Arbeitsrecht aktuell Nr. 34
Mai 2006

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Recht der Arbeit (RdA)
      6. Arbeit und Recht (AuR)
      7. GmbH-Rundschau (GmbHR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

EU-Dienstleistungsrichtlinie vom Rat beschlossen

Die auch wegen der potentiellen Auswirkung auf Mindeststandards im Arbeitsrecht umstrittene Richtlinie zur Dienstleistungsfreiheit war zunächst vom EU-Parlament erheblich geändert worden. Die Änderungsvorschläge hatte die Kommission weitgehend übernommen (vgl. Februar-Ausgabe) und deren Vorschlag wiederum wurde nunmehr vom Ministerrat der EU weitgehend unverändert akzeptiert. Nach der Pressemitteilung (Englisch) wurden dabei der Anwendungsbereich genauer abgegrenzt und klargestellt, daß das Arbeits- und das Sozialrecht nicht berührt werden. Ausgeschlossen wurden ferner Auswirkungen auf das Strafrecht der Mitgliedsstaaten. Die geänderte Fassung der RL bedarf nunmehr noch der Zustimmung von Kommission und Parlament. (uk)

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

In den Bundesrat wurde von der großen Koalition der Entwurf eines Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zur Umsetzung mehrerer EU-Richtlinien eingebracht. Der Entwurf beruht weitgehend auf dem gescheiterten Antidiskrimierungsgesetz (ADG) der alten rot-grünen Koalition. Dementsprechend wird ein Sondergesetz geschaffen, das neben die bestehenden Gesetzen tritt, eine weitere Abstimmung mit diesen findet nicht statt. Das Gesetz enthält einen arbeitsrechtlichen und einen allgemein zivilrechtlichen Teil; besonders im letzteren geht es über die Vorgaben der EU hinaus (Schutz vor Diskriminierung für weitere Merkmale). Wegen der weitgehenden Inhaltsgleichheit des von der Union mitgetragenen AGG mit dem von der Union bekämpften ADG hier nur ein Überblick über die Änderungen mit Schwerpunkt auf den arbeitsrechtlichen Regelungen:
Die Sonderregelung in § 7 II AGG für die Ersetzung unwirksamer Klauseln in Kollektivverträgen entfällt. Die Kirchenklausel in § 9 I AGG wurde ergänzt: Ausnahmen werden nunmehr für Ungleichbehandlungen gemacht, die unter Beachtung des Selbstverständnisses im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der Kirche oder nach der Art der Tätigkeit beruflich gerechtfertigt sind. Der Arbeitgeber ist zur Hinwirkung auf Vermeidung von Diskriminierungen verpflichtet; die entsprechende Schulung der Arbeitnehmer genügt nun diesen Anforderungen (§ 12 II AGG), die Ausnahme für den Fall des schuldhaften Unterlassens weiterer zumutbarer und erforderlicher Maßnahmen entfällt. Die Ausschlußfrist für Schadensersatzansprüche von Arbeitnehmern wurde von sechs auf drei Monate verkürzt (§ 15 IV AGG). Die Möglichkeit für Antidiskriminierungsverbände, sich Forderungen von Benachteiligten abtreten zu lassen und einzuklagen, entfällt (§ 4 AGG).
Der Kritik auch an der technischen Umsetzung des Gesetzes wurde nicht Rechnung getragen. Erhalten geblieben ist etwa die kryptische Abgrenzung zum KSchG in § 2 IV AGG.
Besonders interessant in der Begründung des Regierungsentwurfs ist der auf Seite 25 enthaltene Hinweis, mit dem Entwurf werde die Koalitionsvereinbarung vom 16.10.2002 umgesetzt. Zur Erinnerung: Dabei handelt es sich um die zwischen der SPD und den Grünen. (BR-Drs. 329/06).
Synopse der Änderungen im Gesetzestext zwischen AGG und ADG (freundlicher Weise zur Verfügung gestellt von der BDA). (uk)

Haushaltsbegleitgesetz mit Regelung zur Sozialversicherungspflicht von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern

Im Haushaltsbegleitgesetz 2006 sind einige sozialversicherungsrechtliche Regelungen enthalten. So wird u.a. die Sozialversicherungsfreiheit von Nacht- und Feiertagszuschlägen gekappt. In den Beratungen des Haushaltsausschusses wurde eine Regelung in § 2 SGB VI hinzugefügt, die als Reaktion auf die jüngst breit diskutierte Rechtsprechungsänderung des BSG zur Versicherungspflicht von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern eine Begrenzung dieser Versicherungspflicht bringt: Kriterium für die Sozialversicherungspflicht bleibt, daß eine Person nur einen Auftraggeber hat; als Auftraggeber eines Gesellschafters gelten nunmehr aber die der Gesellschaft. Ausschlußkriterium für die Versicherungspflicht ist auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern, insoweit wird jetzt auf die Beschäftigung von Personen durch die Gesellschaft und nicht durch den Gesellschafter persönlich abgestellt. (BT-Drs. 16/752 und Ausschußfassung in BT-Drs. 16/1525). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

Bis zur 36. Sitzung (19.5.2006): Erstes Gesetzes zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft (u.a. Aussetzung von Erhebungen nach dem Lohnstatistikgesetz zu Struktur von Arbeitsverdienst und Arbeitszeiten in Art. 5, BT-Drs. 16/1407, Ausschußzuweisung); Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz (organisatorische Änderungen in der Finanzverwaltung, Regelungen für betroffene Arbeitnehmer in Art. 2: Bundeswertpapierverwaltungspersonalgesetz – BWpVerwPG, mit Festlegungen für Personalvertretung, Betriebsrat usw. sowie einer gesetzlichen Personalgestellung, BT-Drs. 16/1336, 16/1526, Annahme); Frage zur Beweispflicht für Nachteile durch Diskriminierung für die Betroffenen im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (bezogen auf das Benachteiligungsverbot bei Ausübung der Rechte aus dem AGG, Linke, BT-Drs. 16/1466, Antwort im Protokoll); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 146 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 29. Oktober 1976 über den bezahlten Jahresurlaub der Seeleute (BT-Drs. 16/1001, 16/1467, Annahme); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 166 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 9. Oktober 1987 über die Heimschaffung der Seeleute (Neufassung) (BT-Drs. 16/1002, 16/1467, Annahme); Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts (BT-Drs. 16/1025, 16/1524, Annahme in der Ausschußfassung); Stärkung der Selbstbestimmung der Arbeitnehmer (Antrag der FDP, Antrag auf Bestellung eines Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl nur mit Unterstützung von mindestens 25% der Arbeitnehmer, BT-Drs. 16/967, Absetzung von der Tagesordnung). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

