Arbeitsrecht aktuell Nr. 11
Juni 2004

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Juristenzeitung (JZ)
      6. Recht der Arbeit (RdA)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Drittelbeteiligungsgesetz und zugehörige Wahlordnung trat am 1. Juli in Kraft

Zusammen mit dem Drittelbeteiligungsgesetz vom 27. Mai 2004 trat die am 9. Juni 2004 vom Bundeskabinett beschlossene Wahlordnung am 1. Juli 2004 in Kraft.
Beide Normen können beim BMWA heruntergeladen werden: Gesetzestext, Wahlordnung (mh)

Bundesratsinitiative des Landes Thüringen zur Änderung des TzBfG

Die Möglichkeit einer befristeten Einstellung ohne sachlichen Grund soll von zwei auf vier Jahre verlängert werden. Außerdem soll die Regelung abgeschafft werden, daß eine befristete Einstellung nicht zulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. BR-Drs 469/04 (mh)

EU-Kommission holt Meinungen zur künftigen Ausrichtung der Antidiskriminierungspolitik ein

Bis Ende August können bei der Kommission online Vorschläge eingebracht werden, wie Diskrimierungen (auch im Arbeitsleben) besser bekämpft werden können. Dabei ist auch daran gedacht, neben den bekannten Anknüpfungspunkten Rasse, ethnischer Herkunft, Behinderung, sexueller Ausrichtung, Alter, Religion oder Weltanschauung weitere zu finden. Näheres unter http://europa.eu.int/yourvoice/consultations/index_de.htm. (uk)

B. Rechtsprechung

BAG

Mitbestimmung des Betriebsrats beim Gesundheitsschutz
BAG, Beschlüsse vom 8. Juni 2004 - 1 ABR 04/03 und 13/03 - Pressemitteilung 38/04

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften mitzubestimmen bei Regelungen über den Gesundheitsschutz. Dies umfasst auch die vom Arbeitgeber vorzunehmende Beurteilung der Gefährdung am Arbeitsplatz und die Unterweisung der Arbeitnehmer über Sicherheit und Gesundheitsschutz. Eine Betriebsvereinbarung hierüber kann die Aufstellung des Konzepts nicht dem Arbeitgeber überlassen und die Beteiligung des Betriebsrats auf ein Beratungsrecht beschränken, sondern muss den Gegenstand selbst regeln. Demenstprechend erklärte das BAG den Spruch einer Einigungsstelle für unwirksam, da er überwiegend nur allgemeine Vorgaben an die Arbeitgeberin zu den Themen der Unterweisung und den möglichen Gegenständen und Methoden der Gefährdungsbeurteilung enthielt und die Anwendung auf die einzelnen, unterschiedlichen Arbeitsplätze im Betrieb der Arbeitgeberin überließ. Ferner stellte es das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und der Unterweisung der Arbeitnehmer nach § 12 ArbSchG fest. (hr)

Sozialplanabfindungen im Gesundheitswesen Wismut
BAG, Urteil vom 15. Juni 2004 - 9 AZR 439/03 - Pressemitteilung 39/04

Eine auf Abfindung gerichtete Klage eines Hausmeisters aus dem ehemaligen "Gesundheitswesen Wismut" blieb in allen Instanzen erfolglos. Der Freistaat Sachsen ist nicht verpflichtet, ehemaligen Arbeitnehmern des "Gesundheitswesens Wismut" Abfindungen auf Grund des Rationalisierungsschutztarifvertrages vom 23. Juni 1990 zu zahlen. Dieser Tarifvertrag war unwirksam, weil er nicht entsprechend den bis 30. Juni 1990 geltenden Bestimmungen des Arbeitsgesetzbuches der DDR registriert war. Eine im November 1990 zwischen dem Gesundheitswesen Wismut und dem Personalrat getroffene Vereinbarung, mit der der Tarifvertrag nochmals als Sozialplan bestätigt wurde, ist ebenfalls unwirksam. Sie widersprach den Vorgaben des Einigungsvertrages. (hr)

Urlaubsentgelt und Insolvenz
BAG, Urteil vom 15. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - Pressemitteilung 40/04

Erst das BAG wies die Feststellungsklage eines Arbeitnehmers ab, sein Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld sei eine Neumasseverbindlichkeit: Zu den aus der Insolvenzmasse vorab zu befriedigenden Verbindlichkeiten gehören gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Entgeltansprüche des Arbeitnehmers nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Hat der Insolvenzverwalter gem. § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt, richtet sich die Rangordnung der Befriedigung nach § 209 InsO. Es ist zwischen sog. Alt- und Neumasseverbindlichkeiten zu unterscheiden, wobei letztere vorrangig zu erfüllen sind und u.a. dann vorliegen, wenn der Insolvenzverwalter nach Anzeige gem. § 208 InsO die "Gegenleistung" des Arbeitnehmers in Anspruch genommen hat. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld, der vom Insolvenzverwalter unwiderruflich unter Anrechnung auf offenen Urlaub von jeder Arbeitsleistung freigestellt ist, begründet keine Neumasseverbindlichkeit; der Masse fließt kein wirtschaftlicher Wert zu. (hr)

Tarifliche Verdienstsicherung für nichttarifierte Provision
BAG, Urteil vom 16. Juni 2004 - 4 AZR 408/03 - Pressemitteilung 41/04

