-Geschäftsführern, deren Dienstvertrag über § 310 III Nr. 1, 2 BGB einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterläge, und den Gesellschaftergeschäftsführern, deren Verträge keiner Inhaltskontrolle unterlägen. Das werde z.B. bei Vertragsstrafen- oder Koppelungs-, Rückzahlungs- oder Wettbewerbsklauseln relevant. So könnten z.B. Koppelungsklauseln gegen § 305c I BGB verstoßen. (psf)

Umfang nationaler Kontrollmöglichkeiten bei der Arbeitnehmerentsendung
Wiss. Ass. Dr. Daniel Thym, Berlin, NZA 2006, 713-715

Der Verfasser bespricht das EuGH-Urteil v. 19.1.2006 (NZA 2006, 199), in dem der EuGH einen Teil der deutschen Regelungen zur Arbeitnehmerentsendung für nicht mit dem EG-Vertrag vereinbar erklärte. Sehe dies auf den ersten Blick wie eine weitere Beschränkung nationaler Schutzmöglichkeiten aus, zeige die genauere Analyse, dass der EuGH trotz Annahme einer Vertragsverletzung die Grundlage für ein neues Kontrollsystem geschaffen habe, das in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht so vorgesehen war. Dem Gerichtshof sei es gelungen, zwischen dem Erfordernis des freien Wettbewerbs und dem Schutz sozialer Standards ein den Grundsätzen der praktischen Konkordanz entsprechendes Ergebnis zu erzielen. (psf)

51. Tagung der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV - Festschrift zum 25-jährigen Bestehen
RA Dr. Martin Kock, Düsseldorf, NZA 2006, 715-716

Der Verfasser fasst den Inhalt der Tagung zusammen. (psf)

II. NJW

Änderungskündigung schwer gemacht
RAe Dr. habil Georg Annuß, München, und Dr. Alexander Bartz, Düsseldorf, NJW 2006, 2153-2156

Die Verfasser zeigen anhand dreier aktueller BAG-Entscheidungen die Schwierigkeiten des Arbeitgebers auf, der beabsichtigt, eine Änderungskündigung auszusprechen. Besprochen werden zunächst zwei Entscheidungen des BAG vom 21.4.2005, in denen das BAG die Anforderungen für das arbeitgeberseitige Änderungsangebot erheblich verschärft hat. Kritisiert wird, dass selbst dann, wenn man vom Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung ausgehe, sich nicht begründen lasse, dass die Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer nur dann den sofortigen Ausspruch der Beendigungskündigung ermöglicht, wenn dem Arbeitnehmer dabei die Möglichkeit der Ablehnung unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung bekannt ist. Soweit es um die Zumutbarkeit der angebotenen neuen Tätigkeit geht, kritisieren die Verfasser die heteronome Bestimmung desjenigen, was noch zumutbar sei (BAG NZA 2005, 1289). Abschließend wird die Entscheidung des 2. Senates vom 23.6.2005 besprochen, nach der beim Änderungsangebot bzgl. Vergütung und Tätigkeit die gesamte Änderung und somit auch die Entgeltänderung einer Verhältnismäßigkeitskontrolle unterliege. Dieser selbständige Rechtfertigungsbedarf der Entgeltänderung sei aber mehr als zweifelhaft. (psf)

Political correctness - jetzt Rechtspflicht!
Prof. Dr. Klaus Adomeit, Berlin, NJW 2006, 2169-2171

Der Verfasser rechnet rechtsdogmatisch und ideengeschichtlich mit dem beschlossenen Allgemeinen Gleichbehandlungs-Gesetz (AGG) ab. Mit diesem rücke der von Aldous Huxley ("Brave New World") beschriebene Albtraum näher. Auch verfehle das Gesetz seinen Zweck, da weder eine ernsthafte Diskriminierung drohe, noch volle Gleichbehandlung jemals erreichbar sei. Zu kritisieren sei insbesondere auch, dass das Gesetz zu einer Vielzahl neuer bürokratischer Hürden, die letztlich arbeitsplatzfeindlich seien, führe. (psf)

Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen
Prof. Dr. Volker Rieble, München, NJW 2006, 2214-2217