822. Sitzung 19.5.2006: Entwurf eines Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums des Innern (u.a. Aufhebung von überholten Übergangsregelungen im Einigungsvertrag zum Personalvertretungsgesetz, BR-Drs. 255/06, keine Einwendungen); Bericht der Bundesregierung über die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Dienst des Bundes (BR-Drs. 232/06, Kenntnisnahme); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen: Ein Fahrplan für die Gleichstellung von Frauen und Männern (2006 bis 2010) (BR-Drs. 187/06, Stellungnahme). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Verordnung über ergänzende Leistungen zum Saison-Kurzarbeitergeld und die Aufbringung der erforderlichen Mittel zur Aufrechterhaltung der Beschäftigung in den Wintermonaten vom 26. April 2006 (BGBl. I, S. 1086); Verordnung über die Berufsausbildung zum Medizinischen Fachangestellten/zur Medizinischen Fachangestellten vom 26. April 2006 (BGBl. I, S. 1097); Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages vom 3. Mai 2006 (BGBl. I, S. 1138); Verordnung über die Berufsausbildung zum Kaufmann für Versicherungen und Finanzen/zur Kauffrau für Versicherungen und Finanzen vom 17. Mai 2006 (BGBl. I, S. 1187); Verordnung über die Berufsausbildung zum Kaufmann für Dialogmarketing/zur Kauffrau für Dialogmarketing (BGBl. I, S. 1228); Verordnung über die Berufsausbildung zur Servicefachkraft für Dialogmarketing (BGBl. I, S. 1238); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 180 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 22. Oktober 1996 über die Arbeitszeit der Seeleute und die Besatzungsstärke der Schiffe (BGBl. II, S. 450); Gesetz zu dem Protokoll vom 22. Oktober 1996 zum Übereinkommen Nr. 147 der Internationalen Arbeitsorganisation über Mindestnormen auf Handelsschiffen (BGBl. II, S. 460). (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Richtlinie 2000/78/EG - Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf - Altersdiskriminierung
Spanisches Vorabentscheidungsersuchen vom 14. Februar 2006 - C-87/06 (Pascual García)

Ein spanisches Gesetz enthält eine Übergangsbestimmung über Klauseln in Tarifverträgen über das Erreichen der gewöhnlichen Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand. Diese Bestimmung erklärt Klauseln in bisherigen Tarifverträgen betreffend die zwangsweise Versetzung in den Ruhestand unter geringeren Voraussetzungen für wirksam, als es bei zukünftigen Tarifverträgen der Fall ist. Das vorlegende spanische Gericht möchte wissen, ob der in Art. 13 EG und Art. 2 I RL 2000/781 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz, der jede Diskriminierung aufgrund des Alters verbietet, einer solchen Bestimmung entgegensteht. (hr)

Gleichbehandlung von Frauen und Männern – mittelbare Diskriminierung - Erziehungsurlaub
Finnisches Vorabentscheidungsersuchen vom 28. Februar 2006 - C-116/06 (Kiiski)

Der Arbeitgeber bewilligte einer Lehrerin Erziehungsurlaub. Nachdem die Arbeitnehmerin erneut schwanger wurde, begehrte sie eine Änderung des Zeitpunkts des Erziehungsurlaubs oder einen Abbruch. Der Arbeitgeber verweigerte beides und berief sich dabei auf die nationale Auslegungspraxis bezüglich der einschlägigen Rechtsvorschriften, wonach eine neue Schwangerschaft im Allgemeinen kein unvorhersehbarer, triftiger Grund ist, aufgrund dessen Zeitpunkt und Dauer des Erziehungsurlaubs geändert werden können. Das finnische Gericht fragt, ob in hierin eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung liegt, die gegen Art. 2 RL 76/207/EG i.F. RL 2002/732 (Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung etc.). Ferner möchte es wissen, inwiefern eine mögliche mittelbare Diskriminierung zu rechtfertigen sei und ob die RL 92/85/EG (Sicherheit und Gesundheitsschutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen u.a.) betroffen sei. (hr)

Massenentlassungen - Richtlinie 98/59/EG - Konsultationsverfahren
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 28. Februar 2006 - C-115/06 (Radke)

Das Arbeitsgericht Berlin stellt in einem Vorabentscheidungsersuchen folgende Fragen: 1. Ist die RL 98/59/EG (Massenentlassungen) dahin auszulegen, dass das Konsultationsverfahren i.S.v. Art. 2 der RL schon dann abgeschlossen ist, wenn die unmittelbaren Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretern gescheitert sind, oder müssen, bei Anrufung einer im nationalen Recht vorgesehenen betrieblichen Einigungsstelle, auch die dortigen Verhandlungen abgeschlossen sein? Falls letzteres gilt: Verlangt die RL, dass vor dem Ausspruch der Kündigungen sowohl die Verhandlungen in der Einigungsstelle über die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, als auch die Verhandlungen über die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern, abgeschlossen sind?
2. Ist die RL dahin auszulegen, dass die Anzeige bei der Arbeitsbehörde nach Art. 3 erst nach dem Abschluss des Konsultationsverfahrens vorgenommen werden darf? Falls ja: Müssen vor Anzeigeerstattung sowohl die Verhandlungen über die Vermeidung/Beschränkung der Massenentlassungen als über die Folgenmilderungen abgeschlossen sein? (hr)

Beschleunigtes Vorabentscheidungsverfahren
Beschluss des Präsidenten des EuGH vom 3. Mai 2006 - C-115/06 (Radke)

Das ArbG Berlin hat beim EuGH Antrag auf Vorabentscheidung gestellt (vgl. Meldung direkt zuvor). Ferner beantragte es, das Vorabentscheidungsersuchen dem beschleunigten Verfahren nach Art. 104a I VerfO EuGH zu unterwerfen. Ein solches kann ausnahmsweise beschlossen werden, wenn sich aus den Umständen die außerordentliche Dringlichkeit der Entscheidung über die Vorlagefrage ergibt. Dabei weist das ArbG Berlin darauf hin, dass der Arbeitgeber im Fall einer unwirksamen Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerate und verpflichtet sei, dem Arbeitnehmer die gesamte arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung zu zahlen. Deshalb könne es geschehen, dass die beklagte Arbeitgeberin der klagenden Arbeitnehmerin gegebenenfalls die während der gesamten Dauer des vorliegenden Verfahrens anfallende Vergütung nachzahlen müsse, ohne dafür eine adäquate Gegenleistung zu erhalten. Diese Gefahr, selbst wenn sie tatsächlich besteht, zählt jedoch nicht zu den Gründen, aus denen sich eine außerordentliche Dringlichkeit im Sinne des Art. 104a I VerfO EuGH ergeben könnte. Daher wurde der Antrag auf beschleunigtes Verfahren abgelehnt. (hr)

Gleiches Entgelt für männliche und weibliche Arbeitnehmer – Anwendung des Dienstalters als Kriterium in einem Entgeltsystem – Mittelbare Diskriminierung
Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Mai 2006 - C 17/05 (Cadman)

Eine englische Arbeitnehmerin verdient nach einem Entlohnungssystem 4.000-9.000 Pfund weniger als ihre vier männlichen Kollegen, was auf dem höheren Dienstalter der Kollegen beruht. Daher klagte sie unter Berufung auf nationales Recht auf Gleichstellung. Das Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal (England & Wales) betrifft die Entwicklung der Gemeinschaftsrechtsprechung zum gleichen Entgelt. Im Mittelpunkt der Diskussion steht die fortdauernde Anwendbarkeit des Urteils in der Rechtssache Danfoss, in dem entschieden wurde, dass das Dienstalter als Kriterium in einem Entgeltsystem vom Arbeitgeber nicht begründet werden muss, auch wenn es sich zum Nachteil von Frauen auswirkt, da "die Anciennität mit der Berufserfahrung einhergeht und diese den Arbeitnehmer im Allgemeinen befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten". Die vorliegende Rechtssache stellt nicht direkt Entgeltsysteme in Frage, die das Dienstalter als Entgeltkriterium anwenden, aber es könnte solche Entgeltsysteme indirekt betreffen. Es geht darum, wer die Beweislast dafür trägt, ob eine mittelbare Diskriminierung durch das Dienstalter, die sich aus einem Entgeltsystem ergibt, gerechtfertigt sein kann und um die Art der erforderlichen Rechtfertigung und das Ausmaß der Beweislast. Der Generalanwalt widerspricht der gängigen Interpretation des Urteils Danfoss und ist der Ansicht, dass, sofern die Anwendung des Dienstalters als Kriterium in Entgeltsystemen unterschiedliche Wirkungen auf Frauen und Männer hat, der Arbeitgeber zu beweisen hat, dass die Art und Weise der Anwendung des Kriteriums die betrieblichen Bedürfnisse des Unternehmens berücksichtigt und dass das Kriterium verhältnismäßig angewendet wird, um die nachteilige Wirkung für Frauen auf ein Mindestmaß zu verringern. Wenn der Arbeitgeber keine Rechtfertigung für die Struktur des Entgeltsystems liefern kann, muss er für den Unterschied der Entgeltniveaus des Arbeitnehmers, der sich beschwert hat, und der anderen Arbeitnehmer, die dieselbe Tätigkeit ausführen, eine besondere Rechtfertigung liefern. Ein Unterschied zwischen Voll- und Teilzeitbeschäftigten ist nicht zu machen. Grundsätzlich können aus dieser Auslegung von Art. 141 EG i.V.m. Art. 2 II, IV RiLi 97/80 keine positiven Ansprüche erwachsen. (hr)