§ 6 des Manteltarifvertrags für die Metallindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden (MTV) gibt Beschäftigten einen Anspruch auf eine Verdienstsicherung nach Vollendung des 54. Lebensjahres. § 6.3. MTV bestimmt, dass sich der zu sichernde Betrag bei Provisionsreisenden nach der Durchschnittsprovision der letzten 36 Monate vor Beginn der Verdienstsicherung bemisst. Die Provisionen sind nicht tariflich geregelt. Das BAG entschied, dass diese Verdienstsicherung eine tarifrechtlich unzulässige Effektivklausel oder Effektivgarantieklausel ist. Denn es wird damit nicht die Provision tariflich effektuiert. Vielmehr stellen die verdienten Provisionen nur eine Berechnungsgrundlage dar. Ändern sich die Provisionsbedingungen nach Eintritt der Verdienstsicherung allgemein, so schlägt dies auf die Verdienstsicherung durch. (hr)

Privatnutzung eines Dienstwagens durch freigestelltes Betriebsratsmitglied
BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 - 7 AZR 514/03 - Pressemitteilung 43/04

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats unter bestimmten Voraussetzungen ohne Minderung des Arbeitsentgelts von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien. Deshalb hat ein danach von seiner beruflichen Tätigkeit freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf die weitere private Nutzung eines Dienstwagens, wenn ihm vor der Freistellung ein Dienstwagen überlassen worden war und er das Fahrzeug auch privat nutzen durfte. Die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung ist als Sachbezug Teil des Vergütungsanspruchs, der dem Arbeitnehmer gem. § 37 Abs. 2 BetrVG nicht entzogen werden darf. Dies gilt selbst dann, wenn vertraglich bestimmt ist, dass die Gebrauchsüberlassung im Falle der Freistellung von der Dienstpflicht entschädigungslos endet. (hr)

Wirksamkeit der Befristung eines Probearbeitsvertrags
BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03 - Pressemitteilung 44/04

Die Klage eines Arbeitnehmers, der sich auf die Formunwirksamkeit der Befristungsklausel in seinem Arbeitsvertrag berief, blieb vor dem BAG erfolglos. Gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags der Schriftform. Das gilt jedoch nur für die Befristungsvereinbarung selbst und nicht auch für den ihr zugrundeliegenden sachlichen Grund. Dieser muss auch nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung sein. Der Sachgrund ist nur objektive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Befristung. Diese Grundsätze gelten auch für die Befristung zur Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG. (hr)

Haftungsausschluss bei Verkehrsunfall zwischen Betriebsstätte und Baustelle
BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 8 AZR 292/03 - Pressemitteilung 45/04

Nach § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB VII sind Unternehmer den bei ihnen beschäftigten Unfallversicherten zur Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 4 SGB VII versicherten Weg herbeigeführt haben. Zu diesen Wegen gehören zwar auch die Wege von der Wohnung zur Arbeitsstelle. Ereignet sich ein Unfall jedoch auf der Fahrt vom Betrieb zur betrieblichen Baustelle mit einem betriebseigenen Fahrzeug und einem betriebseigenen Fahrer, so ist dieser auf einem Betriebsweg erfolgt, selbst wenn die Fahrt vor der vergüteten Arbeitszeit stattgefunden haben sollte. Dementsprechend wies das BAG die Klage eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber wegen eines Unfalls auf einem solchen Betriebsweg ab.
Vgl. hierzu auch: BGH, Urteile vom 2. Dezember 2003 - VI ZR 348/02 und 349/02 - in der Ausgabe vom Dezember 2003; BAG vom 30. Oktober 2003 - 8 AZR 548/02 - in der Ausgabe vom Oktober 2003. (hr)

Erstattung von Fortbildungskosten bei Arbeitgeberkündigung
BAG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 6 AZR 320 und 383/03 - Pressemitteilung 46/04

Ein Arbeitnehmer kann sich wirksam zur Rückzahlung von Fortbildungskosten verpflichten, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer bestimmten Frist endet. Die Kostenerstattung muss ihm allerdings bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zumutbar sein. Daran fehlt es, wenn dem Arbeitnehmer vorzeitig aus einem Grund gekündigt wird, auf den er keinen Einfluss hat. Denn es liegt dann nicht an ihm, dass sich die Bildungsinvestition des Arbeitgebers nicht amortisiert.
Demgemäß wurden zwei auf Erstattung von Fortbildungskosten gerichtete Klagen von Arbeitgebern abgewiesen. Zwar bedurfte im ersten Fall die Kündigung zu ihrer Wirksamkeit keines Kündigungsgrundes (Probearbeitsverhältnis). Für den Erstattungsanspruch musste die Arbeitgeberin jedoch ein vertragswidriges Verhalten der Krankenschwester als Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit belegen. Dies gelang ihr nicht. Im zweiten Fall erfolgte die Kündigung wegen Nichteignung des Arbeitnehmers trotz Fortbildung. Dieses Risiko hatte jedoch der Arbeitgeber zu tragen. Der Arbeitnehmer hatte es nicht in der Hand, durch eigene Betriebstreue einer Rückzahlungspflicht zu entgehen. (hr)

Kündigung eines gewerkschaftlichen Vertrauensmanns wegen kritischer Äußerungen über den Arbeitgeber im gewerkschaftseigenen Intranet
BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 2 AZR 63/03 - Pressemitteilung 47/04