Der Verfasser setzt sich mit dem Gutachten Raisers für den Deutschen Juristentag zum Thema Unternehmensmitbestimmung auseinander. Dieser sei zu zaghaft und konsensorientiert. Zwar sei positiv hervorzuheben, dass das Gutachten Detailvorschläge für eine Verhandlungslösung der Mitbestimmung mache. Fehlen würden aber z.B. eine Obergrenze, die eine "Über-Mitbestimmung" verhindere sowie Anpassungsregelungen der Mitbestimmungsvereinbarungen für künftige Strukturänderungen der mitbestimmten Gesellschaften. Positiv bewertet der Verfasser die Möglichkeiten, die die Societas Europaea (SE) eröffne. Sie biete sich v.a. bei montanmitbestimmten sowie paritätisch mitbestimmten Unternehmen an. (psf)

III. DB

Der Umgang mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz - Ein "Kochrezept" für Arbeitgeber
RAin Dr. Gerlind Wisskirchen, Köln, DB 2006, 1491-1499

Die Autorin gibt einen Leitfaden für Arbeitgeber für den Umgang mit dem voraussichtlich am 1.8.2006 in Kraft tretenden Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Zunächst geht sie auf die verschiedenen Arten der Diskriminierung (u.a. mittelbare, unmittelbare) ein, bevor sie die Rechtfertigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bezüglich der einzelnen Diskriminierungsmerkmale erläutert. Anschließend erörtert sie die Pflichten des Arbeitgebers und Handlungsspielräume, die insbesondere vor dem Hintergrund der Beweislastumkehr des § 22 AGG zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei zu beachten, dass die Regelung des § 2 IV AGG, nach welcher für Kündigungen ausschließlich die Regelungen des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes gelten, europarechtswidrig sei und deshalb nicht lange Bestand haben werde. Zu erfüllen seien weiterhin die Handlungspflichten nach § 12 AGG, was wiederum im Hinblick auf § 22 AGG zu dokumentieren sei. Darüber hinaus sollten alle individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen mangels einer Übergangsbestimmung auf Übereinstimmung mit dem AGG überprüft werden (insbes. Altersstufen beim Entgelt). Empfehlenswert sei die Schaffung einer Antidiskriminierungsvereinbarung, etwa in Form einer Betriebsvereinbarung, die darauf gerichtet sein sollte, ein diskriminierungsfreies Arbeitsumfeld zu schaffen und für den Prozessfall Entlastungsbeweise zu sichern. Der Beitrag wird beendet mit den Sanktionen, die der Arbeitgeber bei Verstößen zu gewärtigen hat (zwar kein Kontrahierungszwang, aber Entschädigung und Schadensersatz nach AGG und Leistungsverweigerungsrecht für Arbeitnehmer). (hr)

Statt Tat- und Verdachtskündigung: Die Vertrauenskündigung
Dr. Dirk Gilberg, RiArbG, Aachen, DB 2006, 1555-1562

Der Verfasser kritisiert die bisher anerkannte Unterscheidung zwischen Verdachts- und Tatkündigung und plädiert für deren Aufgabe und die Schaffung einer Vertrauenskündigung. Die bisherige Unterscheidung beruhe nach der h.M. darauf, dass nur bei der Verdachtskündigung wegen des Vertrauensverlusts gekündigt werde. Dem widerspricht der Autor. Bei der im Rahmen einer Tatkündigung vorzunehmenden Negativprognose handele es letztlich um nichts anderes, als die Konstatierung des Vertrauensverlusts in die spätere ordnungsgemäße Leistungserbringung. Daher sei nur noch von einer Vertrauenskündigung auszugehen, die sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche in Betracht komme. Sie werde personenbedingt ausgesprochen, da der Vertrauensverlust auf einer persönlichen Eigenschaft des Arbeitnehmers, seiner Vertrauenswürdigkeit, gründet und diese verhaltensunabhängig sei. Erst bei zumindest fahrlässigem Fehlverhalten komme eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. (hr)

Formnichtigkeit einer Kündigung gem. § 623 BGB: Berufung auf Treu und Glauben, insbesondere wegen widersprüchlichen Verhaltens
Ralf Henssen, Direktor des ArbG, Siegen, DB 2006, 1613-1616