II. BAG

Teilkündigung eines Anerkennungstarifvertrages
BAG, Urteil vom 3. Mai 2006 - 4 AZR 795/05 - Pressemitteilung 30/06

Die nicht organisierte Bekl. schloß mit der IG Metall einen Haustarifvertrag, welcher für verschiedene Arbeitnehmergruppen auf unterschiedliche Tarifverträge verweist. Der Tarifvertrag ist nach dessen § 5 ab 31.3.1999 kündbar. Die Bekl. kündigte den Tarifvertrag am 10.3.2003 "hinsichtlich des für den Bereich der kaufmännischen Angestellten in Zeitungsverlagen" geltenden Teils. Als die Tarifgehälter der kaufmännischen Angestellten in Zeitungsverlagen erhöht wurden, verlangte der Kl., ein Arbeitnehmer der Bekl., die Gehaltserhöhung. Die Bekl. verweigerte dies wegen der Teilkündigung. Die Kl. hatte erst vor dem BAG Erfolg. Die Teilkündigung war unwirksam. Ein Tarifvertrag ist regelmäßig nur als Ganzes kündbar. Zulässig ist die Teilkündigung, wenn sie ausdrücklich zugelassen ist. Ob sie auch ohne eine solche Bestimmung aus dem Regelungszusammenhang des Tarifvertrages begründbar ist, war angesichts des klaren Wortlauts der vorliegenden Kündigungsregelung nicht zu entscheiden. (hr)

"Turboprämie" in kirchlichem Regelwerk
BAG, Urteil vom 3. Mai 2006 - 4 AZR 189/05 - Pressemitteilung 31/06

Kollektive Regelungen, in denen für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in Aussicht gestellt wird, die aber nicht gezahlt werden soll, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht, sind außerhalb von Sozialplänen regelmäßig zulässig. Dem Arbeitnehmer wird eine Gegenleistung (sog. "Turboprämie") dafür in Aussicht gestellt, dass er eine rechtlich mögliche, aber Kosten verursachende Behinderung der Personalmaßnahme unterlässt. Die Regelung schließt deshalb nach ihrem Sinn und Zweck den Abfindungsanspruch nur dann aus, wenn für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass er tatsächlich ein Wahlrecht zwischen Abfindungsanspruch und Kündigungsschutzverfahren hat, und er die letztere Möglichkeit wählt. Deshalb wurde einer Arbeitnehmerin der Abfindungsanspruch noch zugestanden, obwohl sie ihn erst in der zweiten Instanz des Kündigungsschutzprozesses erhob. Die beklagte Arbeitgeberin hatte nicht auf die Wahlmöglichkeit hingewiesen. Vielmehr bestritt sie bis zuletzt die Möglichkeit eines solchen Abfindungsanspruchs. (hr)

Kein Betriebsübergang bei Wechsel des Betreibers eines Frauenhauses
BAG, Urteil vom 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Pressemitteilung 32/06

Ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB setzt voraus, dass die Identität des Betriebes gewahrt bleibt. Kam es beim früheren Betreiber eines Frauenhauses lediglich zu einer Unterbringung der misshandelten Frauen und Kinder, während der neue Betreiber ein umfassendes Präventions- und Weiterbildungskonzept verfolgt, innerhalb dessen die Mitarbeiter des Frauenhauses auch die präventive Beratung in Beratungsstellen durchführen, steht diese Konzeptions- und Organisationsänderung einem Betriebsübergang entgegen; der Betrieb wird nicht im Wesentlichen unverändert fortgeführt. Eine Wiedereinstellung auf Grund eines nach der Kündigung vollzogenen Betriebsübergangs käme zudem nur in Betracht, wenn diese für den Betriebsübernehmer zumutbar wäre. Hieran fehlt es, wenn jener in sachlich gebotener Weise das Anforderungsprofil für die Beschäftigten geändert hat. (hr)

Keine Überbrückungsbeihilfe bei vorgezogenem Altersruhegeld für Frauen
BAG, Urteil vom 18. Mai 2006 - 6 AZR 631/05 - Pressemitteilung 34/06

Die Kl. war bis zum 30.6.1994 bei den Stationierungsstreitkräften der USA beschäftigt. Im Anschluss daran zahlte die Bekl. eine tarifliche Überbrückungsbeihilfe. Zum 30.11.2003 stellte sie die Zahlung ein, da nach dem Tarifvertrag die Beihilfe nicht mehr gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung erhalten kann. Die Kl. verlangt Fortzahlung, die tarifliche Regelung erfasse bereits seinem Wortlaut nach nicht die vorgezogene Altersrente für Frauen. Ferner würden Frauen benachteiligt, so dass ein Verstoß gegen Art. 3 GG und § 611a BGB vorliege. Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen. Da die Kl. die Voraussetzungen zum Bezug vorgezogenen Altersruhegeldes erfüllt, ist der tarifliche Anspruch auf Überbrückungsbeihilfe erloschen. Die Regelung verstößt nicht gegen Art. 3 GG und das Diskriminierungsverbot des § 612 III i.V.m. § 611a BGB. Sie knüpft nicht an das Geschlecht an, sondern an die Möglichkeit, vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu beziehen. Die unterschiedliche Behandlung ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben. (hr)

Betriebsbedingte Kündigung eines Leiharbeitnehmers nach Wegfall eines Auftrags
BAG, Urteil vom 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - Pressemitteilung 35/06

Eine Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen i.S.v. § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitsanfall und damit der Beschäftigungsbedarf dauerhaft so zurückgegangen ist, dass zukünftig das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers weggefallen ist. Der Arbeitgeber muss den dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens nachvollziehbar darstellen. Dazu reicht bei einer Arbeitnehmerüberlassung i.d.R. der Hinweis nicht aus, der bisherige Auftrag, in dessen Rahmen der Leiharbeitnehmer eingesetzt worden sei, sei beendet und es lägen keine Anschlussaufträge vor. Kurzfristige Auftragslücken gehören zum typischen Unternehmensrisiko eines Verleiharbeitgebers und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Das BAG hat daher das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil der Vorinstanzen bestätigt, die angenommen hatten, der beklagte Verleiharbeitgeber habe keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme eines dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsvolumens dargelegt. (hr)

Außerordentliche Änderungskündigung wegen Wegfall des Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst
BAG, Urteil vom 18. Mai 2006 - 2 AZR 207/05 - Pressemitteilung 36/06