Dem Kläger, der gewählter Vertrauensmann der IG Metall ist, äußerte in einem im Intranet der IG Metall stehenden Bericht, dass es bei seiner Arbeitgeberin einen "braunen Mob" gebe, der, als er an seinem Fahrzeug einen Scheinwerfer eintrat, "durch einen leitenden Angestellten" gestärkt wurde. Der diese Äußerung enthaltende Bericht wurde anonym der Personalabteilung der Beklagten zugeleitet und anschließend ebenfalls anonym am schwarzen Brett ausgehängt. Durch den Artikel fühlten sich zwei Betriebsratsmitglieder und ein leitender Angestellter beleidigt. Die beklagte Arbeitgeberin kündigte dem Kläger verhaltensbedingt wegen Störung des Betriebsfriedens.
Die Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ohne Feststellung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung reicht zur Annahme eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes nicht aus. Bei der Ausgestaltung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers (§ 241 Abs. 2 BGB) sind die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht des Arbeitnehmers auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) zu beachten, von welchem hier der Kläger durch seine Äußerungen rechtmäßig Gebrauch machte. (hr)

Europäischer Betriebsrat - Auskunftspflicht des deutschen Unternehmens der Kühne & Nagel-Gruppe
BAG, Beschluss vom 29. Juni 2004 - 1 ABR 32/99 - Pressemitteilung 48/04

Das deutsche Unternehmen der von der Schweiz aus geleiteten Kühne & Nagel-Gruppe ist verpflichtet, dem Gesamtbetriebsrat die Auskünfte zu erteilen, die für die Bildung eines Europäischen Betriebsrats für alle in der EU belegenen Unternehmen der Gruppe erforderlich sind. Besitzt das Unternehmen diese Informationen selbst nicht und weigern sich die ausländischen Unternehmen der Gruppe Auskünfte zu erteilen, so muss das deutsche Unternehmen erforderlichenfalls die Information durch die Unternehmen der Gruppe in den jeweiligen Mitgliedstaaten der EU vor den dortigen Gerichten einklagen. Die EG-Richtlinie über Europäische Betriebsräte sieht einen entsprechenden Auskunftsanspruch vor.
Vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - C440/00 - in der Ausgabe vom Januar 2004 (hr)

Tarifbindung von ostdeutschen Gliederungen der Arbeiterwohlfahrt
BAG, Urteil vom 29. Juni 2004 - 1 AZR 143/03 - Pressemitteilung 49/04

Regionale Gliederungen der Arbeiterwohlfahrt (AWO) in den neuen Bundesländern fühlten sich nicht an die vom Bundesverband in ihrem Namen abgeschlossenen Tarifverträge gebunden. Der Bundesverband habe sie nicht wirksam vertreten; zumindest hätten sie durch mittlerweile ausgesprochene Kündigungen eine mögliche Tarifbindung beendet. Das BAG hat die Klage abgewiesen. Der Bundesverband besaß die nötige Vertretungsbefugnis zumindest auf Grund einer sog. Duldungsvollmacht, da es die Kläger über Jahre widerspruchslos hinnahmen, dass der Bundesverband ausdrücklich auch in ihrem Namen Tarifverträge schloss. Auch die Kündigungen der Kläger sind unwirksam, denn die betreffenden Tarifverträge sind sog. Einheitstarifverträge, die nur von allen auf Arbeitgeberseite beteiligten Tarifparteien gemeinsam gekündigt werden können, was hier nicht geschah.
Zwar machten die Kläger noch die fehlende Tariffähigkeit des AWO-Bundesverbands geltend, doch war darüber im vorliegenden Urteilsverfahren nicht zu entscheiden; dafür ist gesetzlich ein eigenständiges Beschlussverfahren vorgesehen, das auch bereits eingeleitet ist. (hr)

Videoüberwachung am Arbeitsplatz
BAG Beschluss vom 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03 - Pressemitteilung 50/04

Der Spruch einer Einigungsstelle sah die dauerhafte Einrichtung einer Videoüberwachung in einem Briefverteilzentrum der Deutschen Post AG durch in der Halle sichtbar angebrachte Kameras vor. Damit sollte der Verlust von Briefsendungen aufgeklärt bzw. verhindert werden. Die Videoanlage sollte verdachtsunabhängig eingesetzt werden können, wobei nicht erkennbar gewesen wäre, wann die Anlage in Betrieb ist. Die Aufzeichnungen hätten in der Regel spätestens nach acht Wochen gelöscht werden müssen.
Das BAG gab der Klage des Betriebsrats gegen diesen Einigungsstellenspruch statt. Zwar hat die Arbeitgeberin die Pflicht, für die Sicherheit des Briefverkehrs und des grundrechtlich geschützten Postgeheimnisses zu sorgen. Andererseits wird durch die Videoüberwachung erheblich in das ebenfalls grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer eingegriffen. Keiner dieser beiden Rechtspositionen gebührt absoluter Vorrang. Vielmehr ist eine auf die Umstände des jeweiligen Falles bezogene Abwägung erforderlich. Danach ist die dauerhafte, verdachtsunabhängige Videoüberwachung jedoch unverhältnismäßig. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Internetnutzung als Kündigungsgrund
FA für Arbeitsrecht Dr. Stefan Kramer, Hannover, NZA 2004, 457

