Arbeitsrecht aktuell Nr. 4
November 2003

Inhalt

 

    1. Rechtsprechung
    2. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)

Mitarbeiter

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A. Rechtsprechung

Annahmeverzugslohn und Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers
BAG, Urteil vom 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - Pressemitteilung 74/03

Der Kläger macht nach erfolgreichem Kündigungsrechtsstreit Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die Dauer des Prozesses geltend. Der beklagte Arbeitgeber wendet ein, daß der Kläger in diesem Zeitraum aus Gesundheitsgründen die Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. ArbG und LAG gaben der Klage statt. Die Revision des Beklagten hatte Erfolg. Trägt der Arbeitgeber ausreichende Indiztatsachen vor, die die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ergeben können, muß sich der Arbeitnehmer substantiiert einlassen und ggf. die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Erst wenn diese Frage nach Ausschöpfung der Beweismittel nicht geklärt werden kann, geht das zu Lasten des Arbeitgebers. Im Streitfall hat das LAG noch das vom Beklagten beantragte ärztliche Sachverständigengutachten einzuholen. (hr)

Befristung und Anschlußverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
BAG, Urteil vom 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - Pressemitteilung 75/03

Der Kläger wurde vom 14.4. bis zum 31.6.2000 und vom 20.6. bis zum 31.6.2001 bei der Beklagten befristet beschäftigt. Nachdem er die Unwirksamkeit der zweiten Befristung gerichtlich geltend gemacht hatte, hat ihm die Beklagte am 12.10.2001 vorsorglich gekündigt. Das BAG hat, wie die Vorinstanzen, die Befristung für unwirksam befunden und die Kündigung als rechtswirksam angesehen. Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung, weil das letzte Arbeitsverhältnis des Klägers zum Kündigungszeitpunkt noch keine 6 Monate bestanden hat. Ferner wird durch die Kündigung nicht das Anschlußverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG umgangen. Die Regelung sperrt eine nachfolgende Kündigung nicht. Sie will nur eine Gleichstellung der zu Unrecht befristet beschäftigten Arbeitnehmer mit den unbefristet beschäftigten erreichen; unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer genießen aber während der ersten 6 Monate der Tätigkeit keinen Kündigungsschutz. (hr)

Verkürzte Inanspruchnahme von Altersteilzeitarbeit durch schwerbehinderte Menschen
BAG, Urteil vom 18. November 2003 - 9 AZR 122/03 - Pressemitteilung 76/03

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 des AltersteilzeitG fördert die BfA Altersteilzeitarbeit nur, bis der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters in Anspruch nehmen kann. Eine solche Rente ist auch die Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236a SGB VI, die ab dem 60. Lebensjahr bezogen werden kann. Der "Tarifvertrag für Altersteilzeit" der chemischen Industrie knüpft an diese Regelung an und gewährt Ansprüche auf Altersteilzeitarbeit nur, bis der Arbeitnehmer eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen in Anspruch nehmen kann. Dies führt dazu, daß der Schwerbehinderte - anders als nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer - keine weitergehenden Rentenansprüche durch eine spätere, z.B. bis zum 65. Lebensjahr dauernde Altersteilzeitarbeit, erwerben kann. Das ist nach § 81 Abs. 2 SGB IX, europarechtlichen Vorschriften und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG durch arbeitsmarktpolitische Gründe gerechtfertigt. Die Klage eines schwerbehinderten Arbeitnehmers, der einen Anspruch auf späteren Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsvertrages durchsetzen wollte, war daher vor dem BAG ebenso erfolglos wie bereits in den Vorinstanzen. (hr)

Fortbestand des Betriebsrats bei Ausscheiden eines Unternehmens aus einem Gemeinschaftsbetrieb
BAG, Urteil vom 19. November 2003 - 7 AZR 11/03 - Pressemitteilung 77/03