Nach § 53 III des hier noch anwendbaren BAT sind Angestellte nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren und Vollendung des 40. Lebensjahres ordentlich unkündbar. Auch eine außerordentliche Kündigung (mit Auslauffrist) ist bei Wegfall des Arbeitsplatzes nur schwer möglich. Möglich ist dagegen nach § 55 II UAbs. 1 BAT, solchen Arbeitnehmern durch außerordentliche Änderungskündigung eine niedriger eingestufte Tätigkeit zu übertragen und die Vergütung auf die nächstniedrige Vergütungsgruppe abzusenken. Das ist insbesondere möglich, wenn die bisherige Beschäftigung entfallen ist, eine gleichwertige, für die der Arbeitnehmer geeignet ist, nicht vorhanden ist und auch nicht durch Versetzungen etc. geschaffen werden kann. Dagegen ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, Stellen, für die er keinen Bedarf hat, allein deshalb einzurichten oder aufrechtzuerhalten, um einen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zu unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigen zu können. Dementsprechend blieb die Änderungsschutzklage eines nach BAT unkündbaren Trompetenlehrers, der von der Stadt, die ihre Musikschule geschlossen hatte, auf eine niedriger dotierte Stelle im Fremdenverkehrsbüro versetzt wurde, ohne Erfolg. (hr)

Insolvenzschutz für Versorgungsanwartschaften - Anrechnung von Nachdienstzeiten
BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 - 3 AZR 205/05 - Pressemitteilung 37/06

Der klagende Arbeitnehmer schied aufgrund eines Aufhebungsvertrages vor erreichen des 65. Lebensjahres bei der späteren Insolvenzschuldnerin aus. Diese verpflichtete sich, "die betriebliche Altersversorgung ... bis zur Fälligkeit, d.h. spätestens bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres zu bedienen". Hiermit sollten Dienstzeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Nachdienstzeiten) berücksichtigt werden. Darin lag der Verzicht, die Betriebsrente wegen des vorzeitigen Ausscheidens wie gesetzlich vorgesehen im Verhältnis der erreichten Betriebszugehörigkeit zu der bis zum 65. Lebensjahr erreichbaren zu kürzen. Der Kl. meinte, auch der Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) müsse diese Vereinbarung beachten. Nachdienstzeitenvereinbarungen binden den PSV nur in Ausnahmefällen (vgl. Urteil v. 10.3.1992 - 3 AZR 140/91). Versorgungsanwartschaften sind nur in Höhe des gesetzlichen Mindestschutzes insolvenzgesichert. Von den gesetzlichen Berechnungsgrundsätzen kann zwar zugunsten der Versorgungsberechtigten abgewichen werden. Derartige Vereinbarungen verpflichten auch den Arbeitgeber, nicht aber den PSV. Dies gilt auch für sogenannte Nachdienstzeitenvereinbarungen. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Verbot der Altersdiskriminierung als Gemeinschaftsgrundrecht - Der Fall "Mangold" und die Folgen
Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln, NZA 2006, 401-410

Der Aufsatz thematisiert die Folgen der EuGH-Rechtsprechung zur Altersdiskriminierung. Diese schätzt er als gewaltig ein, da von der Altersdiskriminierung praktisch jeder Mensch betroffen sein kann. Rechtspolitisch könne die Entwicklung sinnvoll sein, wenn die Gelegenheit genutzt werde, um einen Vielzahl längst überholter altersdiskriminierender Regelungen abzuschaffen. Der Verfasser macht auch Vorschläge für die Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien. Er kritisiert die viel zu weitgehende richterliche Rechtsfortbildung, die nicht nur im Hinblick auf das institutionelle Gleichgewicht der Organe der EU, sondern auch im Hinblick auf das Demokratieprinzip bedenklich sei. (psf)

Projektbefristung von Arbeitsverhältnissen
RA Dr. Kolja Petrovicki, LL.M., Frankfurt a.M., NZA 2006, 411-413

Der Beitrag setzt sich mit der Rechtsprechung zur Befristung von Arbeitsverhältnissen im Zusammenhang mit Projekten des Arbeitgebers auseinander und zeigt Fallstricke in der praktischen Anwendung auf. Besprochen wird zugleich das Urteil des BAG v. 25.8.2004 (NZA 2005, 357), dessen Aussagen sich nach Auffassung des Verfassers nur begrenzt verallgemeinern lassen. Zusammenfassend sei zu empfehlen, die auf vorübergehenden Arbeitskräftemehrbedarf gestützte Projektbefristung als Zweckbefristung zu vereinbaren, um sicher eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ende des Projekts zu ermöglichen. Zugleich sollte als weitere Sicherung eine Zeitbefristung vereinbart werden, die sich an § 14 II TzBfG orientieren solle. (psf)

Mitarbeit im Technischen Hilfswerk und Arbeitsrecht
Prof. Dr. Axel Birk, Heilbronn, NZA 2006, 414-416

Bei freiwilligen Mitarbeitern des THW können sich leicht Kollisionen mit deren eigentlichen Arbeitsverhältnissen ergeben, z.B. dann, wenn Helfer während der Arbeitszeit zum Einsatz gerufen oder Aus- und Weiterbildungen angesetzt werden. Der Verfasser setzt sich deshalb mit der arbeitsrechtlichen Behandlung typischer Konstellationen sowie den sonstigen "Fernwirkungen" der Mitarbeit im THW auf das Arbeitsverhältnis auseinander. Ein Fragerecht des Arbeitgebers im Einstellungsgespräch nach einer Mitgliedschaft im THW verneint er, es genüge, den Arbeitnehmer dazu zu verpflichten, unmittelbar nach dem Einstellungsgespräch die Tätigkeit dem Arbeitgeber mitzuteilen. Auch untersucht er Ansprüche des Arbeitnehmers auf Freistellung während der Arbeitszeit sowie auf Entgeltfortzahlung. (psf)

Thesen zur Reform des Kündigungsschutzes
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Darmstadt, NZA 2006, 417-421

Der Verfasser sucht einen Mittelweg in der politischen Diskussion über die Reform des Arbeitsrechts im allgemeinen, des Kündigungsschutzrechts im speziellen. Kritisch steht er dem vermehrt befürworteten Abfindungsmodell als Alternative zum Kündigungsschutz gegenüber. Auch müsse die Judikative sich darauf zurückbesinnen, dass ihre Aufgabe nicht sei, als Ersatzgesetzgeber (vermeintliche) Lücken zu schließen. Den Gesetzgeber ruft er dazu auf, die Tatbestandsmerkmale des § 1 KSchG klarer zu fassen und damit zur Rechtssicherheit beizutragen. Gefordert sei schließlich insbesondere auch die Rechtswissenschaft, die gerade zur Systematisierung des Arbeitsrechts einen unschätzbaren Beitrag leisten könne. (psf)

Vereinbarkeit der Haushaltsmittelbefristung nach § 14 I Nr. 7 TzBfG mit europäischer Befristungsrichtlinie und grundgesetzlicher Bestandsschutzpflicht
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg, NZA 2006, 457-460

Der Autor untersucht, inwieweit § 14 I Nr. 7 TzBfG europarechts- und grundgesetzwidrig ist. Solange die Vorschrift so anzuwenden sei, wie es der Wortlaut nahe lege, sei sie sowohl mit Europarecht als auch mit dem Grundgesetz vereinbar. Zulässig sei daher eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst, bei der die Vergütung aus Haushaltsmitteln erfolgt, die haushaltsrechtlich für eine auf einen bestimmten Zweck bezogene befristete Beschäftigung vorgesehen sind. Es sei nicht erforderlich, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses prognostizierbar sei, dass die Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen. (psf)

Betriebliche Übung und private Nutzung des Internetarbeitsplatzes
Prof. Dr. Dirk-M. Barton, Paderborn, NZA 2006, 460-466