Der Autor beleuchtet die Fallgruppen, nach denen eine Berufung auf die Nichteinhaltung der durch § 623 BGB vorgeschriebenen Schriftform der Kündigung ausgeschlossen sein kann. Dogmatischer Ansatzpunkt dafür sei § 242 BGB. Im Einzelnen werden folgende Fallgruppen behandelt: Arglisteinwand - Kenntnis vom Formmangel, Widersprüchliches Verhalten mit den Untergruppen: mehrfache mündliche Kündigung, Faxkündigung, Kopieübergabe, Disposition im Vertrauen auf den Bestand der formwidrigen Kündigung und schriftliche Bestätigung der formwidrigen Kündigung. Dabei sei allerdings auch zu beachten, dass das Recht zur Berufung auf die Formnichtigkeit verwirkt werden könne. (hr)

IV. BB

Dotierung eines Sozialplans durch die Einigungsstelle
RiArbG Christian Scholz, Lübeck, BB 2006, 1498-1503

Wenn nicht Arbeitgeber und Betriebsrat in Verhandlungen, sondern die Einigungsstelle durch letztlich einseitige Entscheidung einen Sozialplan festsetzt, muß hier rechtsstaatlich eine Grenze für den Umfang festgelegt werden. Eine feste Grenze ist allerdings nur in § 123 InsO enthalten, ansonsten existieren nur weichere Ermessensgrenzen nach §§ 75 I und 112 V BetrVG, die der Aufsatz im Anschluß an zwei BAG-Entscheidungen aus den Jahren 2003 und 2004 konkretisieren will. Da der Sozialplan Ausgleich und Milderung für wirtschaftliche Nachteile der Arbeitnehmer bei einer Betriebsänderung gewähren solle, ergäben sich hieraus eine Obergrenze (Summe der wirtschaftlichen und berechenbaren Nachteile) und eine Untergrenze: Es müsse sich um eine spürbare Milderung handeln, dafür verlangt der Verfasser Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile mindestens zur Hälfte, wobei eine kollektive Betrachtungsweise gewählt wird. Korrigiert werden diese Grenzen jeweils durch das Merkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit: Was den Fortbestand des Unternehmens oder die verbleibenden Arbeitsplätze gefährde, könne von der Einigungsstelle nicht zugesprochen werden. Dabei sei es jedoch unschädlich, wenn die Kosten des Sozialplans die in zwei Jahren durch die Betriebsänderung zu erwartenden Einsparungen aufzehre. Schließlich befaßt sich der Autor noch mit der Frage, inwieweit ein Berechnungsdurchgriff im Konzern für die Frage der Zumutbarkeit für das Unternehmen eine Rolle spielt. Im Grundsatz sei ein solcher Rückgriff wegen des Wortlauts der Vorschrift sowie der Grundentscheidung des Gesellschaftsrechts für die Separierung von Vermögensmassen ausgeschlossen. Ausnahmen müßten aber für die Fälle des Rechtsmißbrauchs sowie der Durchgriffshaftung im Konzern (nach der entsprechenden BGH-Rechtsprechung, auch für den "qualifiziert-faktischen" Konzern) gemacht werden. (uk)

"Whistleblowing" und "Ethikhotlines" - Probleme des deutschen Arbeits- und Datenschutzrechts
RAe Dr. Gerlind Wisskirchen, Anke Körber und Alexander Bissels, Köln, BB 2006, 1567-1572

U.a. ausgelöst durch den Sarbanes-Oxley Act (mit Publizitäts- und Verhaltenspflichten für an amerikanischen Börsen notierte Unternehmen) werden auch in deutschen Unternehmen vermehrt Ethikregeln bzw. "Codes of Conducts" eingeführt. Diese enthalten regelmäßig Bestimmungen über die Pflicht zur Denunzierung fehlerhaften Verhaltens von Kollegen ("Whistleblowing") und die Sicherstellung der Anonymität der Denunzianten. Während im französischen Recht inzwischen detailierte Verfahrensregelungen für diese Praktiken bestehen (u.a. ein Ausschluß der Anonymität zum Schutz der Beschuldigten bei Verschleierungsmöglichkeiten zum Schutz des Beschuldigers), fehlt im deutschen Recht eine klare Regelung. Jedenfalls hinsichtlich nicht klar vertragsbezogenen Verhaltens ist eine Datenverarbeitung nicht zulässig. Die Verf. stellen Verfahrensvorschläge zur Bewältigung des Problems vor. Weiter befassen sie sich mit den arbeitsrechtlichen Konsequenzen, insbesondere der Kündigung eines denunzierenden Arbeitnehmers (wenn die Verfahrensvorgaben des Whistleblowing-Systems nicht eingehalten wurden oder der Arbeitnehmer Informationen an Externe, auch Behörden, weitergibt) und der Mitbestimmung des Betriebsrates. (uk)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht
RA PD Dr. Georg Annuß, BB 2006, 1629-1636

