Arbeitsrecht aktuell Nr. 22
Mai 2005

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Juristenzeitung (JZ)
      6. Recht der Arbeit (RdA)
      7. Arbeit und Recht (AuR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG)

Am 11.5.2005 hat des Bundeskabinett entsprechend der im April aufgestellten Eckpunkte den Gesetzesentwurf beschlossen und in den Bundestag eingebracht. In der Sitzung vom 15.5.2005 wurde er in die Ausschüsse verwiesen. Wie erwartet zielt er darauf ab, § 1 AEntG in der Weise zu ändern, daß seine Regelungen für alle Branchen anwendbar werden. Vom Europarecht sei dieses Vorgehen gedeckt. Es wird betont, daß diese Regelung anders als ein gesetzlicher Mindestlohn nur in den sachlichen Grenzen des § 1 AEntG sowie dann greift, wenn ein bundesweit einheitlicher Tarifvertrag in der jeweiligen Branche besteht. Der Entwurf: BT-Drs. 15/5445. (mh)

Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (u.a. TzBfG)

Am 17.5.2005 hat die Bundesregierung den auf ihrem Maßnahmenpaket vom März diesen Jahres beruhenden Gesetzesentwurf vorgelegt. Neben zahlreichen Korrekturen im Arbeitsförderungsrecht und der Fortführung der "Ich-AG" ist auch eine Änderung des TzBfG geplant. Die Befristungsmöglichkeit für Arbeitnehmer ab dem 52. Lebensjahr in § 4 III 4 TzBfG wird bis 2007 verlängert, gem. § 14 II 2 TzBfG n.F. soll kein allgemeines Anschlußverbot mehr gelten. Eine 2-jährige Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit eröffnet die sachgrundlose Befristung in vollem Umfang neu. In seiner Sitzung vom 27.5.2005 hat der Bundesrat dazu Stellung genommen und sich für eine deutlich weitergehende Öffnung der sachgrundlosen Befristung ausgesprochen (bis zu vier Jahre, eng begrenztes Anschlußverbot). BR-Drs. 320/05 (mh)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

Antrag der FDP zur Verbesserung der Hinzuverdienstmöglichkeiten im Rahmen des Arbeitslosengeldes II: Zusammen mit Entwurf der Regierungsfraktionen (BT-Drs. 15/5446) Verweisung in die Ausschüsse (BT-Drs. 15/5271); Große Anfrage der CDU/CSU-Fraktion zum Sozialdumping zurch osteuropäische Billigarbeiter: Aussprache im Bundestag (BT-Drs. 15/5168); Antrag der CDU/CSU-Fraktion zur Forschungs- und Innovationsförderung für die Arbeitsplätze der Zukunft: Verweisung in die Ausschüsse (BT-Drs. 15/5016) (mh)

Zweites Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze

In seiner Sitzung vom 29.4.2005 hat der Bundesrat keinen Einspruch erhoben. Somit ist der Weg frei zur gesetzgeberischen Umsetzung der an dieser Stelle besprochenen Entscheidung des BVerfG. BR-Drs. 277/05 (mh)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Durchführung der Vereinbarung über bestimmte Aspekte der Einsatzbedingungen des fahrenden Personals im interoperablen grenzüberschreitenden Verkehr zwischen der Europäischen Transportarbeiter-Föderation und der Gemeinschaft des Europäischen Bahnen: Stellungnahme (BR-Drs. 132/05); Entwurf eines Gesetzes zur Optimierung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - SGB II-Optimierungsgesetz: Ausschußzuweisung (BR-Drs. 282/05): Einbringung in geänderter Fassung und Bestellung einer Beauftragten; Mitteilung des Präsidenten der Kommission der Europäischen Gemeinschaften Barroso im Einvernehmen mit Vizepräsident Verheugen und den Kommissaren Almunia und Spidla: "Integrierte Leitlinien für Wachstum und Beschäftigung (2005 bis 2008)": Stellungnahme (BR-Drs. 287/05) (mh)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Verordnung über die Berufsausbildung zum Oberflächenbeschichter/zur Oberflächenbeschichterin, BGBl. I 2005, 1149; Verordnung über die Berufsausbildung zum Produktveredler-Textil/zur Produktveredlerin-Textil, BGBl. I 2005, 1269; Verordnung über die Berufsausbildung zum Produktionsmechaniker-Textil/zur Produktionsmechanikerin-Textil, BGBl. I 2005, 1277; Verordnung zur Regelung der Berufsausbildung zum Polster- und Dekorationsnäher/zur Polster-und Dekorationsnäherin und zur Änderung anderer Berufsausbildungsverordnungen im Raumausstatter-und Polsterbereich, BGBl. I 2005, 1285; Verordnung zur Regelung der Berufsausbildung zum Änderungsschneider/zur Änderungsschneiderin und zur Änderung anderer Berufsausbildungsverordnungen in der Bekleidungswirtschaft, BGBl. I 2005, 1292 (mh)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Vertragsverletzung Österreichs - Nichtumsetzung der RL 2000/43/EG
EuGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - C-335/04

In einer Vertragsverletzungsklage der Kommission gegen Österreich entschied der EuGH: Österreich hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 2000/43/EG (Gleichbehandlung in Rasse und ethnischen Herkunft) verstoßen, dass es nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist alle erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen hat, um dieser Richtlinie nachzukommen. (hr)

Gleichbehandlung von Mann und Frau
Schlußanträge des Generalanwalts vom 12. Mai 2005 - C-207/04 (Vergani)

Im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens möchte ein italienisches Gericht wissen, ob Art. 141 EG oder die Richtlinie 76/207/EWG (Gleichbehandlung von Männern und Frauen) einer nationalen Bestimmung entgegenstehen, die Männer und Frauen aus Gründen des Alters in Bezug auf die Zahlung, die sie vom Arbeitgeber infolge der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhalten, steuerlich unterschiedlich behandelt. Der Generalanwalt schlägt vor, diese Frage zu bejahen und einen Verstoß gegen die Richtlinie 76/207/EWG anzunehmen. (hr)

Klage der EU-Kommission gegen Griechenland und das Vereinigte Königreich
eingereicht am 5. April 2005, Rechtssache C-156/05 (Griechenland) und am 21. März 2005, Rechtssache C-126/05 (Vereinigtes Königreich)

Die Kommission beantragt festzustellen, dass die Hellenische Republik bzw. das Vereinigte Königreich gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 2000/34/EG vom 22.6.2000 zur Änderung der Richtlinie 93/104/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung hinsichtlich der Sektoren und Tätigkeitsbereiche, die von jener Richtlinie ausgeschlossen sind, verstoßen haben, da eine Umsetzung dieser Richtlinie nicht erfolgte.

II. BAG

Elbehochwasser: Nachgewährung von Urlaub für THW-Einsätze während Erholungsurlaubs
BAG, Urteil vom 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - Pressemitteilung 24/05

Ein ehrenamtlicher Helfer des Technischen Hilfswerks (THW), der während seines Erholungsurlaubs zu einem Einsatz herangezogen wird, hat gegen seinen Arbeitgeber Anspruch auf Nachgewährung der Urlaubstage, an denen er für das THW Dienst verrichten muss. Dies folgt aus § 3 THW Helferrechtsgesetz, welcher bestimmt, dass "Teilnehmern [...] aus ihrer Verpflichtung zum Technischen Hilfswerk und aus diesem Dienst keine Nachteile im Arbeitsverhältnis ... erwachsen" dürfen. Ein derartiger Nachteil wäre es, wenn der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch als erfüllt ansehen könnte, obwohl der Arbeitnehmer während seines Erholungsurlaubs zum Dienst für das THW herangezogen wurde. (hr)

Betriebsübergang: Tarifablösung durch ver.di-Gründung
BAG, Urteil vom 11. Mai 2005 - 4 AZR 315/04 - Pressemitteilung 25/05