Der Verfasser untersucht, wie durch betriebliche Übung ein Anspruch der Arbeitnehmer auf private Internetnutzung am Arbeitsplatz entstehen und wie ein solcher Anspruch wieder rückgängig gemacht werden kann. Letzteres sei mit den allgemeinen Instrumenten zur Beseitigung einer betrieblichen Übung (u.a. Individualvereinbarung, gegenläufige betriebliche Übung, ablösende Betriebsvereinbarung) möglich. (psf)

Die "OT-Mitgliedschaft" - neue Tore für die Tarifflucht?
RAe Prof. Dr. Gerhard Wilhelm und Dr. Wolfgang Dannhorn, Stuttgart, NZA 2006, 466-473

Das BAG hat sich erst vor kurzem mit der Frage auseinander setzen müssen, ob eine sog. OT-Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden zulässig ist (Urteil v. 23.2.2005, NZA 2005, 1320). Die Verfasser zeigen nicht nur ausführlich den Hintergrund der BAG-Entscheidung - das Interesse der Arbeitgeber an nicht tarifunterworfenen Mitgliedschaften - auf, sondern sie beleuchten die dogmatischen Fragen der Entscheidung. Insgesamt begrüßen sie die durch die Entscheidung hergestellte Rechtsklarheit. Es sei zu erwarten, dass sich die Tendenz der Arbeitgeber zur "Tarifflucht" verstärke. (psf)

Europarechtliche Bezüge der Bezugnahmeklausel
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M., NZA 2006, 473-475

Der Verfasser setzt sich mit der angekündigten Rechtsprechungsänderung des BAG zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln auseinander. Der vom BAG avisierte Schritt sei richtig und überfällig. Jedoch müsse die Rechtsprechung die Einzelheiten des neuen Systems noch klären und für die praktische Anwendung aufzeigen. Vor dem Hintergrund des Europarechts sieht der Verfasser im Hinblick auf die neue Auslegung keine Probleme: Zwar habe der EuGH in einer Entscheidung vom 9.3.2006 die Auslegung als Gleichstellungsabrede nicht nur gebilligt, sondern sogar mit dem Schutz der negativen Koalitionsfreiheit gerechtfertigt; daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass die Auslegung als Gleichstellungsabrede auch geboten sei. Der Verfasser kritisiert, dass deutsche Gerichte vorschnell von der Möglichkeit der Vorlage nach Art. 234 EG Gebrauch machten. (psf)

II. NJW

Wirksamkeit arbeitsvertraglicher Klauseln insbesondere unter dem Aspekt der AGB-Kontrolle
RA Dr. Frank Zundel, Mosbach/Baden, NJW 2006, 1237-1242

Der Verfasser erörtert unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsstellung des BAG, ob und inwieweit typische, in der Praxis verwendete, AGB-Klauseln an den §§ 305 ff. BGB zu messen sind. Dabei geht er u.a. auf Versetzungsklauseln, Ausschlussklauseln, Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte, Rückzahlungsklauseln sowie Vertragsstrafeversprechen ein. Auch setzt er sich mit der Frage auseinander, wie die Bezugnahme auf Tarifverträge in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu werten sind. (psf)

Besondere arbeitsrechtliche Rechtsquellen (Teil 1)
RA Marcel Grobys, München, NJW-Spezial 2006, 225-226

Der Verfasser beschäftigt sich mit den möglichen Rechtsquellen für arbeitsrechtliche Ansprüche. Im ersten Teil setzt er sich mit dem Europarecht, der Verfassung und dem einfachen Gesetzesrecht auseinander. Beim Europarecht geht er auf die Unterscheidung zwischen unmittelbar und mittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht ein. Bezüglich des Gesetzesrechts unterscheidet er zwischen zwingenden, tarifdispositiven sowie dispositiven Gesetzen. (psf)

III. DB

Übergang des Vermögens einer Unterstützungskasse auf den PSVaG bei Insolvenz des Trägerunternehmens – Systematik des § 9 Abs. 3 BetrAVG
Dr. Claus Berenz, Köln, DB 2006, 1006-1009

Der Pensions-Sicherungs-Verein ist der gesetzliche Träger der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung. In § 9 III BetrAVG ist das Zusammenspiel zwischen insolventem Arbeitgeber, Unterstützungskasse und PSVaG geregelt, welches der Verfasser erläutert. Wird der Arbeitgeber insolvent, so erwirbt der Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch gem. § 7 I BetrAVG gegen den PSVaG. Die Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber gehen auf den PSVaG über. Gewährte der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse, so geht deren Vermögen nach § 9 III BetrAVG auf den PSVaG über. Die Haftung des PSVaG ist auf dieses Vermögen beschränkt. Der Verfasser beschreibt die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Probleme und Folgen, wie z.B. die Art des Vermögens der Unterstützungskasse, deren Verbindlichkeiten und die Frage einer Insolvenz der Unterstützungskasse sowie Besonderheiten bei Gruppenunterstützungskassen. (hr)

Sperrzeit wegen verspäteter Meldung als arbeitsuchend (§ 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB III)
Prof. Dr. Christian Rolfs, Bielefeld, DB 2006, 1009-1011

Die Regelungen der §§ 37b SGB III wurde geändert und § 144 I 2 SGB III um eine Nr. 7 ergänzt. Danach verliert der Arbeitnehmer für eine Woche seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn er sich verspätet als arbeitsuchend meldet. Der Verfasser stellt die geänderten bzw. neuen Regelungen sowie ihre Rechtsfolgen dar und untersucht etwaige Änderungen hinsichtlich des bisher geltenden Rechts. So müssten sich nunmehr auch Personen, die in nicht versicherungspflichtigen bzw. versicherungsfreien Arbeitsverhältnissen stehen, arbeitsuchend melden. Ferner sei trotz der Streichung des Wortes „unverzügliche“ in § 37b SGB III weiterhin ein Verschulden der verspäteten Meldung erforderlich. (hr)

Tarifwechsel durch Firmentarifvertrag
RAe Dr. Björn Gaul und Eva Naumann, LL.M. Köln, DB 2006, 1054-1059

Die Verfasser erläutern die Möglichkeiten eines Tarifwechsels durch Abschluß eines Firmentarifvertrags und die dabei auftretenden Probleme. Zunächst gehen sie auf das Verhältnis von Firmen- zu Verbandstarifvertrag ein, bevor sie den richtigen Verhandlungspartner auf Arbeitnehmerseite vorstellen. Dabei sind Besonderheiten bei DGB-Gewerkschaften zu berücksichtigen, da hier nach der Satzung eine Doppelzuständigkeit zweier Gewerkschaften ausgeschlossen ist. Ferner werden die Einwirkungsmöglichkeiten des Verbands über die schuldrechtliche Durchführungspflicht des Tarifvertrags dargestellt und auf die Rechtslage beim Bestehen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags eingegangen. Sofern ein verbandsunabhängiges Unternehmen einen Firmentarifvertrag geschlossen habe, so gehe dieser als speziellere Regelung einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag vor. Abgerundet wird der Beitrag durch Hinweise auf die Besonderheiten einzelvertraglicher Bezugnahmeklauseln. (hr)

Rechtsprechungsänderung zum Ultima-Ratio-Prinzip bei betriebsbedingten Kündigungen – Vorrang der Änderungskündigung um fast jeden Preis? – Zugleich Anmerkung zu BAG vom 21.4.2005 – 2 AZR 132/04 und 2 AZR 244/04 –
RA Dr. Jan Tibor Lelley/Jan Vincent Sabin, LL.M., Essen, DB 2006, 1110-1114