Nach wechselvoller Geschichte ist das Gesetz zur Umsetzung der EU-Gleichbehandlungsrichtlinien (mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz in Art. 1) nunmehr beschlossen worden. Der Autor gibt einen Überblick über die das Arbeitsrecht betreffenden Regelungen und liefert eine erste Analyse der Probleme. U.a. weist er auf mögliche Defizite in der Umsetzung der Richtlinien hin, etwa bei der Ausklammerung der Kündigung (insbesondere im Kleinunternehmen) aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes und beim verminderten Schutz für Organmitglieder. Eingegangen wird auf die Möglichkeiten der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung, hier habe der Arbeitgeber sich aus einem etwa ablehnenden Verhalten seiner Kunden ergebende Nachteile und Verluste hinzunehmen, wenn nicht mittelfristig die unternehmerische Tätigkeit in dem betroffenen Marktsegment gefährdet sei. Einen Schwerpunkt bildet die Analyse der besonderen Rechtfertigungsmöglichkeiten für Altersdiskriminierung, hier hält der Autor die Verwendung undifferenzierter Punktetabellen etwa bei betriebsbedingten Kündigungen für unzulässig; ähnliches gelte für Abfindungshöhen: Nur nachweisbar niedrigere Chancen einer Altersgruppe auf dem Arbeitsmarkt rechtfertigten eine höhere Abfindung. Überlegungen zu Rechtsfolgen und Beweisfragen runden den Aufsatz ab. (uk)

Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Insolvenzsachen
RiBAG Dr. Bertram Zwanziger, Erfurt, BB 2006, 1682-1685

Der Beitrag liefert einen Überblick über Entscheidungen des BAG aus dem Jahr 2005 zum Insolvenzrecht unter den Stichwörtern Allgemeines, Rang von Forderungen, Kündigung, Betriebsübergang, Insolvenz und sonstige Rechtsgrundsätze sowie Prozessuales. (uk)

Entscheidungsbesprechung
BB 2006, 1690 f.

RA Dr. Gernod Meinel, Berlin: Höchstzulässige Wochenarbeitszeit bei Alttarifverträgen (BAG 24.1.2006 - 1 ABR 6/05). (uk)

V. JZ

Entscheidungsbesprechung
JZ 2006, 725 ff.

Prof. Dr. Hermann Reichold, Tübingen: Fortgeltung von Tarifverträgen kraft Individualarbeitsvertrag? (EuGH 9.3.2006 - C-499/04 Werhof ./. Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG). (uk)

VI. RdA

Der persönliche Anwendungsbereich der Arbeitnehmerhaftung
PD Dr. Jacob Joussen, Jena, RdA 2006, 129-137

Trotz (oder gerade wegen?) ihrer enormen praktischen Relevanz sind zahlreiche Rechtsfragen rund um die Arbeitnehmerhaftung nach wie vor ungeklärt. Eine davon ist der persönliche Anwendungsbereich, d.h. die Frage, welcher Personenkreis von der Haftungsprivilegierung profitieren kann. Dieser Frage geht der Verfasser nach, wobei er insbesondere die Situation bei den leitenden Angestellten, den GmbH-Geschäftsführern sowie freien Mitarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen erörtert. Für die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs müsse man sich auf die dogmatischen Grundlagen der Haftungsprivilegierung besinnen. Da diese v.a. auf Erwägungen zum Betriebsrisiko und zum Vertrauensschutz basiere, sei anhand dieser Kriterien zu entscheiden, ob eine Personengruppe unter die Privilegierung falle. Dies sei bei leitenden Angestellten zu bejahen, bei GmbH-Geschäftsführern aber zu verneinen. (psf)