Der Kläger war bei einem Unternehmen der Druckindustrie als Arbeiter in der Abteilung "Verarbeitung und Versand" beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis, welches kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit den Tarifverträgen für die Druckindustrie unterlag, ging am 1.4.1998 gem. § 613a BGB auf die Beklagte über. Diese ist kraft Verbandsmitgliedschaft an Speditionstarifverträge gebunden, die mit der Gewerkschaft ÖTV abgeschlossen worden waren. In einem ersten Rechtsstreit hatten die Parteien darüber gestritten, ob das übergegangene Arbeitsverhältnis den beim Betriebsteilübergang geltenden Tarifverträgen für die Druckindustrie unterlag oder den Speditionstarifverträgen. Das BAG (4 AZR 18/00) entschied, dass sich das Arbeitsverhältnis über den 1.4.1998 hinaus gem. § 613a I 2 BGB nach den Tarifverträgen für die Druckindustrie richte. Dies gelte nach § 613a I 3 BGB nur dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis bei dem neuen Arbeitgeber durch "seine" Tarifverträge geregelt sei. Das setze auch die Tarifgebundenheit des übernommenen Arbeitnehmers an diese Tarifverträge voraus. Diese war nicht gegeben; der Kläger war nicht Mitglied der ÖTV. Die Beklagte behandelte den Kläger daraufhin zunächst wieder nach den Tarifverträgen für die Druckindustrie. Seit Gründung der Gewerkschaft ver.di - durch Verschmelzung u.a. der IG Medien und der ÖTV - wendet die Beklagte auch gegenüber dem Kläger wieder die Speditionstarifverträge an. Dieser erstrebt erneut die Feststellung, dass für ihn weiter die Tarifverträge für die Druckindustrie maßgebend sind. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Seit der Gründung der ver.di ist auch der Kläger als deren Mitglied an die Speditionstarifverträge gebunden. Tarifvertragspartei der von der ÖTV abgeschlossenen Tarifverträge ist nun die ver.di. Sie vermittelt für ihre Mitglieder die Tarifgebundenheit an die von der von der früheren ÖTV abgeschlossenen Tarifverträge. Damit besteht seitdem die von § 613a I 3 BGB vorausgesetzte Tarifgebundenheit beider Parteien an die Speditionstarifverträge. (hr)

Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung eines "Trainees in allen Filialen"
BAG, Urteil vom 12. Mai 2005 - 2 AZR 149/04 - Pressemitteilung 26/05

Der Kläger wurde von der Beklagten auf der Basis eines auf sechs Monate befristeten Anstellungsvertrags als "Trainee in allen Filialen" eingestellt. Er wurde zunächst im Markt in W. eingesetzt. Nach einer knapp dreimonatigen Tätigkeit kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß, nachdem sie zuvor den Betriebsrat des Marktes in W. angehört hatte. Der Kläger meint, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrats unwirksam, da die Beklagte den Betriebsrat der Hauptverwaltung in K., der die Ausbildung der "Trainees in allen Filialen" obliege, hätte anhören müssen. Die Zuordnung zu einer Filiale erfolge nur im Rahmen der praktischen Einarbeitung.
Das BAG hat die abweisende Entscheidung des LAG aufgehoben und den Streit zur weiteren Sachaufklärung zurückverwiesen. Zwar ist nach § 102 I BetrVG der Betriebsrat vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dabei fehlt es an einer ordnungsgemäßen vorherigen Anhörung der Arbeitnehmervertretung auch dann, wenn der Arbeitgeber einen nicht zuständigen Betriebsrat beteiligt. Allerdings richtet es sich nach der konkreten Ausgestaltung des Traineeverhältnisses, ob der Arbeitgeber bei einem "Trainee in allen Filialen" den Betriebsrat der die "Ausbildung" leitenden Stelle oder der jeweiligen Einsatzfiliale zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses anhören muss. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob die (Gesamt-)Ausbildung im Wesentlichen von einer Stelle organisiert und überwacht wird und ob die für das Arbeitsverhältnis grundlegenden Entscheidungen dort oder im Einsatzbetrieb getroffen werden. (hr)

Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung in der Insolvenz
BAG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 AZR 649/03 - Pressemitteilung 28/05

Erwirbt ein Arbeitnehmer für Zeiten nach der Insolvenzeröffnung Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, so haftet die Masse dafür nicht, wenn es später zu einem Betriebsübergang kommt. In diesem Fall tritt der Betriebserwerber in die dadurch entstehenden Pflichten ein (§ 613a I 1 BGB). Der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung steht dem nicht entgegen. Er gilt nur für Forderungen, die für Zeiten vor der Eröffnung entstanden sind. Eine Ausnahme gilt für Ansprüche auf Zahlung von Betriebsrenten, die im Jahr nach dem Betriebsübergang fällig sind. Für diese Ansprüche hat die Masse neben dem Erwerber zu haften (§ 613a II BGB). Das entschied das BAG im Gegensatz zu den Vorinstanzen. Der Kläger hatte nach der Konkurseröffnung noch Anwartschaften aus seinem fortbestehenden Arbeitverhältnis mit Wirkung für die Masse erworben. Er verlangte, dass die Masse dafür einstehen sollte. Damit konnte er nicht durchdringen. (hr)

Keine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a V BGB
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - Pressemitteilung 29/05

Der klagende Arbeitnehmer hatte einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widersprochen und wehrte sich gegen die vom alten Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung mit dem Argument, er sei von diesem nicht ausreichend nach § 613a V BGB über den Betriebsübergang und seine Folgen informiert worden, was nach § 242 BGB die Unwirksamkeit der Kündigung bewirke. Dem ist das BAG anders als die Berufungsinstanz nicht gefolgt. (uk)

Auflösungsantrag des Betriebsveräußerers nach einem Betriebsübergang
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - Pressemitteilung 30/05

Die Kündigungsschutzklage einer Oberärztin ihren früheren Arbeitgeber war erfolgreich. Während des Verfahrens ging das Krankenhaus auf einen neuen Träger über. Der alte Arbeitgeber beantragte nach dem Betriebsübergang nach § 9 ArbGG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, weil Gründe vorlägen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten ließen. Das BAG hat den Antrag des ehemaligen Arbeitgebers zumindest dann für mölgich gehalten, wenn wie im Fall der Auflösungszeitpunkt vor dem Zeitpunkt des Betriebsgangs liegt. (uk)

Wirksamkeit einer einzelvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist / AGB und Verbraucherbegriff
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - Pressemitteilung 31/05

Gegenstand der Entscheidung ist eine zweistufige Ausschlußfrist (schriftliche Geltendmachung innerhalb von 6 Wochen, dann ggf. Klage binnen 4 weiterer Wochen nach Ablehnung). Grundsätzlich könnten nach Ansicht des BAG auch zweistufige Ausschlußfristen in AGB vereinbart werden, für die zweite Stufe sei aber eine Mindestfrist von 3 Monaten geboten (vgl. § 61b ArbGG). In einer zur einmaligen Verwendung vorformulierten Regelung liege nach § 310 III BGB ein Verbrauchervertrag, der entsprechend der AGB-Kontrolle unterliege. (uk)

Status der Leiterin einer Außenwohngruppe zur Betreuung Minderjähriger
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - Pressemitteilung 32/05

Das BAG hat für die Leiterin einer Außenwohngruppe zur Betreuung Minderjähriger die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft abgelehnt, weil die Leiterin ihre Arbeitszeit und die Betreuung der Minderjährigen weitgehend frei bestimmen konnte. Die vertraglich mit dem Träger vereinbarte Pflicht, Weisungen der Aufsichtsbehörde nachzukommen, ist unschädlich. (uk)

Befristung eines Arbeitsverhältnisses für die Zeit der In-sich-Beurlaubung eines Beamten nach § 4 III Postpersonalrechtsgesetz
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2005 - 7 AZR 402/04 - Pressemitteilung 33/05

Nach § 4 III Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) darf ein Beamter zur Wahrnehmung einer Tätigkeit im Arbeitsverhältnis bei einer Nachfolgegesellschaft der Bundespost befristet beurlaubt werden. Die dem folgende Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Befristung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Beurlaubung ist durch einen sachlichen Grund i.S.v. § 14 I TzBfG gerechtfertigt. (uk)

C. Literatur

I. NZA

Die vollständige Freistellung in der Altersteilzeit - ein riskantes Trennungsmodell
RAin Dr. Nathalie Oberthür, Köln, NZA 2005, 377-382