Die Verfasser stellen die im Titel genannten Entscheidungen des BAG und deren Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung vor, bevor sie die Konsequenzen für die Praxis hieraus erläutern. Die Entscheidungen betreffen das Verhältnis der Änderungs- zur Beendigungskündigung. Das BAG habe seine Anforderungen an die Wirksamkeit einer Beendigungskündigung insofern verschärft, als dem betroffenen Arbeitnehmer eine Änderungskündigung nunmehr auch dann vorrangig zu erklären ist, wenn er ein Angebot zur Weiterbeschäftigung erkennbar nicht annehmen wird oder sogar schon abgelehnt hat. Daraus folge in erster Linie für die Praxis, dass trotz vorherigen Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer zunächst stets eine Änderungskündigung angezeigt sei. (hr)

Errichtung eines Konzernbetriebsrats bei fehlender inländischer Konzernspitze
Richter Ralf Gaumann, Wiesbaden/Richter Dirk Liebermann, Alsfeld, DB 2006, 1157-1160

Die Verfasser erörtern die Frage, ob in einem Konzern, der seinen Sitz im Ausland hat, aber Unternehmen in Deutschland leitet, ein Konzernbetriebsrat zu errichten ist. Dieser könne nach dem Territorialitätsprinzip des BetrVG zwar nicht im Ausland gebildet werden. Allerdings ergäben Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 54 BetrVG, dass ein Konzernbetriebsrat im Inland zu errichten sei. Dies gelte unabhängig davon, ob ein Konzern im Konzern mit eigener inländischer betriebsverfassungsrechtlicher Konzernspitze besteht oder nicht. Erforderlich sei nur, dass neben dem herrschenden Unternehmen mit Auslandssitz zumindest zwei abhängige Unternehmen in Deutschland existieren. (hr)

IV. BB

Sozialplanleistungen und Verzicht auf Kündigungsschutz: die neue Rechtsprechung des BAG zu Funktionen und Grenzen des Sozialplans
Dr. Martina Benecke, Göttingen/Hannover, BB 2006, 938-942

Zur beschleunigten Umsetzung von Kündigungen werden oft "Turboprämien" eingesetzt: Der Arbeitnehmer erhält eine Abfindung als Gegenleistung für seinen Klageverzicht. Problematisch ist hierbei die Kombination mit Ausgleichszahlungen aus einem Sozialplan, die der Arbeitnehmer eventuell zusätzlich erhält und so doppelt profitiert. Eine Anrechnung hat das BAG unter Berufung auf die Funktion des Sozialplans und neuerdings auf § 75 I BetrVG ausgeschlossen, was von der Literatur auch unter Verweis auf die gesetzlich mehr oder weniger geregelte Abfindung nach § 1a KSchG angegriffen wurde. In seiner Entscheidung vom 31.5.2005 habe das BAG nun der Kritik insofern nachgegeben, daß es die Möglichkeit eröffnet, zusätzlich zum Sozialplan eine freiwillige Betriebsvereinbarung zu schließen, in der Leistungen für den Fall des Klageverzichts vereinbart werden; dies verstoße auch nicht gegen § 612a BGB, weil der Arbeitnehmer selbst wählen könne, ob er das Angebot annehme. Problematisch ist dann die Abgrenzung zwischen dem Sozialplan und der weiteren Betriebsvereinbarung. Der Aufsatz analysiert diese (und andere) Fragen. § 1a KSchG bleibe ohne materielle Auswirkung. Eine Basisleistung aus dem Sozialplan (also eine merkliche Nachteilsminderung) müsse erhalten bleiben. Die Untergrenze zur Dotierung des Sozialplans bemesse sich nach der Dauer der zu überbrückenden Arbeitslosigkeit, eine "Zweckentfremdung" von Mitteln des Sozialplans sei aber praktisch nicht zu verhindern, wenn nicht der Dotierungsrahmen frühzeitig in den Verhandlungen offen gelegt worden sei. Die geforderte formale Teilung in zwei Betriebsvereinbarungen sei kontraproduktiv, da das materielle Abgrenzungsproblem so eher verschleiert werde. Eine Anknüpfung an den Zweck des Sozialplans erlaube hingegen eine besser durchsetzbare Abgrenzung. (uk)

Annahmeverzug des Entleihers bei Nichtbeschäftigung des Leiharbeitnehmers?
Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig, BB 2006, 997-1003

Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird das klassische Zwei-Personen-Verhältnis im Arbeitsvertrag zu einer Dreierbeziehung erweitert. Der Autor befaßt sich mit den Konsequenzen für das Verhältnis zwischen Ver- und Entleiher sowie auf das Arbeitverhältnis des Leiharbeitnehmers, wenn der Entleiher die Arbeitsleistung des überlassenen Arbeitnehmers zurückweist. Zunächst analysiert er den genauen Inhalt der Leistungspflicht des Verleihers aus dem Dienstverschaffungsvertrag: Im Regelfall schulde er die Zurverfügungstellung eines leistungswilligen und qualifizierten Arbeitnehmers, nicht aber die Erbringung der Arbeitsleistung. Ob bestimmte Arbeitnehmer oder nur eine allgemeine Kategorie von Arbeitnehmern geschuldet werden, ergebe sich aus dem Vertrag. Im zweiten Fall trete wegen des Charakters als Dauerschuldverhältnis keine echte Konkretisierung ein, der Verleiher trage das Beschaffungsrisiko. Zu den Vertragsvarianten gibt der Autor Gestaltungsempfehlungen.
Für die Folgen der Nichtannahme der Leistung durch den Entleiher differenziert Boemke nach der vertraglichen Vereinbarung. Im Grundsatz aber müsse der Entleiher auch bei Zurückweisung des Arbeitnehmers dessen Einsatz bezahlen, wenn ein grundsätzlich vertragsgemäßer Arbeitnehmer geschickt wurde und dessen Einsatz nicht unzumutbar sei. Schlecht- oder Minderleistung des Arbeitnehmers machten dessen Einsatz allerdings nicht unzumutbar. (uk)

Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Sozialauswahl
RiBAG Dr. Knut Bröhl, Erfurt, BB 2006, 1050-1056

Erfaßt sind Entscheidungen etwa ab 2000 zu den Themen Betriebsbezogenheit, Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern, Sonderkündigungsschutz, Kriterien der Sozialauswahl (das Kriterium Alter könne trotz der Antidiskriminierung weiter angewendet werden, eine Nichtanwendung mache die Sozialauswahl fehlerhaft), berechtigte betriebliche Interessen, Sozialauswahl und Sonderkündigungsschutz, Kündigungsschutz außerhalb des KSchG, Dominotheorie und Drittwirkung von Sonderkündigungsschutz. (uk)

Änderungskündigung zur Entgeltsenkung
RAe Dr. Kerstin Reiserer und Dr. Arnim Povietzka, Heidelberg, BB 2006, 1109-1115

U.a. weil die Änderungskündigung primär als Beendigungskündigung gesehen wird, die nur mit einem Änderungsangebot verbunden ist, sind vom BAG außer bei betriebsorganisatorischen Änderungen (nicht aber zur Entgeltreduzierung) sehr strenge Anforderungen an die Wirksamkeit einer Änderungskündigung gestellt worden. Aus der Beobachtung einer gewissen Aufweichung durch das BAG bei der Kündigung hinsichtlich Nebenabreden (die als zu unklar kritisiert wird) versuchen die Autoren eine Konzeption zu destillieren. Danach seien wirtschaftliche Gründe nicht mehr ohne weiteres ausgeschlossen und es sei ein dreistufiges Modell anzuwenden ähnlich wie für den Widerruf von Versorgungszusagen in der betrieblichen Altersversorgung. Bei vorhersehbaren Änderungen genügten für die Zulässigkeit der Änderungskündigung sachliche Gründe, bei Änderungen außerhalb eines Kernbereichs (bis 25 oder 30 % des Einkommens) triftige Gründe, innerhalb des Kernbereichs zwingende Gründe. Grundlage dieser Reihung ist der Grad der Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Arbeitnehmers in die Zusagen. Angeknüpft wird teilweise auch an die jüngere Rechtsprechung des BAG zur Zulässigkeit eines Widerrufsvorbehalts in AGB. Das vertretene Konzept scheint sich damit inhaltlich von der Grundidee der Änderungskündigung als Beendigungskündigung zu entfernen. (uk)