Ein Gemeinschaftsbetrieb zweier rechtlich selbständiger Unternehmen endet, wenn eines der Unternehmen seine betriebliche Tätigkeit einstellt. Dies führt nicht zur Auflösung des für den Gemeinschaftsbetrieb gewählten Betriebsrats, wenn das andere Unternehmen seine betriebliche Tätigkeit fortsetzt und die Identität des Betriebs gewahrt bleibt. In diesem Fall besteht das Mandat des Betriebsrats für die Belegschaft des verbleibenden Unternehmens fort. Hat die Beendigung des Gemeinschaftsbetriebs zur Folge, daß die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder einschließlich der Ersatzmitglieder unter die nach § 9 BetrVG vorgeschriebene Anzahl von Betriebsratsmitgliedern sinkt, ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein neuer Betriebsrat zu wählen. Geschieht dies nicht, führt der bisherige Betriebsrat die Geschäfte bis zum Ablauf der regelmäßigen Amtszeit weiter. Er ist daher vor der Kündigung eines Arbeitnehmers nach § 102 BetrVG anzuhören. Das gilt auch, wenn nur noch eines von ursprünglich sieben Betriebsratsmitgliedern im Amt ist.
Die Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers hatte dementsprechend Erfolg, weil das im Zeitpunkt der Kündigung noch im Amt befindliche Betriebsratsmitglied vor der Kündigung hätte angehört werden müssen. (hr)

Umgruppierung zum AT-Angestellten - Tarifliches Mindestabstandsgebot
BAG, Beschluß vom 26. November 2003 - 4 ABR 54/02 - Pressemitteilung 78/03

Die Arbeitgeberin ist an Tarifverträge gebunden. Von deren Geltung sind Angestellte ausgenommen, "deren Monatseinkommen - ohne Grundvergütung und Zuschläge für gesondert abgerechnete Mehrarbeitsstunden - das Tarifgehalt der Gehaltsgruppe 9 (Hauptstufe) um mehr als 16 % übersteigt". Die Arbeitgeberin will einen Tarifangestellten als "AT-Angestellten" mit einem "AT-Gehalt" von 4.655,33 Euro bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden/Woche weiterbeschäftigen. Das Tarifgehalt dieser Gehaltsgruppe betrug 4.001,00 Euro bei 35 Stunden/Woche. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung, weil das tarifliche Mindestabstandsgebot nicht erfüllt sei. Das Tarifgehalt müsse auf 40 Stunden hochgerechnet werden. Diesen Betrag müsse das AT-Gehalt um mehr als 16 % übersteigen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu ersetzen und bekam in allen Instanzen Recht. Das tarifliche Mindestabstandsgebot ist erfüllt. Der Tarifvertrag stellt dafür beim "Monatseinkommen" nicht auf die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ab und es kommt für die Vergleichsgröße "Tarifgehalt" nur auf den Tabellenwert des Gehaltstarifvertrages an. (hr)

Widerruf eines Aufhebungsvertrags nach § 312 BGB?
BAG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 AZR 177/03 - Pressemitteilung 79/03

Die Klägerin unterzeichnete am 28.1.2002 im Büro des Geschäftsführers ihres Arbeitgebers (des Beklagten) einen von diesem vorbereiteten Aufhebungsvertrag. Am 7.3.2002 widerrief sie ihre Erklärung nach § 312 BGB. Sie habe sich bei der Unterzeichnung der Vereinbarung in einer "Überrumpelungssituation" befunden. Ihre Klage, mit der sie die Wirksamkeit des Widerrufs geltend machte, hatte auch in letzter Instanz keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob der Arbeitnehmer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist und ein arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag - ohne Abfindung - eine entgeltliche Leistung zum Vertragsgegenstand hat. § 312 BGB erfaßt jedenfalls nach Sinn und Zweck keine im Personalbüro geschlossenen arbeitsrechtlichen Beendigungsvereinbarungen. Das Personalbüro des Arbeitgebers ist der Ort, an dem typischerweise arbeitsrechtliche Fragen - vertraglich - geregelt werden. Von einer überraschenden Situation auf Grund des Verhandlungsortes, kann deshalb keine Rede sein. (hr)

B. Literatur

I. NZA

Betriebsräte in "betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheiten" nach § 175 SGB III?
Prof. Dr. Volker Rieble/Dr. Steffen Klumpp, NZA 2003, 1169 - 1173