Der Beitrag beschäftigt sich mit den sozialrechtlichen Folgen verschiedener Gestaltungsmöglichkeiten einer Altersteilzeitvereinbarung. Zwar gilt im Arbeitsrecht der Grundsatz der Privatautonomie, weshalb Altersteilzeitvereinbarungen mit beliebigem Inhalt geschlossen werden können. Die erwünschten sozialrechtlichen Folgen treten aber nur ein, wenn die Voraussetzungen des Altersteilzeitgesetzes (AtG) erfüllt sind. Durchgesetzt hat sich in letzter Zeit das "Blockmodell", wonach der Arbeitnehmer nicht nach Vollendung des 55. Lebensjahres Teilzeit arbeitet, sondern zunächst Vollzeit tätig ist, später freigestellt wird. Der Aufstockungsbetrag auf das Vollzeitgehalt ist dabei steuer- und sozialversicherungsfrei. Der 9. Senat des BAG hatte über eine Konstellation zu entscheiden, in der es dem Arbeitgeber um die vollständige Entfernung des Arbeitnehmers aus dem Betrieb ging, weshalb er ihn die gesamte Altersteilzeit freistellte. Das in der Freistellungsphase gezahlte Entgelt entsprach in der Höhe einer ansonsten üblichen Abfindung. Es sollten lediglich die steuerlichen Vorteile ausgenutzt werden. Das Gericht ist der Ansicht, die rentenrechtlichen Voraussetzungen für einen vorzeitigen Bezug von Altersrente gem. § 237 I Nr. 3 lit. b SGB VI liegen nicht vor, denn § 2 I Nr. 2 AtG verlange eine korrekte Halbierung der Arbeitszeit, was hier nicht gegeben sei. Weitere Rechtsfolgen sind, dass der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld allenfalls mit Sperrzeit erhält, die Aufstockungsbeträge nicht steuer- und sozialversicherungsfrei sind und der Zahlungszeitraum nicht als Pflichtbeitragszeit für die Rentenversicherung gilt. Schließlich erörtert der Autor Lösungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer. Eine Anfechtung kommt nicht in Betracht, da die sozialrechtlichen Folgen lediglich auf Motivebene zu berücksichtigen sind. Das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) führt allenfalls zur Vertragsanpassung, also der teilzeitigen Arbeit des Arbeitnehmers. Das BAG hat jedoch eine Haftung aus §§ 280 I, III, 282, 241 II BGB bejaht. (mh)

Verzögerungen der Arbeitnehmeranhörung bei der Verdachtskündigung
RAe Dr. Siegfried Mennemeyer und Dr. Dagmar Dreymüller, Hamm, NZA 2005, 382-386

Nach Ansicht das BAG ist bei Verdachtskündigung eine Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie hat bei der außerordentlichen Kündigung innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 II BGB stattzufinden. Sie beginnt mit zuverlässiger und möglichst vollständiger Kenntnis des Arbeitgebers vom Kündigungssachverhalt zu laufen. In Anbetracht der gebotenen Eile für die Aufklärung gesteht das BAG dem Arbeitgeber in der Regel eine Anlaufhemmung von einer Woche für die Anhörung zu. Nur in besonderen Fallgestaltungen bei Vorliegen sachlicher oder erheblicher Gründe darf die Frist überschritten werden. Um die Zweiwochenfrist nicht vor Ablauf der Anhörung in Gang zu setzen, ist der Arbeitgeber bei Anhörungshindernissen gehalten, die Ursache derartiger Hindernisse umgehend aufzuklären - etwa Krankheit des Arbeitnehmers oder aber dessen Verweigerung der Einlassung. Falls sich das Hindernis nicht aufklären läßt, ist dem Arbeitgeber zu raten, die Kündigung binnen einer Frist von zwei Wochen ab Auftreten des Hindernisses auszusprechen. Lehnt der Arbeitnehmer die Anhörung ab, beginnt die Zweiwochenfrist direkt zu laufen. Ist der Arbeitnehmer zur Anhörung bereit und verzögert sich die Anhörung aus nicht vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen, beginnt die Zweiwochenfrist nicht vor Abschluß der verzögerten Anhörung. (mh)

Die Befristung von Leiharbeitsverträgen nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz
RA Roman Frik, LL.M., Maître en droit, D.E.A. Droit social, Köln, NZA 2005, 386-390

Das AÜG in der Fassung vom 1.1.2004 sieht keine speziellen Befristungsregeln mehr für Leiharbeitnehmer vor. Gleichwohl tritt an die Stelle der früheren Sonderregeln das allgemeine Regime des TzBfG, wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergibt. Eine Abstimmung der beiden Regelungsbereiche ist zwar nicht erfolgt, sie ist nach Ansicht des Autors jedoch durch Auslegung von § 14 I und II TzBfG erreichbar, ohne daß es eines Eingreifens des Gesetzgebers bedürfe. Dies legt er zunächst durch Darstellung der Befristungsgründe des § 14 II TzBfG umfassend dar. Interessant ist die Anwendung des § 14 I TzBfG in vorliegenden Fallgruppen, wonach ein sachlicher Grund für die Befristung erforderlich ist. Bei betriebsbezogenen sachlichen Gründen sei dabei auf die Situation im Entleiherbetrieb abzustellen, bei arbeitnehmerbezogenen sachlichen Gründen dagegen auf das Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. Damit wird nach Ansicht der Verfasser ein angemessener Ausgleich der Flexibilitätsinteressen des Arbeitgebers bzw. des Entleihers und des Bestandsschutzinteresses des Arbeitnehmers erreicht, ohne die allgemeinen Grundsätze des Befristungsrechts zu mißachten. (mh)

Das rechtliche Schicksal des Datenschutzbeauftragten im Falle der Betriebsveräußerung - Zwei Datenschutzbeauftragte im Erwerberbetrieb?
RA Dr. Werner Liedtke, München, NZA 2005, 390-394

Der Autor beschäftigt sich mit dem Problem, wie sich eine Betriebsveräußerung auf die Stellung des Datenschutzbeauftragten im Sinne von § 4f II 1, 2 BDSG auswirkt. Diese Frage kann zwar einen Unternehmenskauf rechtlich nicht verhindern, die Verhandlungen jedoch erheblich belasten. Der Datenschutzbeauftragte wird für ein Unternehmen mit mehr als 5 Arbeitnehmern bestellt. Das Gesetz unterscheidet dabei - wie bei Organen von Kapitalgesellschaften - den Akt der Bestellung von der Ausübung der Aufgabe. Erstere erfolgt nach dem BSDG, letztere kann nur aufgrund Auftragsverhältnisses erfolgen, nicht aufgrund Arbeitsverhältnisses, da gem. § 4f III 2 BDSG der Datenschutzbeauftragter weisungsfrei ist. Geht ein Unternehmen durch Asset Deal über, greift § 613a BGB, der seinem Wortlaut nach ein Arbeitsverhältnis voraussetzt, nicht ein, wenn der Datenschutzbeauftragte nicht auch Arbeitnehmer des Unternehmens ist. Die Bestellung des Datenschutzbeauftragten ist nach Ansicht des Autors vom Betriebserwerber nicht widerruflich, arg. e § 4f III 4 BDSG. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis geht in keinem Falle über. Anzuraten ist deshalb, dieses unter die auflösende Bedingung der Bestellung als Datenschutzbeauftragter zu stellen. Ansonsten kann das Grundverhältnis aber mit außerordentlicher Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet werden (§ 621 BGB), da es dem Betriebserwerber unzumutbar ist, den überkommenen Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen. Im Rahmen der anwaltlichen Beratung ist zu prüfen, ob beim Betriebsveräußerer ein externer Datenschutzbeauftragter bestellt ist oder einem Arbeitnehmer zusätzlich die Aufgaben eines Datenschutzbeauftragten übertragen wurden, und ob vertragliche Regelungen für den Fall des Betriebsübergangs bestehen. Im Falle des zusätzlich mit den Aufgaben nach dem BDSG betrauten Arbeitnehmers sollte im Spaltungsvertrag oder sonstigen Asset Deal die Verpflichtung des Veräußerers zur Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Datenschutzbeauftragten geregelt werden. (mh)

Zur Berechnung des Minderheitengeschlechts nach § 15 II BetrVG
Dr. Dietmar Franke, Saarbrücken, NZA 2005, 394-396