Die Kündigung widersprechender Arbeitnehmer nach Betriebsübergang
RAin Dr. Andrea Nicolai, Köln, BB 2006, 1162-1166

Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber, kann ihm der alte Arbeitgeber im Grundsatz betriebsbedingt kündigen. Es sind aber neben den allgemeinen Voraussetzungen einer Kündigung (etwa Kündigungsfrist) einige besondere Punkte zu beachten. Zu prüfen sei, so die Autorin, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb (bei Vorliegen eines Teilbetriebsübergangs) oder im Unternehmen (bei besonderen vertraglichen Vorgaben) besteht, besonders streng sei hier bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern vorzugehen. Die Probleme bei Betriebsratsmitgliedern werden dargestellt. Eine Sozialauswahl mit den Arbeitnehmern anderer Betriebe sei nur erforderlich, wenn der widersprechende Arbeitnehmer schon wieder in einen Betrieb integriert wurde. Dann aber sei zu berücksichtigen, warum der Arbeitnehmer dem Übergang widersprochen hat (trotz der Enumeration der Kriterien der Sozialauswahl in § 1 III KSchG). Wegen der mit dem Betriebsübergang oft verbundenen Betriebsänderung könne der Arbeitgeber auch einen Interessenausgleich mit Namensliste vereinbaren, um so die Risiken zu verringern. Allerdings blieben viele Unsicherheiten, die durch die jüngere Rechtsprechung eher vermehrt worden seien. (uk)

Urteilsanmerkung
BB 2006, 946 ff.

RA Tobias Neufeld, München: Rentenanwartschaft bei Betriebsübergang in der Insolvenz (BAG 19.5.2005 - 3 AZR 649/03). (uk)

V. RdA

Tarifvertragliche Meistbegünstigung
Prof. Dr. Volker Rieble u. Wiss. Mit. Dr. Ulf Klebeck, München, RdA 2006, 65-77

Die Verfasser beschäftigen sich mit der Zulässigkeit so genannter "Meistbegünstigungsklauseln". Mit diesen soll die einheitliche Geltung von Tarifbedingungen und damit letztlich Wettbewerbsgleichheit gesichert werden, indem einer der Tarifparteien ein Anspruch auf Übernahme eines Tarifinhaltes eingeräumt wird. Bei diesem zunehmenden Tarifvertrag handelt es sich typischerweise um einen von der anderen Tarifpartei mit einem Dritten geschlossenen Tarifvertrag. Derartige Klauseln seien als unzulässige dynamische Verweisungen auf einen fremden Tarifvertrag anzusehen und schon aus diesem Grund unwirksam. In Übrigen vereitelten sie die autonome Konfliktlösung und verhinderten, dass die Gewerkschaften der Tarifverantwortung gegenüber ihren Mitgliedern nachkämen. Das gelte nicht nur für Tarifverträge in der Privatwirtschaft, sondern auch für solche des öffentlichen Dienstes. Auch auf die prozessualen Möglichkeiten, gegen eine derartige Klausel vorzugehen, wird eingegangen. (psf)

Die Klage auf zukünftige Leistung im Arbeitsverhältnis
RiLAG Dr. Wilfried Berkowsky, Halle/Saale, RdA 2006, 77-85

Der Verfasser widmet sich der im Arbeitsrecht bisher eher eine geringe Rolle einnehmenden Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO. Er erläutert die Vor- und Nachteile einer solchen Klage, ihre Zulässigkeitsvoraussetzungen, die zu beachtenden Unsicherheiten hinsichtlich des künftigen Vergütungsanspruchs sowie weitere damit in Zusammenhang stehende Fragen (Antragstellung, Streitwert, Wegfall des Anspruchgrundes). Auch setzt er sich mit der These Gravenhorsts (Anm. zu BAG 13.2.2002 - 5 AZR 755/00) auseinander, der es als einen Anwaltsfehler bezeichnete, einen Kündigungsschutzantrag nicht mit einem unechten Hilfsantrag bezüglich der Bezüge für die Zeit nach Ablauf der Begründungsfrist zu verbinden. Im Gegensatz zu Gravenhorst lässt sich nach Ansicht des Verfassers der Rechtsprechung des BAG eine derartige Vorgabe für die Beratungspraxis nicht entnehmen. (psf)

Primärrechtliche Anforderungen an Bestimmtheit und Transparenz von Tariftreueverpflichtungen
Prof. Dr. Martin Burgi und Wiss. Mit. Nicola Waldhorst, Bonn, RdA 2006, 85-92

Aus Anlass der aktuellen politischen Diskussion darüber, ob der Staat regulierend zur Durchsetzung einer bestimmten Lohnhöhe eingreifen soll oder darf, setzen sich die Verfasser mit den so genannten Tariftreueverpflichtungen auseinander. Diese existieren bereits in einigen Bundesländern (zum Beispiel Bayern). Für Bieter bei von der öffentlichen Hand eröffneten Beschaffungsmärkten bedeutet dies, dass sie sich zur Einhaltung tarifvertraglicher Vorgaben verpflichten müssen. Tariftreueverpflichtungen stellen also Bedingungen zu Auftragsausführung dar. Unzweifelhaft müssen sie deshalb mit dem Primärrecht im Einklang stehen. Die Verfasser untersuchen, ob derartige Tariftreueverpflichtungen als mittelbare Diskriminierung oder als Beschränkung der Grundfreiheiten zu qualifizieren sind. In jedem Fall müssten sie hinreichend genau formuliert sein. Der Bieter müsse sich also über Ob und Umfang der Verpflichtung informieren können. Die Verfasser erörtern in diesem Zusammenhang die Konkretisierung durch das Sekundärrecht, insbesondere die Anforderungen des Art. 26 der Vergabekoordinierungsrichtline. (psf)

Der Wiedereinstellungsanspruch
Hermann Oberhofer, Frankfurt a.M., RdA 2006, 92-98

Der Verfasser setzt sich mit der jüngeren Rechtsprechung des BAG zum Wiedereinstellungsanspruch auseinander. Er erläutert dessen Rechtsgrundlage und Voraussetzungen und geht anschließend ausführlich auf die verschiedenen Fallkonstellationen, in denen ein Wiedereinstellungsanspruch denkbar ist, ein. Erläutert werden dabei z.B. die Chancen für einen Wiedereinstellungsanspruch nach Ausspruch einer personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigung. Auch die sich rund um den Wiedereinstellungsanspruch stellenden prozessualen Fragen werden ebenso erläutert wie die vom Arbeitnehmer zu beachtenden Fristen. (psf)

Die tatsächliche Beschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits
RAe Dr. Peter Schrader u. Dr. Gunnar Straube, Hannover, RdA 2006, 98-104

Der Aufsatz beschäftigt sich damit, welche Rechtsfolgen die Beschäftigung des Arbeitnehmers während des Kündigungsrechtsstreits haben kann. Für die Zeit vor Ablauf der Kündigungsfrist erörtert der Verfasser vor allem die Möglichkeiten einer Freistellung des Arbeitnehmers. Für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist unterscheidet er zwischen der Weiterbeschäftigung aufgrund Vereinbarung, aufgrund gesetzlicher Ansprüche sowie aufgrund Vollstreckungsandrohung. Abschließend geht er auf den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ein. (psf)

Aktuelle Rechtsprechung zum Recht der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
RiBAG Dr. Rudi Müller-Glöge, Erfurt, RdA 2006, 105-117

Der Verfasser gibt einen ausführlichen Überblick zur Rechtsprechung des BAG zu unterschiedlichen Auslegungsfragen des Entgeltfortzahlungsrechts. Genannt seien beispielsweise der Anwendungsbereich des EFZG, die Dauer der Entgeltfortzahlung sowie deren Höhe, die Möglichkeit des Arbeitgebers zur "Anlasskündigung", die Grenzen tarifvertraglicher Regelungen der Entgeltfortzahlung sowie die Darlegungs- und Beweislast. (psf)

Entscheidungsbesprechung
RdA 2006.