Die Verfasser beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit dem Begriff der "betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit" (beE) im Sinn von § 175 SGB III. Strukturkurzarbeitergeld wird nach dieser Vorschrift nur denjenigen gewährt, die in einer solchen beE zusammengefasst werden. Der Beitrag untersucht nunmehr den Begriff der "betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit" unter einem betriebsverfassungsrechtlichen Schwerpunkt und stellt die Frage, ob Bezieher von Strukturkurzarbeitergeld Arbeitnehmer im Sinn des BetrVG sind. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass nur diejenigen Beschäftigten einer beE Arbeitnehmer im Sinn des BetrVG seien, die mit deren Verwaltung oder der Durchführung von der Qualifizierungs- und Vermittlungsmaßnahmen betraut sind. Nur sie verwirklichen den arbeitstechnischen Zweck der beE. Die Bezieher von Strukturkurzarbeitergeld seien keine Arbeitnehmer iSv § 5 I BetrVG, da sie nicht in die Betriebsorganisation eingegliedert, sondern vielmehr "Ziel des arbeitstechnischen Zwecks" seien. Die Verfasser ziehen dabei eine Parallele zu der ständigen Rechtsprechung des BAG zu Ausbildungsbetrieben. (kk)

Befristete Einstellung nach Abschluss der Ausbildung - Sachgrund erforderlich?
Prof. Dr. Monika Schlachter, NZA 2003, 1180 - 1183

Die Autorin analysiert die "Absolventenklausel" des § 14 I 2 Ziff. 2 TzBfG und setzt sich insbesondere kritisch mit deren Anwendungsbereich auseinander. Sie befasst sich dabei vor allem mit der Existenzberechtigung der "Absolventenbefristung" neben der sachgrundlosen Befristung des § 14 II TzBfG. Unter anderem geht sie auch auf die Frage ein, ob ein Berufsausbildungsverhältnis als Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass Befristungen nach dem gesetzlichen Leitbild des § 14 I TzBfG im Regelfall eines Sachgrundes bedürfen, und die Ausnahmebestimmungen des § 14 II und III TzBfG eng auszulegen seien. Befristungen im Anschluss an eine Berufsausbildung seien als solche mit Sachgrund im Sinn von § 14 I TzBfG zu behandeln. (kk)

Die arbeitsrechtliche Behandlung im Ausland tätiger Freiwilliger
Dr. Jacob Joussen, NZA 2003, 1173 - 1180

Der Verfasser zeigt in seinem Beitrag den aktuellen Status quo der arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen für einen Auslandseinsatz freiwillig Tätiger im Rahmen humanitärer Einsätze auf. Er bedauert die fehlende einheitliche gesetzliche Regelung zum Status von Freiwilligen und beschäftigt sich hauptsächlich mit der Anwendung deutschen Arbeitsrechts auf deren Auslandstätigkeit. Eine einheitliche gesetzliche Regelung ist nach seiner Ansicht aus Gründen der Gleichbehandlung und größerer Rechtsklarheit, aber vor allem aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen wünschenswert. (kk)

Betriebsänderungen in Tendenzbetrieben
Dr. Christoph Gillen/Ulrich Hörle, NZA 2003, 1225 - 1233

In wirtschaftlich schwierigen Zeiten sind auch immer mehr Tendenzbetriebe, insbesondere in der Medienbranche, zu Sanierungs- und Restrukturierungsmaßnahmen gezwungen. Erfüllen solche Maßnahmen die Voraussetzungen einer Betriebsänderung im Sinn von § 111 BetrVG, stellt sich dann die Frage, welche betriebsverfassungsrechtlichen Besonderheiten infolge des Tendenzschutzes gelten. Die Verfasser beschäftigen sich darum besonders mit der Auslegung und Anwendung von § 118 BetrVG. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass der Tendenzschutz den Unternehmer im Vergleich zu anderen Unternehmern in eine relativ angenehme Lage versetzt, da das oft zeitintensive Interessenausgleichsverfahren nicht versucht werden muss und auch die Unterrichtungspflicht aus § 111 BetrVG erst nach der endgültigen Entscheidung über die Betriebsänderung und auch dann nur inhaltlich erheblich eingeschränkt eingreift. Zudem trifft den Tendenzarbeitgeber grundsätzlich keine Pflicht zum Nachteilsausgleich. Unberührt bleibt lediglich das erzwingbare Recht des Betriebsrats, einen Sozialplan zu vereinbaren. (kk)

Der sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftsperson des Betriebsrats
Prof. Dr. Hartmut Oetker, NZA 2003, 1233 - 1239