Der Autor kritisiert den Beschluß des BAG vom 10.3.2004 (NZA 2004, 1340 ff), wonach der Mindestanteil des Minderheitengeschlechts im Betriebsrat nach dem d'Hondt'schen Höchstzahlverfahren zu berechnen ist. Seiner Ansicht nach verstößt diese Rechtsansicht gegen § 15 II BetrVG, weshalb § 5 WO unwirksam sei und nicht zur Begründung der Auffassung des Senats herangezogen werden könne. Die Vorschrift des BetrVG verlange seiner Ansicht nach eine strenge lineare Verhältnisberechnung, während § 5 WO das d'Hondt-Verfahren bezeichne. Letzteres bevorzugt die größeren Gruppierungen, weshalb es für die Minderheitengruppe zu Benachteiligungen gegenüber dem strengen Verhältnis kommt, welche mit Sinn und Zweck des Gesetzes nicht vereinbar seien. Insoweit verstoße § 5 WO gegen das höherrangige Gesetzesrecht. (mh)

Fristlose Kündigung wegen Entwendung geringwertiger Sachen des Arbeitgebers
Prof. Dr. Monika Schlachter, Jena, NZA 2005, 433-437

Ausführlich befaßt sich die Autorin mit den als "Bienenstich-Fälle" bekannten Konstellationen und hinterfragt an den einzelnen Prüfungsstationen der außerordentlichen Straftatkündigung die geltende Rechtsprechung. Ein an sich wichtiger Grund liegt vor. Der Arbeitgeber kann aus technischen und wirtschaftlichen Gründen seine Arbeitnehmer nicht ständig überwachen und hat somit ein besonderes Interesse an deren Ehrlichkeit. Ein Systembruch im Vergleich zu anderen Kündigungsarten, die eine Erheblichkeit des Fehlverhaltens verlangen, besteht nicht, da anders als etwa bei der Kündigung wegen Arbeitsverweigerung oder Beleidigung keine Bewertungskonflikte bzgl. des Sachverhalts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer denkbar sind. Es bestehe auch kein Wertungswiderspruch zum Strafrecht, da selbst § 248a StGB die Strafbarkeit nicht völlig ausschließt und die außerordentliche Kündigung eine zivilrechtliche, keine strafrechtliche Sanktion sei. Seit Aufgabe der strengen Unterscheidung zwischen Leistungs- und Vertrauensbereich ist auch bei der Straftatkündigung die Erforderlichkeit einer Abmahnung zu prüfen, was hier jedenfalls dann ausscheide, wenn der Arbeitgeber frühere Diebstähle ebenfalls nicht geduldet habe. Eine Verstärkung des Abmahnungserfordernisses durch § 314 II BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes trete nicht ein, da, wie die Verweisung des § 314 II 2 BGB auf diverse Ausschlußtatbestände zeigt, der Gesetzgeber kein schrankenloses Abmahnungserfordernis habe einführen wollen. (mh)

Mankoabreden nach der Schuldrechtsreform - Zurück in die Zukunft!
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Dr. Thomas Schwirtzek, Berlin, NZA 2005, 437-443

Unter dem Aspekt der durch die Schuldrechtsreform geschaffenen §§ 310 IV, 305 ff BGB kritisiert der Autor die aktuelle Rechtsprechung des BAG, wonach der Arbeitnehmer aus einer Mankoabrede nur bis zur Höhe der im Ausgleichzeitraum gezahlten Mankogelder in Anspruch genommen werden kann, da die Grundsätze der nur eingeschränkten Vermögenshaftung des Arbeitnehmers einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht darstellten. Diese Rechtsprechung wird nach seiner Ansicht dem Bedürfnis nach einer angemessenen Risikoverteilung bei mankoanfälligen Tätigkeiten nicht gerecht. Mankoabreeden würden ohne Not in die Bedeutungslosigkeit geschoben. Die Rechtsprechung sei zudem mit der Gesetzeslage nach der Schuldrechtsreform nicht mehr vereinbar. Durch Einführung des § 310 IV BGB habe der Gesetzgeber seine Regelungskompetenz auch für den Bereich der Arbeitnehmerhaftung wahrgenommen. Mit dem AGB-Recht stehe das notwendige Instrumentarium zur Inhaltskontrolle zur Verfügung. § 307 BGB sind als Wirksamkeitsvoraussetzungen nur zu entnehmen, daß das Mankogeld in einem angemessenen Verhältnis zu dem übernommenen erhöhten Haftungsrisiko des Arbeitnehmers stehen, eine Existenzgefährdung des Arbeitnehmers ausgeschlossen und das Mankogeld sich an dem Durchschnitt der regelmäßig zu erwartenden Mankoschäden orientieren muß. Dasselbe gelte für Beweislastregelungen. Eine praktisch aussichtsreiche Umgehungsmöglichkeit der Rechtsprechung des BAG hält der Autor für nicht gegeben. (mh)

Der Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung
RA Dr. habil. Georg Annuß, München, NZA 2005, 443-447

Der Verfasser zeigt, daß ein Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung als Bestandteil des geltenden Kündigungsschutzrechts nicht nachweisbar ist. Auf einen historischen Abriß der Entwicklung von Rechtsprechung und Gesetzgebung zur Änderungskündigung folgt die Darstellung des Prüfungsmaßstabes des BAG, welches nicht über die Sozialwidrigkeit der Kündigung, sondern nur über die Sozialwidrigkeit der Änderung entscheiden möchte. Nach Ansicht des Autors erschöpft sich der Zweck des § 2 KSchG jedoch in der Funktion als Ausnahmevorschrift zu § 150 II BGB, weshalb keine Änderung des Prüfungsmaßstabes im Vergleich zur Beendigungskündigung gerechtfertigt sei. Somit kann § 2 KSchG nicht zur Begründung des generellen Vorrangs der Änderungs- vor der Beendigungskündigung herangezogen werden. Ein solcher ergebe sich auch nicht aus § 1 KSchG, da dieser lediglich die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers, nicht aber ein bestimmtes Verfahren normiere. Der Arbeitgeber könne somit - entgegen der Rspr. einiger LAGe - bei mangelnder Bereitschaft des Arbeitnehmers, sich auf geänderte Arbeitsbedingungen einzulassen, sofort eine Beendigungskündigung aussprechen. (mh)

AGB-Kontrolle kirchlicher Arbeitsvertragsrichtlinien?
RA Dr. Thomas Ritter, Berlin, NZA 2005, 447 - 449

§ 310 IV BGB n.F. hat die AGB-Kontrolle für das Arbeitsrecht eröffnet. Der Autor ist dennoch der Ansicht, daß kirchliche Arbeitsvertragsrichtlinien, die einem kirchlichen Arbeitsrechtsregelungsverfahren im "Dritten Weg" entstammen, wegen Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 III WRV kontrollfrei bleiben. Die Ausschlußklausel des § 310 IV 2 BGB beziehe sich auch auf kirchliche Arbeitsverhältnisse, weshalb eine AGB-Kontrolle nicht stattfinden könne, soweit kirchliche Arbeitsvertragsrichtlinien bestünden. Jedenfalls sei § 137 III WRV im Rahmen der Klauselkontrolle besonders zu berücksichtigen. (mh)

Rechenschaftspflicht des kirchlichen Arbeitgebers gegenüber der Mitarbeitervertretung in wirtschaftlichen Angelegenheiten? - Zur Neufassung von § 27a der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung
RA Dr. Hartmut Münzel, Köln, NZA 2005, 449 - 455

Gem. § 118 II BetrVG gilt im kirchlichen Bereich das Betriebsverfassungsgesetz nicht. In der katholischen Kirche tritt an seine Stelle die Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO), die bislang keine Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Angelegenheiten vorsah. Die Novellierung aus dem Jahre 2003, welche sukzessive in allen Diözesen umgesetzt wird, fügt § 27a MAVO ein, welcher ein Informationsrecht in wirtschaftlichen Angelegenheiten normiert. Die Regelung ist am Informationsrecht des Wirtschaftsausschusses nach dem BetrVG orientiert, allerdings nicht unternehmens- sondern nur einrichtungsdimensional ausgestaltet. Die sich hieraus ergebenden Probleme stellt der Autor dar. Sie werden in nächster Zeit durch die Schlichtungstellen i.S.v. § 42 MAVO zu lösen sein. (mh)