Prof. Dr. Dieter Reuter, Kiel: Kündigungsfrist für den Verbandsaustritt von Arbeitgebern (BAG 1.12.2004 - 4 AZR 55/04); RA Wiss. Mit. Dr. Matthias Kilian, Köln: Keine Vertretung widerstreitender Interessen des Anwalts bei Tätigwerden für Betriebsrat und Betriebsratsmitglied im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG (BAG 25.8.2004 - 7 ABR 60/03). (psf)

VI. AuR

Tariftreue vor dem Bundesverfassungsgericht
RA PD Dr. Henner Wolter, Berlin, AuR 2006, 137-144

In diesem Jahr stehe die Entscheidung des BVerfG über die Vorlage des BGH vom 18.1.2000 zur Tariftreueregelung des Berliner Vergabegesetzes an. Nach dessen § 1 I 2 dürfen Behörden des Lands Berlin Bauaufträge nur vergeben, wenn sich der Bauunternehmer vertraglich zu Zahlungen nach den geltenden Berliner Lohn-Tarifverträge verpflichte. Bei einem Verstoß solle der Auftragnehmer für 2 Jahre nach Feststellung von der Vergabe öffentlicher Aufträge gesperrt sein. Der Autor prüft, ob diese Regelung gegen Normen des GG (Art. 9 III, 12 I, 2 I, 74 I Nr. 12 i.V.m. 31), Bundesrecht (§§ 19, 20 GWB) oder Europarecht (RL 2004/18/EG und 2004/17/EG sowie Art. 87 ff., 86 und 82 sowie 49 ff. EG) verstößt. Er kommt zu dem Ergebnis, dass keine Verletzung vorliegt. (hr)

Grundsätzliche Bedeutung der gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote nach der Entscheidung Mangold
Prof. Dr. Dagmar Schiek, Carl von Ossietzky Universität Oldenburg, AuR 2006, 145-150

Die Autorin bespricht die berühmte Mangold-Entscheidung des EuGH, deren Aussagen weitreichende Bedeutung erlangen würden. So beziehe sich der EuGH auf frühere Entscheidungen, in denen die Gleichbehandlung als individuelles Recht und konstitutioneller Grundsatz anerkannt wurde, was nunmehr auch für die Altersdiskriminierung feststehe und sicherlich auf weitere Diskriminierungsverbote übertragen werde. Den Mitgliedstaaten werde nur enger Freiraum für Ausnahmen von Diskriminierungsverboten zugestanden. Anschließend geht die Autorin auf die konstitutionelle Bedeutung der Gleichbehandlungsrichtlinien ein. Sie entfalteten bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist Wirkung. Ein Verstoß gegen die Richtlinie führe zur Unwirksamkeit der nationalen Norm, was sich zwar letztlich auch zwischen Privaten auswirke, aber richtig sei. Insofern sei zwischen Verbotswirkung und Gestaltungswirkung von Richtlinien zu unterscheiden. (hr)

VII. GmbHR

Kein Kündigungsschutz für bei der GmbH & Co. KG angestellten Geschäftsführer
RA Dr. Mark Zimmer, München/Wiss. Ass. Hans-Jürgen Rupp, Regensburg, GmbHR 2006, 572-576

Wer als Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG seinen Anstellungsvertrag mit der KG statt mit der GmbH geschlossen hatte, galt lange Zeit als Arbeitnehmer mit Kündigungsschutz. Der für das Kündigungsrecht zuständige 2. Senat des BAG nahm übereinstimmend mit der Rechtsprechung des 5. Senats zu § 5 ArbGG an, dass § 14 I KSchG nur den unmittelbaren Vertreter der Personengesamtheit erfasse. Unmittelbarer Vertreter sei bei der GmbH & Co. KG nur die GmbH, nicht aber deren Geschäftsführer. Inzwischen hat der 5. Senat des BAG durch Beschluss v. 20.8.2003 (GmbHR 2003, 1208) entschieden, dass dem bei der GmbH & Co. KG angestellten Geschäftsführer nicht der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 5 I 3 ArbGG offen steht. Die dadurch neu aufgeworfene Frage nach dem Kündigungsschutz beantworten die Verfasser ausführlich dahingehend, dass die frühere Unterscheidung auch in § 14 I KSchG nicht angelegt ist und der Geschäftsführer unabhängig vom Vertragspartner des Anstellungsvertrags stets der gesetzliche Vertreter der GmbH & Co. KG ist und als solcher keinen Kündigungsschutz genießt. (hr)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Erbach, Julia: Rechtsprobleme der Vertrauensarbeitszeit - individual- und kollektivrechtliche Fragen eines modernen Arbeitszeitmodells (Univ. Bonn 2005/2006), PD Dr. Dietmar Boerner.
  • Hopfe, Rüdiger: Der gemeinsame Betrieb mehrerer Unternehmen in der Insolvenz (Univ. Giessen 2006), Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker.
  • Jeschke, Anja: Der europäische Streik - Konturen und Entwicklungsperspektiven eines gemeineuropäischen Streikrechts (Univ. Rostock 2005), Prof. Dr. Peter Winkler v. Mohrenfels.
  • Karvani, Selina: Die Rechtsstellung des im verblockten Arbeitszeitmodell beschäftigten Altersteilzeitarbeitnehmers während der Freistellungsphase (Univ. Bonn 2005/2006), Prof. Dr. Richard Giesen.
  • Neef, Dirk: Vorübergehender höherwertiger Einsatz von Angestellten im öffentlichen Dienst (Univ. Bonn 2005/2006), PD Dr. Oliver Ricken.
  • Pauls, Sebastian: Betriebsverlagerung ins Ausland und Wegzugsfreiheit des Unternehmers (LMU München 2005), Prof. Dr. Volker Rieble.
  • Posselt, Birgit Katrin: Annexkompetenzen im Betriebsverfassungsrecht (LMU München 2006), Prof. Dr. Lorenz Fastrich.
  • Schorn, Dagmar: Zur Berücksichtigungsfähigkeit des Arbeitsplatzargumentes beim Günstigkeitsvergleich - Das Günstigkeitsprinzip neuer Art (Univ. Bonn 2005/2006), Prof. Dr. Wolfgang Löwer.
  • Steinbauer, Babette: Reorganisation in der Energiewirtschaft und deren arbeitsrechtliche Folgen (LMU München 2006), Prof. Dr. Volker Rieble.
  • Vaupel, Christian: Die Kompensation von Ungleichgewichtslagen im Arbeits- und Verbraucherrecht (Univ. Giessen 2006), Prof. Dr. Richard Giesen.

(lt)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Monika Schlachter
Redaktion: Ulf Kortstock (uk), Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Leopold Thon (lt)