Die Wirksamkeit der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung
RA PD Dr. Henner Wolter, Berlin, RdA 2006, 137-149

Der Verfasser erörtert die Reichweite und praktische Wirksamkeit der von der ganz h.M. vertretenen Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, die Sanktionen gegen den Arbeitgeber vorsieht, wenn dieser Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates verletzt. Bei genauer Betrachtung zeige sich, dass die Theorie zu zahlreichen Brüchen und Ungereimtheiten führe. So passe der vom BAG entwickelte Sanktionsgedanke nicht für alle Anwendungsfälle als telos. Zu kritisiern sei auch, dass das BAG teilweise Leitsätze formuliere, die zu "überschießenden Schlüssen" verleiteten. Auch gehe die Theorie dort, wo es zum Schutz der Rechtspositionen der Arbeitnehmer bzw. des Betriebsrates gehe, oft nicht weit genug, z.B. im Bereich des Mitbestimmungsrechts nach § 87 I Nr. 10 BetrVG. Letztlich gehe es um die Schwierigkeit einer Harmonisierung der kollektivrechtlichen mit der individualrechtlichen Ebene. (psf)

Die Auswirkungen des § 84 Abs. 1 SGB IX auf den Kündigungsschutz bei verhaltensbedingten, betriebsbedingten und personenbedingten Kündigungen
Wiss. Mit. Wiebke Brose, Köln, RdA 2006, 149-159

Gem. § 84 I SGB IX muss der Arbeitgeber bei Eintritt von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten, die zur Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen können, möglichst früh die Schwerbehindertenvertretung einschalten. Nicht geregelt ist, welche Auswirkungen es für den Kündigungsschutz hat, wenn der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nachkommt. Die Verfasserin zeigt zunächst den Anwendungsbereich des § 84 I SGB IX auf, erörtert anschließend das Verhältnis zu anderen Verfahrensvorschriften wie z.B. dem Zustimmungsverfahren nach §§ 85 ff. SGB IX und nimmt schließlich zur Frage Stellung, welche Folgen die Nichtbeachtung des § 84 I SGB IX auf die Wirksamkeit der Kündigung hat. Sie kommt zu dem Schluss, dass das Verfahren als Teil des Ultima-Ratio-Prinzips als Wirksamkeitsvoraussetzungen wirke. (psf)

Vertrauensschutz und Richterrecht
Wiss. Mit. Clemens Höpfner, Konstanz, RdA 2006, 156-166

Das Richterrecht ist auf dem Vormarsch und gewinnt im Rechtssystem zunehmend an Bedeutung. Ändert sich die Rechtsprechung, so stellt sich stets das Problem der Rückwirkung, droht doch das Vertrauen des Einzelnen in das, was "Recht" ist, enttäuscht zu werden. Der Verfasser erörtert die damit verbundenen dogmatischen Probleme. Einen Vertrauenstatbestand begründet seiner Meinung nach bereits ein einziges letztinstanzliches Urteil. Ein Rückwirkungsproblem stelle sich in zahlreichen Fällen wegen des materiellen Rechts nicht, weil eine nachträgliche Rechtsprechungsänderung auf Wirksamkeit und Inhalt von Rechtsgeschäften keinen Einfluss habe. Für die restlichen Fälle sei eine Übertragung der zur Rückwirkung von Gesetzen entwickelten Regeln abzulehnen. Es seien vielmehr zivilrechtliche Vertrauensschutztatbestände anzuwenden. So könnten Dauerschuldverhältnisse z.B. über § 313 BGB angepasst werden. (psf)

Zur Anwendung des Verschleißtatbestandes im Sport
Dr. Johannes Horst u. Rechtsreferendar Sven Persch, Köln, RdA 2006, 166-171