II. NJW

Folgen fehlerhafter Richtlinienumsetzung
Prof. Dr. Karl Riesenhuber und RA Dr. Robert von Steinau-Steinrück, Berlin, NJW-Spezial 2005, 225-226

Aus Anlaß der immer weiter um sich greifenden Europäisierung des Arbeitsrechts stellt dieser Aufsatz die Grundlagen der Richtlinienumsetzung in nationales Recht dar. Den Mitgliedstaat trifft eine Umsetzungspflicht bzgl. der EG-Richtlinien. Bei Nicht-Umsetzung kann im Verhältnis Bürger-Staat eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie erfolgen, nicht aber im Verhältnis Bürger-Bürger. Hier ist jedoch im Rahmen des Gesetzeswortlautes eine richtlinienkonforme Gesetzesauslegung bzw. sogar eine rechtlinienkonforme Rechtsfortbildung möglich. Bezweckt die nicht oder fehlerhaft umgesetzte Richtlinie, dem Einzelnen Rechte zu verleihen und ist der Verstoß gegen EG-Recht hinreichend qualifiziert, kommt ein Staatshaftungsanspruch in Betracht. (mh)

Massenentlassungen - Kein russisches Roulette für Arbeitgeber
Rechtsanwalt Dr. Stephan Osnabrügge, Bonn, NJW 2005, 1093 - 1094

Der Beitrag stellt eine Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 27.1.2005 (NJW 2005, 1099) in einem Vorabentscheidungsverfahren dar, wonach die Anzeige des Arbeitgebers bei Massenentlassungen gem. § 17 I 1 KSchG bereits vor Ausspruch der Kündigung erforderlich ist, nicht erst - wie früher weitestgehend angenommen und judiziert - vor tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Entscheidung entfaltet zwar Rechtskraft nur inter partes, sie hat aber über die aus Art. 10 EG abgeleitete Pflicht der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung des Gesetzesrechts allgemeinen Belang. Nach Ansicht des Verfassers ist durch die Entscheidung die Wortlautgrenze der §§ 17, 18 KSchG nicht überschritten worden, weshalb es auf die Frage, ob europarechtswidriges Gesetzesrecht in diesem nicht notwendig grenzüberschreitenden Sachverhalt unangewendet bleiben darf, nicht ankommt. Rechtsfolge des Arbeitgeberverstoßes ist die Unwirksamkeit der Kündigung, denn die Vorschriften über Massenentlassungen wurden nicht in das BetrVG, sondern das KSchG eingeordnet, was auf ihre individualrechtliche Wirkung hindeutet. Schließlich entspricht diese Rechtsfolge am Besten dem durch die RL 98/59 EG bezweckten Schutz der Arbeitnehmer.
Für vor dem 17.1.2005 ausgesprochene Kündigungen lehnt der Autor einen Vertrauensschutz des Arbeitgebers ab, sofern der Kündigungssachverhalt noch nicht durch tatsächliches Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb und Ablauf der Kündigungsfrist abgeschlossen ist. Da keine irreversiblen Dispositionen getroffen wurden, wie dies in Fragen der Betrieblichen Altersversorgung zum Teil angenommen wird, gelten die allgemeinen Regeln der Rückwirkung. Der Arbeitgeber hat unter Beachtung aller Verfahrensschritte (insbes. §§ 102 BetrVG, 17 KSchG) erneut zu kündigen. Dem entsprechen auch die Handlungsempfehlungen der Bundesagentur für Arbeit vom 20.2.2005.
Der Autor ist der Ansicht, daß das Urteil des EuGH nicht zu Rechtsunsicherheit führt. Es ist lediglich zu beachten, daß Betriebsratsbeteiligung und Antragstellung bei der Arbeitsagentur vor Ausspruch der Kündigung erfolgen, denn eine Heilung durch nachträgliche Genehmigung kann nur ab Antragstellung erfolgen. Bei unterschiedlichen Kündigungsfristen der Arbeitnehmer könne die geänderte Rechtsprechung sogar neue Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen, da nach neuer EuGH-Rechtsprechung in bestimmten Fallgruppen keine Massenentlassung vorliegt, wo man nach alter Rechtsprechung des BAG eine hätte annehmen müssen: Die Anzahl von 20 Arbeitnehmern in einer zu kündigenden Gruppe muß bei unterschiedlich langen Kündigungsfristen nicht unbedingt erreicht werden, wenn in größeren Betrieben eine Stillegung zu einem bestimmten Zeitpunkt geplant ist. (mh)

Schutz Auszubildender in besonderen Fällen
RA Dr. Bernd W. Feudner, Stuttgart, NJW 2005, 1462-1464

Der Autor stellt die unterschiedlichen Entscheidungen des BAG zu § 78a BetrVG und des BVerwG zu § 9 BPersVG dar, wonach am Ende eines Ausbildungsverhältnisses ein Kontrahierungszwang bzgl. eines Arbeitsverhältnisses besteht. Während das BAG für einen unbefristeten Weiterbeschäftigungsanspruch des Auszubildenden keine bestimmte Amtsdauer voraussetzt, verlangt das BVerwG eine Amtsausübung über einen längeren, zusammenhängenden Zeitraum. Die divergierende Rechtsprechung folgt aus verfassungsrechtlichen Überlegungen: Es ist jeweils die Schwere des durch den Kontrahierungszwang geschaffenen Eingriffs in Rechte des Arbeitgebers gegen die Kontinuität und Unabhängigkeit des Mitbestimmungsgremiums abzuwägen. Hierbei bewertet das BVerwG die Interessen des öffentlichen Arbeitgebers stärker als das BAG jene des privaten. Trotz unterschiedlicher Regelungsmaterie schlägt der Autor eine Vorlage der Problematik zum GmS-OGB vor. (mh)

III. DB

Die "Junk"-Entscheidung des EuGH zur Massenentlassung - Nur eine Aufforderung an den Gesetzgeber?
Helga Appel, DB 2005, 1002-1007

Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 27.1.2005 (Rs. C-188/03, DB 2005, 454 ff.) geklärt, dass unter "Entlassung" im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie der Ausspruch der Kündigung und nicht das Ende des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist. Die Autorin setzt sich mit dieser Entscheidung und zugleich mit dem Beitrag von Bauer/Krieger/Powietzka (DB 2005, 445 ff.) auseinander. Letztere nehmen in einer Replik zu der an ihrem Beitrag geäußerten Kritik Stellung. Die Verfasserin ist der Ansicht, dass die Vorgabe des EuGH auch bei der Auslegung der §§ 17 ff. KSchG berücksichtigt werden muss. Die sich daraus ergebenden Folgeprobleme werden von ihr im Rahmen dieses Beitrags dargestellt. (ag)

Ansprüche auf Sonderzuwendungen im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages (§ 4 Abs. 5 TVG) bei Abschluss eines Anschlussarbeitsvertrags
Hendrik Röger, DB 2005, 1058-1061

Der Verfasser geht der Frage nach, welche Auswirkungen der Abschluss eines Anschlussarbeitsvertrages für Arbeitnehmer hat, deren vorheriges Arbeitsverhältnis von einem nachwirkenden Tarifvertrag erfasst wurde. Hintergrund dieser Untersuchung ist die Frage, inwieweit den betroffenen Arbeitnehmern noch tarifrechtliche Ansprüche auf Sonderzuwendungen zustehen. Der Autor geht im Ergebnis davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis, welches im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages in engen zeitlich und sachlichen Zusammenhang fortgesetzt wird, auch der tariflichen Nachwirkung unterfällt, soweit keine abweichende Abmachung im Sinne des § 4 V TVG getroffen wurde. (ag)

Die örtliche Zuständigkeit im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren - Zugleich zur örtlichen Zuständigkeit bei Auseinanderfallen von Wohn- und Arbeitsort am Beispiel von Arbeitnehmern des Gebäudereiniger-Handwerks
RiArbG Dr. Sascha Dewender, Hagen, DB 2005, 1110-1114