Die zahlmäßige Zunahme der Arbeitsplätze mit Internetzugang veranlaßt den Autor zu einer umfassenden Darstellung sämtlicher Sanktionsmöglichkeiten im Zusammenhang mit unerlaubter Internetbenutzung durch den Arbeitnehmer.
Das Eigentumsrecht des Arbeitgebers berechtigt ihn, die Nutzungsbedingungen betrieblicher Internetzugänge umfassend zu regeln. Die Erlaubnis zur Privatnutzung - Nutzung ohne dienstliche Veranlassung - von Internetzugängen kann durch ihn ausdrücklich oder konkludent erteilt werden. Diese kann nicht in der Erlaubnis des privaten Telefonierens gesehen werden, kann aber durch betriebliche Übung erteilt werden, wenn über 1 Jahr hinweg Vertrauen in die Duldung durch den Arbeitgeber besteht. Ist die Erlaubnis ungeregelt, muß sich der Arbeitnehmer die Erlaubnis vom Arbeitgeber holen, sonst begeht er eine Arbeitspflichtverletzung. Die Erlaubnis umfaßt nur Nutzungen, durch die die Betriebstätigkeit nicht gestört wird, keine erheblichen Kosten entstehen oder Gefahren für das Betriebssystem verursacht werden.
Bei Überschreitung der aufgezeigten Grenzen wird i.d.R. eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung Erfolg haben, sofern der Arbeitnehmer Kenntnis davon hatte, daß der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht duldet. Einen an sich wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung stellen nur strafbare sowie solche Nutzungen dar, deren Rechtswidrigkeit offenkundig war und von denen für ihn ausgeschlossen war, daß der Arbeitgeber den Pflichtenverstoß hinnehmen würde. (mh)

Bezugnahmeklausel und Statusveränderung - Alterssicherung für leitende Angestellte?
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer und Dr. Steffen Krieger, Stuttgart, NZA 2004, 464

Die Problemlage besteht darin, daß bestimmte Arbeitnehmer am Ende ihrer betrieblichen Karriere feststellen müssen, daß ihr ursprünglich abgeschlossener Arbeitsvertrag bezüglich der Alterssicherung auf einen Tarifvertrag Bezug nimmt, dessen persönlichem Geltungsbereich sie entwachsen sind. Die Autoren kommen nach umfassenden Untersuchungen zu dem Ergebnis, daß diese Rechtsfolge unabhängig von Tarifgeltung oder Bezugnahme nur durch korrekte Kautelarpraxis bei Beförderungen vermieden werden kann. (mh)

Die Auswirkungen eines Verstoßes gegen § 9 III 1 ASiG auf Kündigungen des Arbeitgebers
Assessor Dr. Hubert Bloesinger, Worms, NZA 2004, 467

Rechtsprechung und Schrifttum erachten die Kündigung von Betriebsärzten oder Fachkräften für Arbeitssicherheit ohne zuvor vom Betriebsrat erteilte - oder durch die Einigungsstelle ersetzte - Zustimmung zur Abberufung aus dem Amt wegen Gesetzesumgehung für unwirksam. Der Autor entwickelt einen alternativen Lösungsansatz. Die Kündigung sei zwar wirksam, eine Entfernung aus dem Betrieb sei aber wegen Fortbestehens des Amtes unzulässig, weshalb in analoger Anwendung der §§ 17, 18 KSchG dar Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen aufrecht erhalten werde. Der Autor weist zudem auf die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 612a BGB hin, wenn der Arbeitgeber aufgrund zulässiger Wahrnehmung der Rechte des Arbeitnehmers aus der entsprechenden Funktion kündigt. (mh)

Ist § 15 II BetrVG verfassungswidrig?
PD Dr. Christiane Brors, Münster, NZA 2004, 472

Das LAG Köln hat die im Zuge der Reform des BetrVG 2001 diskutierte Frage nunmehr dem BVerfG gem. Art. 100 I GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG zur Entscheidung vorgelegt. Als verletzt gerügt wurden die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 I 1 GG. Die Autorin gesteht zu, daß diese Grundsätze auch auf die Beziehung der Betriebspartner übertragbar sind, jedoch ist sie der Ansicht, der Gesetzgeber habe den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung der Verfassung eingehalten. Die besondere Berücksichtigung von Minderheitengruppen diene einer breiten Einbeziehung von Gruppeninteressen in die Arbeitgeberentscheidung. Bezüglich der Sachfragen des § 87 BetrVG haben Männer und Frauen häufig unterschiedliche Interessen, deren Ausgleich § 15 II BetrVG fördere. Der in § 15 V Nr. 2 WahlO vorgesehene Listensprung sei verhältnismäßiges Mittel, um dieses gesetzgeberische Ziel zu erreichen. (mh)

Allzeit bereit - Bereitschaftsdienst und Arbeitsbereitschaft zwischen Europarecht, Arbeitszeitgesetz und Tarifvertrag
Vors. Richter am BAG Harald Schliemann, Erfurt, NZA 2004, 513

Der Beitrag befaßt sich mit der Frage, inwieweit die Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie, mit welcher der EuGH in der Entscheidung "Jäger" vom 9. 9. 2003 (NZA 2003, 1019) das deutsche Recht für unvereinbar gehalten hat, nunmehr gediehen ist. Nach einer Darstellung des nunmehrigen Standes der Rechtsentwicklung nach Änderung des ArbZG stellt der Autor Betrachtungen de lege ferenda an. Anlaß zur Kritik sieht er an § 7 ArbZG, der zu weit gefaßte Ausnahmen von der vom EuGH postulierten Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Arbeitszeit vorsehe. Die großzügige Übergangsvorschrift des § 25 ArbZG sei europarechtswidrig. (mh)

25 Jahre ArbGG 1979 - Ein Blick zurück nach vorn
Dr. Bernhard Opolony, München, NZA 2004, 519

Dieses Jubiläum nimmt der Autor zum Anlaß, die Entwicklung der Regelungen zum Verfahren in Arbeitssachen vom conseil prud hommes bis zu den numehr bestehenden Regeln darzustellen. Desweiteren legt er die Zukunftstauglichkeit des ArbGG dar. (mh)