Trainerverträge werden im Spitzensport meist zeitlich befristet. Das ist deshalb problematisch, weil der Trainer nach h.M. als Arbeitnehmer anzusehen ist. Die Befristung bedarf deshalb grundsätzlich eines sachlichen Grundes, § 14 I TzBfG. Als solcher ist von der h.M. der sog. Verschleißtatbestand anerkannt. Nach Auffassung der Autoren ist der Verschleißtatbestand als Sachgrund zur Rechtfertigung befristeter Trainerarbeitsverträge allerdings ungeeignet, da er sich weder über die Personen- noch über die Erfolgsbezogenheit der Trainerarbeit rechtfertigen ließe. Die Vereine seien auf die Möglichkeiten zu Abschluss von Aufhebungsverträgen und Kündigungen mit der möglichen Folge einer Abfindungspflicht nach § 9 KSchG zu verweisen. (psf)

Rechtsprechungsübersicht zum Nachweisgesetz
RAe Dr. Christopher Melms, München, und Peter Weck, Düsseldorf, RdA 2006, 171-176

Die Verfasser geben einen umfassenden Überblick über die Rechtsprechung zum Nachweisgesetz, wobei im wesentlichen zwischen dem Regelungsinhalt des Gesetzes einerseits sowie den Rechtsfolgen bei Verstoß hiergegen andererseits unterschieden wird. (psf)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2006, 177 ff.

Prof. Dr. Stefan Edenfeld, Münster: Änderungskündigung - Sekt oder Selters (BAG 21.4.2005 - 2 AZR 244/04); Prof. Dr. Matthias Jacobs und Wiss. Mit. Sebastian Naber, LL.B., Hamburg: Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag - zweistufige Ausschlussfristen in Formularbeitsverträgen (BAG 25.5.2005 - 5 AZR 572/04); Prof. Dr. Sudabeh Kamanabrou, Bielefeld: Betriebsratswahl - Geschlechterquote (BAG 16.3.2005 - 7 ABR 40/04) (psf)

VII. AuR

Zur Zulässigkeit von OT-Mitgliedschaften in Arbeitgeberverbänden
Prof. Dr. Olaf Deinert, Uni Bremen, AuR 2006, 217-224

In einem ausführlichen Gutachten widmet sich der Verfasser der Frage der Zulässigkeit von OT-Mitgliedschaften in Arbeitgeberverbänden. Der Beitritt als OT-Mitglied sei wie sozialtypisches Verhalten zu behandeln. Bei einem solchen ergibt das Verhalten einer Person einen klaren Rechtsbindungswillen, während die Person ausdrücklich erklärt, die Rechtsbindung nicht zu wollen. Wer sich benehme, als würde er eine Willenserklärung in eine Richtung abgeben, begebe sich der Möglichkeit, durch entgegenstehenden Willen die Bindung zu verhindern. Im Ergebnis kommt er daher zur Unzulässigkeit einer solchen Art der Mitgliedschaft. Aus dieser Unzulässigkeit ergäbe sich eine herkömmliche Mitgliedschaft im Verband, da sich der Beitritt als OT-Mitglied um einen einfachen Verbandsbeitritt verbunden mit dem unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum über die OT-Wirkung handele. (hr)

Sozialauswahl unter Beteiligung des gem. § 613 a Abs. 6 BGB widersprechenden Arbeitnehmers?
RA Stefan Löw, Leipzig, AuR 2006, 224-226

Nach der Rechtslage des KSchG bis zum 31.12.2003 war es ständige Rechtsprechung des BAG, dass auch der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a VI BGB widerspricht, in die Sozialauswahl mit einzubeziehen sei; allerdings sollten die Gründe für den Widerspruch berücksichtigt werden. Der Autor spricht sich dafür aus, dass seit der Änderung des KSchG zum 1.1.2004 und der Reduzierung der Sozialauswahlkriterien auf nur noch vier die Gründe für den Widerspruch nicht mehr zu berücksichtigen seien. Für einen teleologische Reduktion des KSchG und eine Herausnahme des widersprechenden Arbeitnehmers aus der Sozialauswahl gäbe es keine rechtliche Grundlage. (hr)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Gündisch, Harald: Die Bürgenhaftung nach § 1a Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) in rechtspolitischer Hinsicht (Fern-Univ. Hagen 2006), Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth.
  • Klein, Jens: Die Stellung der Minderheitsgewerkschaften in der Betriebsverfasssung (Univ. Freiburg 2006), Prof. Dr. Manfred Löwisch.

(lt)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Monika Schlachter
Redaktion: Ulf Kortstock (uk), Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Leopold Thon (lt)