Zur Verbesserung der Arbeitsmöglichkeiten des Betriebsrats besteht nunmehr verstärkt die Möglichkeit, auf externen Sachverstand zuzugreifen. Nach § 111 S.2 BetrVG kann der Betriebsrat bei Betriebsänderungen einen Berater hinzuziehen, nach § 80 II 3 BetrVG hat der Arbeitgeber sachkundige Arbeitnehmer zur Auskunft zur Verfügung zu stellen. Der Autor befasst sich mit Zweifelsfragen bei der Auslegung und Anwendung der letztgenannten Vorschrift. Er untersucht die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm sowie die Rechtsstellung der Auskunftsperson und des Betriebsrats und kommt zu dem Ergebnis, dass § 80 II 3 BetrVG keine Erweiterung der Informationsquellen des Betriebsrats bringe, da er auch vor der BetrVG-Reform gehalten gewesen sei, zunächst internen Sachverstand auszuschöpfen. Allerdings verbessere die Vorschrift die Rechtsstellung des Betriebsrats, da die Zuweisung eines sachkundigen Arbeitnehmers als einklagbarer Anspruch gegen den Arbeitgeber ausgestaltet ist. (kk)

Zum Übergangsmandat des Personalrats bei der privatisierenden Umwandlung
Dr. Nicolai Besgen/Sören D. Langner, NZA 2003, 1239 - 1243

Im Zuge des Strebens der öffentlichen Hand nach Flexibilisierung und Kostensenkung der staatlichen Verwaltung steht das Instrument der privatisierenden Ausgliederung im Vordergrund. Die Privatisierung öffentlicher Stellen führt für die Angestellten auch zu einem Wechsel ihrer Interessenvertretung. Die Verfasser stellen in diesem Zusammenhang den Meinungsstand zu der heftig umstrittenen Frage dar, ob dem Personalrat dabei ein Übergangsmandat zukommt, da ein solches derzeit gesetzlich nicht geregelt ist. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass das Mandat des Personalrats mit der Auflösung der Dienststelle ende. Ob ein Übergangsmandat aus einer richtlinienkonformen Auslegung von § 21a BetrVG abzuleiten sei, könne nur der EuGH abschließend klären. (kk)

Betriebliche versus tarifliche Unkündbarkeit
Prof. Dr. Volker Rieble, NZA 2003, 1243 - 1246

Der Autor setzt sich mit der Tatsache auseinander, dass ältere Arbeitnehmern zusätzlich zu dem oft bestehenden tariflichen Sonderkündigungsschutz häufig auch betrieblich durch die Vereinbarung einer "Jubiläumsunkündbarkeit" gegen betriebsbedingte Kündigungen abgesichert werden. Danach fallen ältere Arbeitnehmer und solche mit einer langen Betriebszugehörigkeit als Unkündbare aus der Sozialauswahl, so dass diese zu Lasten anderer Arbeitnehmer, auch solcher mit Unterhaltspflichten, ausfallen muss. Solche Betriebsvereinbarungen über die Unkündbarkeit - insbesondere nach einer bestimmten Betriebszugehörigkeit - sind nach Ansicht des Verfassers nicht nur untragbar, sondern auch aus verschiedenen Gründen rechtlich nicht haltbar. Mit diesen Gründen setzt er sich im Einzelnen näher auseinander. (kk)

II. NJW

Das Urteil des BVerfG zum Kopftuchstreit
Besprechung von Prof. Dr. Ute Sacksofsky, NJW 2003, 3297 - 3301