Der Autor stellt anhand einer beispielhaften Sachverhaltskonstellation aus dem Gebäudereiniger-Handwerk die örtliche Zuständigkeit im individualarbeitsrechtlichen Verfahren dar. Mit Ausnahme des § 48 II ArbGG gelten hierfür - vermittelt über § 46 II ArbGG - die §§ 12 ff. ZPO. Der Autor geht zunächst generell auf den allgemeinen Gerichtsstand der §§ 12, 13 ZPO, 7 BGB und die besonderen Gerichtsstände des Aufenthaltsortes, § 20 ZPO, der Niederlassung, § 21 ZPO, der unerlaubten Handlung, § 32 ZPO, der Widerklage, § 33 ZPO und des Erfüllungsortes, §§ 29 ZPO, 269 BGB ein. Anschließend erläutert er die Besonderheiten des allgemeinen Gerichtsstandes und der besonderen Gerichtsstände bei Gebäudereinigern, bei denen in der Regel ein einheitlicher Erfüllungsort, der für den für Arbeitnehmer günstigen § 29 ZPO erforderlich wäre, nicht vorhanden ist. Aus diesem Grunde setzt er sich mit der Frage auseinander, ob für Gebäudereiniger ein Sondergerichtsstand geschaffen werden sollte. Dies verneinend stellt er einen Ansatz zur Ermittlung des Erfüllungsortes durch Konkretisierung hinsichtlich des Ortes der Arbeitsleistung bei mindestens dreijähriger örtlich unveränderter Beschäftigung vor. (ms)

Die Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung - Errichtung und Rechtsstellung
Prof. Dr. Hartmut Oetker, Jena, DB 2005, 1165-1171

Der Verfasser erläutert die Errichtung, Zusammensetzung, Mitgliedschaft, Geschäftsführung und Aufgaben der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung (KJAV), die durch das Betriebsverfassungs-Reformgesetz als Interessenvertretung der jugendlichen Arbeitnehmer und Auszubildenden auf Konzernebene ermöglicht wurde. Mit der KJAV bestehe nunmehr die Möglichkeit für die Interessenvertretungen der Jugendlichen und Auszubildenden, sich der Struktur der Betriebsräte anzupassen. Die Errichtung der KJAV, die gemäß § 73a I 1 BetrVG nur in einem Unterordnungskonzern i.S.d. § 18 I AktG möglich ist, erfolge weitgehend nach den Regeln für den Konzernbetriebsrat. Da die Rechtsstellung im Wesentlichen derjenigen der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung (GJAV) entspreche, verlagerten sich teilweise auch Probleme, die bereits im Rahmen der GJAV diskutiert würden, auf die Ebene der KJAV. Der Autor hält die Verweisungstechnik der §§ 73a und b BetrVG insoweit für problematisch, als die Vorschriften, die als entsprechend anwendbar bezeichnet werden, oftmals stark modifiziert angewendet werden müssten. (ms)

Entscheidungsbesprechungen
DB 2005, 1172-1174

VorsRiLAG a.D. Dr. Hans-Heinrich Schumann, Hagen: Rückzahlung überzahlter Vergütung: Verfall des Anspruchs (BAG 10.3.2005 - 6 AZR 217/04). (ms)

IV. BB

Gestaltungsspielräume bei der Verwendung vorformulierter Arbeitsbedingungen - Allgemeine Grundsätze
Prof. Dr. Gregor Thüsing, Tobias Leder, BB 2005, 938-945

Der Beitrag knüpft an die Rechtsprechungsübersicht der beiden Autoren zur AGB-Kontrolle von vorformulierten Arbeitsvertragsklauseln (BB 2004, 42) an. Zentraler Kern der Ausführungen ist die Darstellung allgemeiner Wertungsfragen, die bei der Kontrolle gem. §§ 305 ff. BGB zu berücksichtigen sind. Die Autoren beleuchten zunächst das Verhältnis der AGB-Kontrolle zur bisherigen BAG-Rechtsprechung bevor sie gezielt auf den Prüfungsmaßstab der allgemeinen Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB und die Modifizierung der Klauselkontrolle durch § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB eingehen. Abschließend nehmen sie zu den Rechtsfolgen unwirksamer Klauseln Stellung. (ag)

Entwicklungsklauseln in Chefarztverträgen
Prof. Dr. Klaus Hümmerich, Dr. Christoph Bergwitz, BB 2005, 997-1005

In den Arbeitsverträgen von Chefärzten finden sich häufig Entwicklungsklauseln, welche die Träger des Krankenhauses im Wege der einseitigen Leistungsbestimmung berechtigen, in den Abteilungen der Chefärzte weitreichende Veränderungen herbeizuführen. Veränderungen wie beispielsweise die Verkleinerung der Abteilung können dadurch entschädigungslos durchgeführt werden. Diese Klauseln sollen sicherstellen, dass aus ökonomischen oder fachlichen Gründen auf Änderungen angemessen reagiert werden kann, ohne die organisatorischen Veränderungen im Verhältnis zum Chefarzt an den Vorschriften des KSchG messen lassen zu müssen. Die Verfasser untersuchen die Wirksamkeit diese Entwicklungsklauseln insbesondere auch im Hinblick auf die seit der Schuldrechtsmodernisierung eingreifende AGB-Kontrolle. Sie stellen zunächst die Entwicklungsklauseln im System des Arbeitsvertragsrechts nach früherer Rechtslage dar, bevor sie detailiert auf die Wirksamkeit der Klauseln nach Einführung der gesetzlichen AGB-Kontrolle eingehen. Im Ergebnis halten die Autoren die bisherige BAG-Rechtsprechung für nicht mehr haltbar. Sie gehen von einer Verlagerung des Prüfungsschwerpunktes von der Ausübungs- zur Inhaltskontrolle aus. Es kommt nicht mehr darauf an, ob die Entwicklungsklauseln zu einer Umgehung des Kündigungsschutzes führen, sondern ob die Vereinbarung der Änderung der versprochenen Leistung unter Berücksichtigung der Interessen des Krankenhausträgers für den betroffenen Chefarzt zumutbar ist. (ag)

Das Recht der Berufsausbildung nach dem Berufsausbildungsreformgesetz
Dr. Bernhard Opolony, BB 2005, 1050-1054

Am 1.4.2005 ist das Gesetz zur Reform der beruflichen Bildung (Berufsbildungsreformgesetz) in Kraft getreten. Wesentliche Änderungen beziehen sich vor allem auf die Möglichkeit, einen Teil der Ausbildung im Ausland durchzuführen, das Prüfungsrecht und die Verwertung von Teilqualifikationen. Der Autor stellt die Neuerungen des Reformgesetzes dar. Er geht dabei insbesondere auf die Ziele der Gesetzesnovelle, das System der Berufsbildung, den Aufbau und die Struktur des Berufsausbildungsverhältnisses, die Abschlussprüfung und die Interessenvertretung von Auszubildenden ein. Im Ergebnis sieht der Verfasser das Recht der Berufsausbildung durch das Reformgesetz sprachlich und inhaltlich modernisiert. (ag)

Erste praktische Erfahrungen mit dem neuen Recht der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften
RAe Dr. Anja Mengel, LL.M. und Thilo Ullrich, Berlin, BB 2005, 1109-1116

Der Beitrag befaßt sich mit den Änderungen durch Hartz III bei den Transferleistungen (§§ 216a und b SGB III) für die verbreitet zur Abfederung bei Massenentlassungen verwendeten Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften. Dabei werden die Möglichkeiten im einzelnen ausgeleuchtet. Durch die Gesetzesänderungen sei diese Gestaltungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aber etwas weniger attraktiv. (uk)

Die sozialversicherungsrechtliche Privilegierung von Vorstandsmitgliedern ausländischer Aktiengesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland
RAe Dr. Holger Thomas und Golo Weidmann, Frankfurt a.M., BB 2005, 1162-1164

Die Rechtsprechung des EuGH zum Gesellschaftsrecht (gegen die deutsche Sitztheorie) macht es möglich, in Deutschland auch den Vorstand einer ausländischen Aktiengesellschaft in Deutschland zu beschäftigen. Für diese Vorstandsmitglieder sei aus europarechtlichen Gründen eine Sozialversicherungsfreiheit anzunehmen. (uk)

BB-Forum: Lohndumping und Entsendegesetz
Prof. Dr. Wernhard Möschel, Tübingen, BB 2005, 1164-1167