Die ordentliche Änderungskündigung mit sofortiger Wirkung
RAe Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt, Hamburg und Dr. Martin Kock, Düsseldorf, NZA 2004, 524

Die Autoren schlagen neben den beiden bekannten Änderungen des Arbeitsplatzes durch Änderungskündigung und Ausübung des Direktionsrechts eine Änderungskündigung mit sofortiger Wirkung vor. Diese soll jene Situationen interessengerecht erfassen, in denen für einen zu kündigenden Arbeitnehmer sofort ein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, wohl nicht mehr aber nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Sie stelle ein milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung dar und sei somit im Rahmen des ultoma-ratio-Prinzips jedenfalls dann zulässig, wenn dem Arbeitgeber das Freihalten des verfügbaren Arbeitsplatzes bis Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Der Arbeitnehmer müsse dann das Änderungsangebot unverzüglich annehmen. Bei gerichtlichem Angriff könne sie nicht mehr wegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen sozial ungerechtfertigt sein. Der Wiedereinstellungsanspruch sei lediglich gegeben, wenn der konkrete Arbeitsplatz des Gekündigten wider Erwarten doch nicht wegfällt. (mh)

Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge in einem Vergleich nach § 278 VI ZPO
RAe Wolfgang Dahlem, Mainz, Wolfgang Wiesner, Landau i. d. Pfalz, NZA 2004, 530

§ 278 VI ZPO, der den Prozeßvergleich auch ohne gerichtliche Protokollierung zuläßt, findet gem. §§ 46 II ArbGG, 496 ZPO auch im Arbeitsrecht Anwendung. Mögliche Verwerfungen mit dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen will der vorliegende Beitrag klären. Das Schriftformerfordernis des § 126 II 1 BGB erfüllt der nicht protokollierte Vergleich i.d.R. nicht. Mangels Protokollierung ist auch § 127a BGB nicht anwendbar. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf § 278 VI ZPO, da der Gesetzgeber nur den Vergleichtermin vor Gericht habe einsparen wollen, die Folgen für das Arbeitsrecht aber nicht bedacht habe, liegt nahe. Die Autoren kritisieren die gleichwohl unsichere Rechtslage und regen ein Tätigwerden des Gesetzgebers an. (mh)

II. NJW

Zur Zulässigkeit von Arbeitnehmerbürgschaften
Wiss. Mitarb. Dr. Achim Seifert, Frankfurt a. M., NJW 2004, 1707

Der Beitrag ist eine zustimmende Besprechung des Urteils des BGH vom 14.10.2003 (NJW 2004, 161), das sich mit der Frage der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft eines Arbeitnehmers für seinen später in Insolvenz gefallenen Arbeitgeber. Er vollzieht die aus der Bürgschaftsrechtsprechung des BGH bekannten Voraussetzungen des Inhaltskontrolle nach.
Von einer krassen finanziellen Überforderung des Bürgen ist i.d.R. auszugehen, zumal sein Arbeitseinkommen, das seine Lebensgrundlage bildet, ebenso von der Solvenz des Arbeitgebers abhängt wie die Frage der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft. Eine wesentliche Beeinträchtigung des freien Willensentschlusses des Bürgen sah der BGH stets in einem persönlichen Näheverhältnis gegeben, die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als Vertreter konträrer Interessen nicht vorliegt. Nunmehr hat der BGH auch die Angst um den Arbeitsplatz als Umstand anerkannt, der die freie Willensentschließung beeinträchtigen kann. Dafür soll in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit eine Vermutung sprechen. Ein ausschließliches unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse des Arbeitnehmers an der Kreditgewährung ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer nicht am Gewinn beteiligt ist. Im Gegenteil stellt die Verbürgung eine dem Arbeitsverhältnis fremde Überwälzung des Wirtschaftsrisikos dar. (mh)

Gesetzliche Schriftform und Textform bei arbeitsrechtlichen Erklärungen
Wiss. Mitarb. Hendrik Röger, Hamburg, NJW 2004, 1764

Die ständige Rechtsprechung des BAG seit dem Urteil vom 11.10.2000 (NJW 2001, 989) veranlaßt den Autor zur kritischen Untersuchung der These des Gerichts, die Formforschriften um § 126 BGB gälten unmittelbar nur für rechtsgeschäftliche Willenserklärungen. Anders als § 126a und § 126b BGB spricht § 126 BGB weder von "Erklärung" noch von "Vertrag". Der Sinn und Zweck - Warn- und Beweisfunktion - treffe unabhängig davon zu, ob es sich bei der Erklärung um einen Realakt, eine geschäftsähnliche oder eine rechtsgeschäftliche Erklärung handelt.
Entscheidend für die Anwendung des § 126 BGB ist vielmehr, daß eine für die Erklärung konstitutive Norm auf ihn verweise. Eine Untersuchung dieser Verweisungen nach Sinn und Zweck an ausgewählten Einzelfällen führt ihn bei § 99 III BetrVG sowie bei tarifllichen Ausschlußklauseln dazu, daß wegen der Dokumentations- und Informationsfunktion bei dieser Vorschrift die bloße Textform gem. § 126b BGB genüge. (mh)

III. DB

Schriftformklauseln in Arbeitsverträgen - Zugleich Besprechung von BAG vom 24.6.2003 - 9 AZR 302/02
Professor Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, DB 2004, 1261-1266

Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat das AGB-Recht auch auf Arbeitsverträge ausgeweitet. Der Verfasser nimmt die Entscheidung des BAG aus dem Jahre 2003 (DB 2003, 2339) zum Anlass, um sich mit Schriftformklauseln in Formulararbeitsverträgen auseinanderzusetzen. Er arbeitet in diesem Zusammenhang die vorhandene Literatur und Rechtsprechung auf und gibt Empfehlungen für die Vertragsgestaltung. Soll eine doppelte Schriftformklausel vor betrieblichen Übungen schützen, so empfiehlt der Verfasser aufgrund der generell weiten Formulierung einer solchen Klausel die Hinzufügung einer Klausel, die sich speziell gegen betriebliche Übungen richtet. (ag)

Die Rechte des Betriebsrats bei unvorhergesehenem Schichtausfall
Dr. Jacob Joussen, DB 2004, 1314-1318

Das Recht des Betriebsrates die Organisation von Schichtplänen mitzugestalten, fällt regelmäßig unter den Tatbestand des § 87 Abs. 1 BetrVG, da es sich um eine Frage der Arbeitszeit und damit um eine soziale Angelegenheit handelt. Der Beitrag skizziert diesen Mitbestimmungstatbestand, beschäftigt sich aber vor allem mit dem Problem, ob auch die außerplanmäßige, einmalige Streichung bereits vereinbarter Schichten der Mitbestimmung des Betriebsrates unterfällt. Nach der Ansicht des Verfassers ergibt sich ein solches Mitbestimmungsrecht allein aus der speziellen Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG und nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (ag)

Wirksamkeit von tariflichen und arbeitsvertraglichen Ausschlussklauseln nach der Schuldrechtsreform?
Michael Matthiessen, Dennis Shea, DB 2004, 1366-1368

Der Beitrag beschäftigt sich mit einem Urteil des ArbG Stralsund (DB 2004, 1368). Das ArbG hatte mit seiner Entscheidung arbeitsvertraglich vorformulierte Ausschlussklauseln ohne Ausnahme von Ansprüchen aus Vorsatzhaftung für unwirksam erklärt. Darüber hinaus hat das Gericht die Vereinbarkeit von zweistufigen Ausschlussfristen in vorformulierten Arbeitsverträgen anhand der Klauselverbote des §§ 309 Nr. 13, 305c BGB überprüft. Die Verfasser erläutern die Entscheidung und stimmen ihr im Ergebnis zu. (ag)

Die Neuregelung des Betriebsrentengesetzes durch das Alterseinkünftegesetz
Professor Dr. Reinhold Höfer, DB 2004, 1426-1430

Mit der Verabschiedung des Alterseinkünftegesetzes (AltEinkG ) ist der Gesetzgeber dem Auftrag des BVerfG nachgekommen, die Besteuerung der Altersversorgung der Beamten und der Privatwirtschaft zu harmonisieren. Im Rahmen des AltEinkG wird auch ein Teil des Betriebsrentengesetzes neu geregelt. Diese Neuregelungen betreffen vor allem Fragen der "Mitnahmerechte" der Arbeitnehmer bei Wechsel des Arbeitgebers und Aspekte der Auskunftsrechte des Arbeitnehmers bzgl. des Wertes seiner unverfallbaren Anwartschaften. Der Verfasser stellt die Änderungen des BetrAVG vor und würdigt diese kritisch. Im Ergebnis hält er diese für sachgerecht und in den Grundwerten für begrüßenswert.(ag)

Das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat
Dr. Paul Melot de Beauregard, DB 2004, 1430-1431

Der Bundestag hat am 18.5.2004 das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat verabschiedet. Das Gesetz soll die bisher bestehende unübersichtliche Regelung bereinigen und vereinfachen sowie den praktischen Bedürfnissen und der neueren Rechtsentwicklung Rechnung tragen. Der Autor stellt die durch das Gesetz eingeführten Änderungen kurz vor. (ag)

IV. BB

Der neue § 14 Abs. 2a TzBfG: sachgrundlose kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages nach der Gründung eines Unternehmens
Dr. Wolfgang Lipinski, BB 2004, 1221-1223

Im Zuge der neuen Arbeitsrechtsreform hat der Gesetzgeber eine neue Regelung in das TzBfG eingefügt, die für neu gegründete Unternehmen die zeitlich zulässige Höchstdauer der sachgrundlosen Befristung bei der Einstellung von Arbeitskräften wesentlich erweitert. Der Verfasser stellt diese Neuregelung im Einzelnen vor und zeigt mögliche Anwendungsprobleme auf. Er geht davon aus, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 2a TzBfG, wie vom Gesetzgeber beabsichtigt, die Gründung von Unternehmen erleichtern kann. (ag)

Allgemeine Erledigungsklausel und nachvertragliches Wettbewerbsverbot - eine unendliche Geschichte?
Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Dr. Martin Diller, BB 2004, 1274-1280

Nahezu jeder arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag enthält eine allgemeine Erledigungsklausel. Fraglich ist, wie weitreichend solche Erledigungserklärungen sein können. Das BAG hat in einer jüngeren Entscheidung vom 19.11.2003 (BB 2004, 1280) entschieden, dass diese typischerweise weit auszulegen seien und in der Regel auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot erfassen. Die Autoren setzen sich kritisch mit dieser Entscheidung auseinander. Im Ergebnis plädieren sie für eine einzelfallorientierte Auslegung der Erledigungsklausel. In diese Auslegung muss u.a. die Kenntnis und Interessenlage der Parteien, der Wortlaut der Erklärung sowie der Gesamtzusammenhang des Aufhebungsvertrages einfließen. Haben beide Parteien bei Abschluss des Vertrages das Verbot übersehen, spricht eine Vermutung für die Miterledigung eines nachvertraglichen Wettbewerbverbotes. Voraussetzung ist allerdings, dass sich aus dem Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang nichts Gegenteiliges ergibt. (ag)