In Ihrem Aufsatz rezensiert die Autorin das bereits viel beachtete Kopftuch-Urteil des BVerfG vom 24. 9. 2003 (NJW 2003, 3111). Dabei nimmt sie unter anderem auch Stellung zu dem bisher kaum beachteten Minderheitenvotum der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff.
Während die Mehrheit der Richter in einer nicht durch Gesetz geschaffenen Verpflichtung der verbeamteten Lehrerin, ein islamisches Kopftuch zu tragen, einen Verstoß gegen Art. 33 II i.V.m. Art. 4 I, II, Art. 33 III GG erblickt, da Art. 33 III GG es untersage, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern aus Gründen zu verwehren, die mit der Glaubensfreiheit des Art. 4 I, II GG unvereinbar seien, stellt das Minderheitenvotum auf die besondere Nähebeziehung des Beamten zum Staat ab. Dieser habe sich freiwillig in das Amt begeben, die in den Grundrechten verbürgten Freiheitsversprechen stünden ihm daher nur soweit zu, als sich aus dem besonderen Funktionsvorbehalt des öffentlichen Dienstes keine Einschränkungen ergäben. Zuzustimmen sei der Mehrheitsentscheidung, da zwar der Einstellungsanspruch gegen den Staat ein Teilhaberecht sei, Art. 33 II GG diesen aber zum Abwahranspruch modifiziere. Auf Rechtfertigungsebene stellt das BVerfG lediglich fest, daß selbst wenn ein Rechtsgut von Verfassungsrang existiere, das im konkreten Einzelfall Art. 4 I GG überwiege, in Sinne der Lehre von der praktischen Konkordanz jedenfalls ein Gesetz erforderlich sei, das die Entscheidung treffe.
Im Anschluß diskutiert die Autorin verschiedene Verfassungsnormen, die im Rahmen der praktischen Konkordanz zu prüfen wären, was etwa bei der verfassungsrechtlichen Würdigung eines Landesgesetzes zum Verbot des Kopftuchs im Unterricht eine Kolle spielen könnte:
1. Die staatliche Neutralitätspflicht führe nicht zu einer Abwägung zu Lasten der Lehrerin, weil - anders als ein Kruzifix im Klassenzimmer - das Kopftuch einer Lehrerin nicht als staatlich verordnetes, sondern privat betragenes Symbol gedeutet werden müsse.
2. Die negative Religionsfreiheit der Schüler (Art. 4 I GG) sei allenfalls bei Indoktrinierungsversuchen berührt, nicht aber beim stillen Bekenntnis zu einer Religion.
3. Die freiheitlich demokratische Grundordnung sei schon tatsächlich nicht berührt, weil das Kopftuch nicht Bekenntnis zu bestimmten islamischen Staaten sei, in denen Geschlechtertrennung herrsche, sondern ein bestimmtes Selbstverständnis der Muslimin in der Diaspora symbolisiere.
4. Eine Störung des Schulfriedens sei nicht zu erwarten, jedenfalls könne diese hypothetische Entwicklung einen Grundrechtseingriff in die Religionsfreiheit der muslimischen Lehrerin nicht rechtfertigen.
Abschließend weist die Verfasserin darauf hin, daß die erwarteten Landesgesetze sich auch an den Grundrechtskatalogen der Landesverfassungen werden messen lassen müssen und ermuntert - eine multikulturelle Gesellschaft habe schließlich einen "gewissen Charme" - die Landesverfassungsgerichte, die Religionsfreiheit zu Gunsten der Kopftuchträgerinnen stärker zur Geltung zu bringen. (mh)

Was gilt ab 2. 12. 2003? - Inwieweit wirken die Antidiskriminierungsrichtlinien der EU unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis ein?
Prof. Dr. Gregor Thüsing, NJW 2003, 3441 - 3445