Der Beitrag beschäftigt sich aus rechtlicher, ökonomischer und sozialpolitischer Sicht ablehnend mit der Frage der Notwendigkeit einer Ausdehnung des Arbeitnehmerentsendegesetzes. (uk)

V. JZ

Arbeitnehmerentsendung aus deutscher und europäischer Sicht
Prof. Dr. Abbo Junker, JZ 2005, 481-488

Der Beitrag skizziert die Grundlinien des Entsenderechts unter Einbeziehung der international-privatrechtlichen und europarechtlichen Grundlagen sowie der Entwicklung der letzten Jahre. Inhaltlich wird das Entsenderecht von einer europarechtlich determinierten unterschiedlichen Kontrolldichte im Baugewerbe und der restlichen Wirtschaft insbesondere hinsichtlich der Geltung von Tarifverträgen bestimmt, wobei aber bestimmte Regelungsbereiche für alle Arbeitnehmer eingreifen. Eingegangen wird auch auf die besonderen tariflichen Urlaubskassen im Baugewerbe, die rechtstatsächlich einen großen Teil des Fallmaterials beisteuern, weil sie ein eindeutiges Interesse an der Umsetzung der Vorschriften haben, was bei den ausländischen Arbeitnehmern selbst nicht ohne weiteres der Fall ist. Kritisch sieht der Autor die Rechtsprechung des EuGH, der bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch den nationalen Gesetzgeber eine nur nachrangige Absicht zum Entgeltschutz für ausländische Arbeitnehmer (neben der eigentlich gewollten Schutzwirkung für die heimische Wirtschaft) genügen läßt. (uk)

VI. RdA

Änderungen im arbeitsgerichtlichen Verfahren durch das Anhörungsgesetz
VRiBAG Klaus Bepler, Erfurt, RdA 2005, 65 ff.

Das Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsgesetz, BGBl. I, S. 3220) geht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30.4.2003 (AP Nr. 64 zu Art. 103 GG) zurück. Das Gerichte ordnete die Prüfung gerichtlicher Verstöße gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs und deren Beseitigung in erster Linie den Fachgerichten zu, der Gesetzgeber habe hierfür ein geeignetes Rechtsbehelfssystem zu schaffen. Dieser Aufgabe ist der Gesetzgeber mit dem Anhörungsgesetz nachgekommen, das Neuerungen u.a. in ZPO, FGG bis hin zum GWB bringt, die sich aber alle auf einen eventuellen Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs, nicht aber gegen einen Entzug des gesetzlichen Richters beschränken. Im ArbGG finden sich die wesentlichen Neuerungen in §§ 72-73, 78a, 92a, b, 93 I.
Bepler erörtert zunächst die Anhörungsrüge (§ 78a ArbGG). Für den Bginn ihrer Einlegungsfrist genügt nach seiner Ansicht Kennen-Müssen. Er plädiert dafür, insbesondere im erstinstanzlichen Verfahren die Anforderung an die Darlegung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs und der deren Entscheidungserheblichkeit nicht zu streng zu handhaben. Für praktisch bedeutsamer als die Anhörungsrüge erachtet der Verfasser die Neuregelung des Revisionszugangs. Eine ganz wesentliche Neuerung enthalte § 72 II Nr. 2 ArbGG, der auch Verfahrensverstöße revisibel mache, womit Bepler sich ausführlich auseinandersetzt. Die für den Praktiker vermutlich wichtigste Neuregelung enthalte § 72a ArbGG, in dem der Gesetzgeber den auch in anderen Verfahrensordnungen angestrebten Gleichklang zwischen Zulassungsrevision und Nichtzulassungsbeschwerde hergestellt hat. Es sei damit zu rechnen, dass die Zahl der auf Nichtzulassungsbeschwerden hin zugelassenen Revisionen deutlich ansteigen werden. Erörtert wird auch der besondere Rechtsbehelf bei verspätet abgesetzten Urteilen des LAG, § 72b ArbGG. Problematisch sei schließlich, dass der Gesetzgeber keine Übergangsregelungen geschaffen habe. Richtigerweise seien die §§ 72 ff. ArbGG a.F. in allen Fällen anzuwenden, in dene die Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde im Jahr 2004 abgelaufen ist; laufe diese Frist erst im Jahre 2005 ab, sei neues Recht anwendbar. Abgerundet wird der Aufsatz durch einen Überblick über die Parallelregelungen für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren. (psf)

50 Jahres deutsches Arbeitsrecht im Spiegel einer Festschrift
Prof. Dr. Franz Gamillscheg, Göttingen, RdA 2005, 79 ff.

Gamillscheg gibt einen Überblick über die in der Festschrift veröffentlichten Aufsätze, die sich u.a. mit dem Arbeitsvertragsrecht, dem Verhältnis des Arbeitsrechts zum BGB, Fragen der Kündigung, dem Arbeitskampf- und Tarifrecht, der Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen, dem europäischen und internationalen Arbeitsrecht und abschließend dem Richter- und Verfahrensrecht beschäftigen. (psf)

Für eine sperrzeitliche Neubewertung des Abwicklungsvertrages im Lichte des § 1a KSchG
ORegR'in Tatjana Lilienfeld, RiBSG Dr. Wolfgang Spellbrink, Kassel, RdA 2005, 88 ff.

Mit Urteil vom 18.12.2003 hatte das BSG unter Erweiterung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass nicht nur bei Auflösungs-, sondern auch bei sog. Abwicklungsverträgen die Sperrzeitregelung des § 144 I 1 Nr. 1 Alt. 1 SGB III greife. Hintergrund der Entscheidung war, dass das BSG ausnahmslos die Umgehung seiner Rechtsprechung zum Aufhebungsvertrag durch das sperrzeitneutrale Surrogat des Abwicklungsvertrages verhindern wollte. Das beleuchtet das Spannungsverhältnis zwischen dem an einer weitgehenden Vertragsfreiheit in diesem Bereich interessierten Arbeitsrecht und dem am Schutz der Solidargemeinschaft vor Manipulationen orientierten Sozialrecht.
Intensiv beschäftigen sich die Autoren mit den vom BSG diskutierten Ausnahmen, d.h. Fällen, in denen trotz Abschluss eines Abwicklungsvertrages die Sperrfrist nicht eingreift. Für den praktisch tätigen Rechtsanwalt dürfte hierbei besonders bemerkenswert sein, dass die am BSG beschäftigten Verfasser die vom BSG angedachte Fallgruppe, nach der eine Sperrzeit nicht eingreifen soll, wenn der Abwicklungsvertrag ohne vorherige Absprache erst in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren geschlossen wird, ablehnen. Die andere Fallgruppe (ohne vorherige Absprache vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber erst nach Ablauf der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG einen Abwicklungsvertrag) wird zurecht als nicht praxisrelevant bezeichnet. Der Schwerpunkt der Erörterungen liegt dann auf der Einordnung des § 1a KSchG in die Problematik, der richtigerweise als gesetzlich begründeter Abfindungsanspruch zu qualifizieren sei. Halten sich die Parteien an die Regelung des § 1a KSchG trete keine Sperrzeit ein. Schwierigkeiten entstehen, wenn der AG eine niedrigere oder höhere Abfindung anbiete: Ergebe die Auslegung, dass der Arbeitgeber tatsächlich die gesetzliche Abfindung zahlen wolle, so entstehe der Anspruch i.H.v. § 1a II KSchG und es trete trotz Einverständnis des Arbeitnehmers keine Sperrzeit ein; wolle der Arbeitgeber aber von der gesetzlichen Regelung abweichen und nehme der Arbeitnehmer das Angebot ausdrücklich oder konkludent an, greife § 144 I 1 Nr. 1 Alt. 1 SGB III - anders sei dies wohl nur bei Schweigen des Arbeitnehmers. Vereinbaren die Parteien vor Ausspruch ein Vorgehen nach § 1a KSchG, liege ein sperrzeitauslösender Umgehungstatbestand vor. Den Schluss widmen die Autoren der Frage, ob § 1a KSchG über seinen eigentlichen Anwendungsbereich hinaus ein Überdenken der Sperrzeitrechtsprechung gebiete, was die Autoren bejahen. (psf)

Risikozuweisung nach den Grundsätzen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung
Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn, RdA 2005, 98 ff.