Geklärtes und Ungeklärtes im Internationalen Tarifrecht
Professor Dr. Gregor Thüsing, Carsten Müller, BB 2004, 1333-1337

Die Autoren setzen sich mit dem Problemkreis auseinander, ob deutsche Tarifvertragsnormen auf Arbeitsverhältnisse Anwendung finden können, die einem ausländischen Vertragsstatut unterliegen. Ausgangspunkt der Überlegungen sind divergierende Begründungsansätze in Urteilen verschiedener BAG-Senate. Für die Fall eines allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages entwickeln die Verfasser eine eigene Prüfungssystematik. (ag)

Aktuelles zum Annahmeverzugslohn im Rahmen von Kündigungsschutzverfahren
Dr. Bernhard Opolony, BB 2004, 1386-1389

Im Zusammenhang mit einem langjährigen Kündigungsschutzverfahren sieht sich der Arbeitgeber i.d.R. dem Risiko ausgesetzt, dass er trotz fehlender Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gezwungen ist, die Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuglohnes nach § 615 BGB zu entrichten. Zu diesem Fragenkreis hat das BAG in einigen jüngeren Entscheidungen neue Ausführungen getroffen. Der Verfasser nimmt diese Entscheidungen zum Anlass, um sich mit der Problematik des Annahmeverzuglohnes auseinander zu setzen. Er kommt zu dem Schluss, dass der Arbeitgeber faktisch keine Möglichkeit hat, seinen Annahmeverzug zu beenden, ohne auf die Wirkung der Kündigung verzichten zu müssen. Eine Reduktion des Anspruchs lässt sich lediglich durch anzurechnendes anderweitiges Einkommen des Arbeitnehmers erreichen. (ag)

Kontrolle der Telekommunikation am Arbeitsplatz
Dr. Anja Mengel, BB 2004, 1445-1453

Im Rahmen der Bereitstellung eines Diensttelefons existieren nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheiten. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob und inwieweit die Arbeitnehmer berechtigt sind, ihr Diensttelefon für Privatgespräche zu nutzen, und wie der Arbeitgeber die Nutzung des Telefons kontrollieren kann. Die Verfasserin gibt einen systematischen Überblick über diesen Themenkreis. Sie zeigt auf, dass zwischen der Kontrollbefugnis des Arbeitgebers und der Nutzungsbefugnis des Arbeitnehmers ein enger Zusammenhang besteht. Darüber hinaus gibt die Autorin Hinweise für die Praxis. Die TKG-Novelle, die im Mai 2004 verabschiedet wurde, fand ebenfalls Berücksichtigung. (ag)

V. JZ

Ist die Beitragspflicht in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung verfassungsrechtlich noch zu rechtfertigen?
RiBSG Dr. Wolfgang Spellbrink, Kassel, JZ 2004, 538-545

Aus Anlaß der Reformen in der Arbeitslosenversicherung (lies: Leistungskürzungen) u.a. in den verschiedenen Hartz-Gesetzen stellt der Autor die These auf, daß die Zwangsversicherung bei der Bundesagentur für Arbeit verfassungswidrig sei. Verf. sieht einen Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit. Zur Begründung stellt er dabei nicht auf die "versicherungsfremden Leistungen" sondern auf ein völlig unzureichendes Verhältnis zwischen Beiträgen und Leistungen ab. Denn zwar könne der Staat eine Zwangsversicherung anordnen, um so Sozialschutz für den Einzelnen überhaupt organisierbar zu machen. Wenn dann aber keine entsprechenden Leistungen geboten würden, kehre sich das Argument gegen den Gesetzgeber. Der Beitrag enthält eine entsprechende Beispielsrechnung für die monetären Verhältnisse bei einer normalen Erwerbsbiographie. (uk)

Erwiderung: Der böse EuGH? Erwiderung zu Hermann Reichold: Sozialgerechtigkeit versus Vertragsgerechtigkeit
Prof. Dr. Claus Dieter Classen, Greifswald, JZ 2004, 613

Der Beitrag geht kritisch auf die von Reichold (vgl. Ausgabe vom April) aufgestellten Thesen ein. Insbesondere überinterpretiere Reichold die Entscheidungen des EuGH hinsichtlich etwa eines Einstellunsganspruchs. (uk)

VI. RdA

Der Anspruch auf Teilzeitarbeit und seine gerichtliche Durchsetzung in den Niederlanden, Frankreich, Großbritannien, Schweden, Dänemark und der Bundesrepublik Deutschland
Dr. Hans Friedrich Eisemann; Prof. Dr. Martine Le Friant; Lady Jane Liddington; Prof. Dr. Ann Numhauser-Henning; Prof. Dr. Lynn Roseberry; Reinhard Schinz; PD Dr. Bernd Waas, RdA 2004, 129-140

Vor dem Hintergrund der nicht allzu strengen Vorgaben der Teilzeitrichtlinie wird die Situation in den genannten Ländern mit sehr verschiedenen Arbeitsrechtssystemen untersucht. Dabei wird jeweils darauf eingegangen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Teilzeit verliehen wurde und wie dieser gerichtlich durchgesetzt werden kann. Ausführlicher wird die Lage in Deutschland geschildert. Insofern werden Hinweise zur Antragsformulierung gegeben und es wird auf die Problematik des einstweiligen Rechtsschutzes in dem Fall eingangen, daß der Arbeitgeber die Arbeitszeitveränderung abgelehnt hat. Hier kommt es nämlich u.a. deshalb zu Problemen, weil ein konkreter Anspruch erst mit nach § 894 ZPO vollstrecktem rechtskräftigen Urteil entsteht, also im Verfahrensstadium des vorläufigen Rechtsschutzes eigentlich noch inexistent ist. Die Autoren plädieren hier für eine Abwägungslösung. (uk)

Diskriminierung von Frauen durch finanzielle Belastung des Arbeitgebers
Wiss. Ass. Dr. Tobias Aubel, Münster, RdA 2004, 141-147

Im Anschluß an die Entscheidung des BVerfG vom 18.11.2003 (vgl. Dezember-Ausgabe dieses Newsletters), nach dem die Regelung des Mutterschaftsgeldes deshalb verfassungswidrig ist, weil wegen der (teilweisen) Finanzierung durch den einzelnen Arbeitgeber für diesen ein Anreiz besteht, Frauen nicht einzustellen, befaßt sich der Artikel kritisch mit den dogmatischen Grundlagen dieses Urteils; dabei konstatiert er eine Verschärfung der Anforderungen an den Gesetzgeber bei verfassungsrechtlichen Schutzaufträgen, weil das BVerfG bereits eine nur mögliche Beeinträchtigung des Schutzobjektes als schädlich ansieht und damit den Prognosespielraum des Gesetzgebers deutlich einengt. Weiter wird den Folgen für andere rechtliche Bevorzugungen von Frauen nachgegangen, die für diese im Ergebnis nachteilig sein können, namentlich die Ansprüche auf Elternzeit und Teilzeitarbeit. Diesbezüglich sei eine Verfassungswidrigkeit wohl deshalb nicht anzunehmen, weil es sich anders als bei der Bezahlung des Mutterschaftsurlaubs nicht um eine direkte Geldzahlung des Arbeitgebers handele und der aus möglichen Organisationsproblemen folgende, Frauen benachteiligende Anreiz an Arbeitgeber durch die gesetzlichen Benachteiligungsverbote ausreichend ausgeglichen werde. (uk)

Der verständige Arbeitgeber - Anfechtung arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge wegen widerrechtlicher Drohung
PD Dr. Martina Benecke, Göttingen, RdA 2004, 147-152

Mit der Entscheidung des BAG vom 27.11.2003, daß das Widerrufsrecht aus §§ 312, 355 BGB nicht auf Aufhebungsverträge Anwendung findet, konzentriert sich die Diskussion insoweit wieder auf die klassische Frage, ob eine Anfechtung der Vereinbarung möglich ist, weil evtl. widerrechtlich mit einer Kündigung gedroht wurde. Geläufiges Abgrenzungskriterium für die Widerrechtlichkeit ist dabei, ob eine Kündigung auch von einem "verständigen Arbeitgeber" in Erwägung gezogen worden wäre. Verf. kritisiert die sich aus dieser Formel ergebende Unsicherheit und stellt alternative Lösungen vor. Sie schlägt als eigenen Ansatz vor, der die Widerrechtlichkeit der Drohung als Folge einer inadäquaten Zweck-Mittel-Relation begreift. Dabei soll es darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer duch die Drohung mit einer Kündigung unter Einbeziehung der Begleitumstände zu einer überstürzten Entscheidung gezwungen wird. (uk)

Die normative Tarifgeltung am Beispiel des allgemeinen koalitionsrechtlichen Unterlassungsanspruchs
RiArbG Kristina Schmidt, Frankfurt (Oder), RdA 2004, 152-160

Der Beitrag befaßt sich vor dem Hintergrund der abschließenden Entscheidung des LAG im Burda-Fall nach der Zurückverweisung durch das BAG mit dem koalitionsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Das LAG hat festgestellt, daß das beklagte Unternehmen nicht oder jedenfalls nicht mehr Mitglied des Arbeitgeberverbandes war, der den bedrohten Tarifvertrag geschlossen hatte (keine Mitgliedschaft durch schlüssiges Verhalten oder kraft Rechtsscheins). Auch für eine eventuelle Nachwirkung hat das Gericht die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruch verneint. Die Grundlinien der Entscheidung werden nachgezeichnet, zugleich wird auf die in der Zwischenzeit geführte Diskussion in der Literatur eingegangen. (uk)

D. Dissertationen

Der in dieser Ausgabe des Newsletters beginnende Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Gisbertz, Ulrike: Parität im Firmenarbeitskampf, Köln 2004
  • Julius, Nico: Arbeitsschutz und Fremdfirmenbeschäftigung, 2004
  • Klausch, Sebastian: Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung im System des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nach der Schuldrechtsmodernisierung, Kiel 2004
  • Steinkraus, Astrid: Anwaltliche Berufsordnung und Zivilrecht - Auswirkungen der BORA auf BGB und UWG, Köln 2004
  • Verhoek, Corinna: Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, Köln 2004
  • Zierold, Oliver: Arbeitsrechtliche Gleichbehandlung und Diskriminierungsverbote im Entgeltbereich, Köln 2004

(md)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Marcus Dyba (md), Alexander Guth (ag), Michael Hackner (mh), Hans-Jürgen Rupp (hr)