Waltermann stellt Rechtsgrundlage, dogmatische Begründung, Voraussetzung und Rechtsfolgen der durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelten beschränkten Arbeitnehmerhaftung dar. Trotz der Neufassung des § 276 I 1 BGB bleibe maßgeblicher Anknüpfungspunkt hierfür § 254 BGB analog, regle die Rechtsfigur doch nicht den Haftungsgrund, sondern die Zuweisung von Haftungsfolgen. Der von den Grundsätzen erfasste Personenkreis erstrecke sich auf (Leih-)Arbeitnehmer, Auszubildende und wohl auch auf leitende Angestellte. Eine Ausdehnung der beschränkten Haftung auf andere Rechtsverhältnisse als Arbeitsverträge, insbesondere die arbeitnehmerähnlicher Personen und freier Mitarbeiter komme nur in Betracht, wenn eine Regelungslücke festgestellt wird und ein Zurechnungsgrund für ein besonderes Risiko besteht, vergleichbar der Verantwortung des Arbeitgebers für die Betriebsorganisation und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen. Voraussetzung für die beschränkte Haftung sei weiter, dass es sich entweder um eine arbeitsvertraglich übertragene Tätigkeit oder um eine solche handle, die im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausgeführt werde, wobei zunächst unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer gegen (ausdrückliche) Weisungen des Arbeitgebers verstoße (Gabelstaplerfall) - berücksichtigt werden könne ein weisungswidriges Verhalten vielmehr beim Grad des Verschuldens. Dieses Verschulden sei nicht bezogen auf die Pflichtverletzung, sondern auf den Schadenseintritt zu bestimmen. Waltermann geht auch auf den Einfluss einer eventuellen Versicherung des Risikos auf die beschränkte Arbeitnehmerhaftung ein und legt dabei einen Schwerpunkt auf D&O-Versicherungen, welche im Grundsatz keine Auswirkungen habe. Die entwickelten Grundsätze stellten einseitig zwingendes Recht dar, welches zulasten des Arbeitnehmers weder durch Einzelvereinbarung noch durch Tarifvertrag geändert werden dürfte. (psf)

Urteilsanmerkungen
RdA 2005, 110 ff.

Reichold, Hermann: BAG 23.3.2004 – 3 AZR 151/03, Haftung für Versorgungsverbindlichkeiten nach Firmenfortführung; Säcker, Franz Jürgen: BVerfG 12.10.2004 – 1 BvR 2130/98, Verfassungsmäßigkeit des Unterschriftenquorums in § 12 I 2 MitbestG; Schlachter, Monika: EuGH 5.10.2004 – Rs. C-397/01 bis C-403/01, Richtlinienkonforme Rechtsfindung – ein neues Stadium im Kooperationsverhältnis zwischen EuGH und nationalen Gerichten; Waas, Bernd: BAG 24.6.2004 – AZR 383/03, Ausbildungskosten – Erstattung bei Arbeitgeberkündigung. (psf)

VII. AuR

Ladenschluss in der Verfassung
Prof. Dr. Jochen Rozek, Dresden, AuR 2005, 169-171

Der Autor bespricht die Entscheidung BVerfG - 1 BvR 636/02 - 9.6.2004 und stellt die Verfassungsmäßigkeit der § 3 I 1 Nr. 1 und 3 LSchlG idF vom 30.7.1996 dar, der die Öffnung von Kaufhäusern an Samstagen nach 16 Uhr und an Sonntagen untersagte. Der Sonntag sei als Tag der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung verfassungsrechtlich durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV geschützt. Rechtfertigungsbedürftig sei daher nicht das Öffnungsverbot an Sonntagen, sondern vielmehr die Durchbrechung dieser Regel. Ambivalenter sei die Entscheidung des BVerfG im Hinblick auf den Samstag ausgefallen, was das Sondervotum von vier Richtern zeige. Deren Ansicht, die §§ 4 ff. LSchlG führten zu einem in sich nicht stimmigen System und damit zur Unangemessenheit der Regelung, teilt der Autor jedoch nicht. Die Beschränkung der Öffnungszeiten an Samstagen sei verfassungsrechtlich zulässig. Abschließend zeigt der Autor die Aussagen des BVerfG zu den Gesetzgebungskompetenzen des Bundes hinsichtlich der Regelung von Öffnungszeiten auf und gibt einen Ausblick auf die zukünftige Änderbarkeit des LSchlG. (ms)

Zur Anwendbarkeit der 3-wöchigen Klagefrist nach § 4 KSchG im Rahmen der Geltendmachung zu kurz bemessener Kündigungsfristen
DirArbG Alfried Kampen, Stralsund, und Richter André Winkler, Schwerin, AuR 2005, 171-174

Anhand von sechs Beispielsfällen befassen sich die Autoren mit dem in der Praxis häufig vorkommenden Problem der Geltendmachung zu kurz bemessener Kündigungsfristen nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG. Dabei gehen sie insbesondere auf die Problematik der Umdeutung nach § 140 BGB und auf die Bedeutung der Unwirksamkeit der Kündigung "aus anderen Gründen" i.S.d. § 4 S.1 KSchG ein. Die Verkürzung der Kündigungsfrist selbst könne zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Die Verfasser kommen zu dem Schluss, dass hierfür eine Differenzierung nach der Auslegbarkeit der Kündigungserklärung durch den Arbeitgeber erfolgen müsse, von der jeweils abhänge, ob eine Präklusion nach §§ 4 S.1, 7 KSchG in Betracht komme oder nicht. (ms)

Kündigung wegen Betriebsübergangs: Ist § 13 Abs. 3 KSchG n.F. europarechtskonform?
RA und Wiss. Mit. Markus Sprenger, Konstanz, AuR 2005, 175-177

Der Verfasser prüft die Vereinbarkeit des § 13 III KSchG in seiner Fassung durch das Arbeitsmarktreformgesetz mit der europäischen Richtlinie RL 2001/23/EG. Nach § 13 III KSchG n.F. gilt die Frist der §§ 4 S.1, 7 KSchG nunmehr auch für Kündigungen wegen eines Betriebsüberganges. Der Autor stellt ausführlich die vom EuGH zu Klagefristen entwickelten Prinzipien der Äquivalenz und der Effektivität dar und stellt fest, dass durch die Präklusionsfrist die Effektivität des auf der Richtlinie beruhenden § 613a IV 1 BGB erheblich beeinträchtigt und Missbrauchspotentiale eröffnet seien. Da § 13 III KSchG n.F. somit gegen die Richtlinie verstoße, sei eine gesetzgeberische Korrektur erforderlich, die darin bestehen solle, den Beginn der Klagefrist bei Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung wegen § 613a IV 1 BGB an den Zeitpunkt des Betriebsüberganges anzuknüpfen. (ms)

Entscheidungsbesprechung
AuR 2005, 195

RA Marko Heimann, Cham: Streitwert eines Antrags auf wiederkehrende Leistungen (ArbG Weiden 1.2.2005 - 1 Ca 1516/04 C) (ms)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Borngräber, Sven: Die inhaltliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen (Universität Köln) Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb
  • Brors, Tobias: Das System der Arbeitnehmer-Beteiligungs-Richtlinien als Grundlage für eine europäische Betriebsverfassung? (Universität Köln) Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb
  • Frik, Roman: Die missbräuchliche Nutzung von befristeten Arbeitsverträgen und Zeitarbeitsverträgen im französischen Recht (Universität Köln) Prof. Dr. Martin Henssler
  • Kuckuk, Meike: Die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmerurheber im Spannungsfeld zwischen Arbeitsrecht und neuem Urheberrecht (Universität Köln) Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Necati, Lale: Arbeitszeitkonten bei flexibler Arbeitszeit (Universität Köln) Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Schneider, Saskia: Das Mandat des Betriebsrates zur Beschäftigungsförderung und -sicherung im Betrieb (Universität Köln) Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb
  • Versteyl, Sarah: Die Obergrenze arbeitsrechtlichen Schutzes - Arbeitsvertragsfreiheit auf dem Prüfstand (Universität Köln) Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau
  • Wessel, Daniela: Die Anstellungserschleichung in strafrechtlicher Sicht (Universität Köln) Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Hans Joachim Hirsch

(ms)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Alexander Guth (ag), Michael Hackner (mh), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)