Die am 19.7.2003 bereits abgelaufene (und von Deutschland nicht eingehaltene) Umsetzungsfrist der Anti-Diskriminierungsrichtlinie 2000/43/EG sowie der baldige Ablauf jener für die RL 2000/78/EG am 2.12.2003 veranlassen den Autor zu Überlegungen, inwieweit sich daraus unmittelbare Wirkungen auf Arbeitsverhältnisse in Deutschland ergeben. Die allgemeine europarechtliche Lehre bejaht eine unmittelbare Drittwirkung von Richtlinien im Verhältnis Bürger - Staat, wenn die Umsetzungsfristen abgelaufen, die Richtlinien unbedingt und hinreichend bestimmt sind (self-executing-Normen). Diese Rechtsprechung des EuGH gilt auch für den Staat als Arbeitgeber sowie für privatisierte Unternehmen in öffentlicher Hand, soweit sie Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnehmen.
RL 2000/43/EG gilt für den gesamten Arbeits- und Soialbereich im weitesten Sinne und den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen einschließlich von Wohnraum. Für die Anwendbarkeit der Richtlinie auf Vertragsschlüsse genügt jedoch nicht eine bloße invitatio ad offerendum; erforderlich ist, daß die Einrichtung, auf die sich der Vertragsschluß bezieht, unmittelbar der Öffentlichkeit gewidmet ist.
Enger ist der Anwendungsbereich von RL 2000/78/EG. Er umfaßt Arbeitsrecht, Berufsberatung und Berufsbildung sowie die Mitgliedschaft in einer Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberorganisation. Unzulässige Ungleichbehandlungen stellen dar:
- Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung wegen Rasse und ethnischer Zugehörigkeit. Somit bedarf der Arbeitgeber in Zukunft auch einer sachlichen Rechtfertigung, wenn er deutsche Staatsangehörigkeit oder Sprachkenntnisse bei seinen Arbeitnehmern voraussetzt.
- Diskriminierung wegen Religion, Weltanschauung oder sexueller Ausrichtung, was nach einem Teil der Lit. auch in den Kirchen als öffentlich-rechtlichen Körperschaften relevant werden kann, soweit nicht Loyalitätspflichten der Arbeitnehmer bestehen. Insbesondere hätte aber auch das Kopftuch-Urteil des BAG vom 10.10.2002 (NZA 2003, 483) nur noch dann die personenbedingte Kündigung als sozial gerechtfertigt ansehen dürfen, wenn das Nicht-Tragen eines Kopftuchs wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Klägerin gewesen wäre.
Da die Bundesregierung diesbezüglich eine verlängerte Frist bis 2.12.2006 in Anspruch nehmen will, wird sich die Frage nach der unmittelbaren Drittwirkung des mit der bisherigen Dogmatik des Arbeitsrechts nur schwer zu vereinbarenden Verbots der Altersdiskriminierung erst ab diesem Termin stellen.
Schließlich stellt der Autor noch mögliche Rechtsfolgen der Diskriminierung dar. Diese seien aus dem einfachen Recht zu gewinnen, da die Richtlinien diesbezüglich nicht ausreichend bestimmt sind. Aus einer europarechtskonformen Auslegung der Generalklauseln ist zu entnehmen:
- die Unwirksamkeit einseitiger Gestaltungsrechte, etwa der Kündigungserklärung aus § 1 II KSchG bzw. § 242 BGB,
- die Nichtigkeit von Vereinbarungen gem. § 138 BGB, die jedoch dem Diskriminierten keinen rechtlichen Vorteil bringen wird, sowie
- ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I BGB i.V.m. Art. 2 I, 1 I GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht).
Ein Kontrahierungszwang beim Abschluß von Arbeitsverträgen kommt jedoch aufgrund der klaren gesetzgeberischen Entscheidung in § 611a II BGB nicht in Betracht. Dasselbe gilt für ein Verbandsklagerecht - etwa der Gewerkschaften -, da die Richtlinien als zulässige Alternative dem Mitgliedsstaat ermöglichen, die Prozeßführungsbefugnis der Verbände auf Fälle des Einverständnisses mit dem Diskriminierten zu beschränken. (mh)

III. Der Betrieb

Hartz III: Veränderte Rahmenbedingungen für Kurzarbeit, Sozialplanzuschüsse und Transfermaßnahmen
Dr. Björn Gaul, Dr. Andreas Bonanni, Dr. Björn Otto, DB 2003, 2386-2390

Die bisherigen Regelungen zur strukturellen Kurzarbeit und zu Sozialplanausschüssen (§§ 175, 254 ff. SGB III), die wesentliche Bedeutung für die Sozialplangestaltung bei der sozialverträglichen Umsetzung von Personalanpassungsmaßnahmen haben, werden zum 1. Januar 2004 abgeschafft. Sie werden durch die Neuregelungen zu Transfermaßnahmen und Transferkurzarbeit in §§ 216a, 216b SGB III ersetzt. Die Verfasser stellen die mit der Neuregelung verbundenen Änderungen sowie ihre Auswirkungen auf die Praxis umfassend dar. (ag)

Wiedereinstellungsanspruch eines wirksam gekündigten Arbeitnehmers: Tendenzen der praktischen Ausgestaltung
Dr. Stephanie Strathmann, DB 2003, 2438-2441

Aufgrund diverser Urteile des BAG haben sich für den Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers nach erfolgter Kündigung neue Tendenzen ergeben. Dabei hat sich gezeigt, dass ein Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung im Grundsatz anerkannt wird. Fraglich ist, ob diese Grundsätze auch auf die personenbedingte Kündigung übertragen werden können und ob der Ablauf der Kündigung als zeitliche Grenze dienen kann. Die Verfasserin bezieht zu diesen Fragen Stellung und bejaht im Ergebnis einen Wiedereinstellungsanspruch auch nach personenbedingter Kündigung. Darüber hinaus untersucht sie einzelne Probleme zur praktischen Ausgestaltungen. (ag)

Beitrag und Finanzierung der gewerblichen Berufsgenossenschaften
Dr. Albert R. Platz, DB 2003, 2490-2493

Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind die von den Arbeitgebern finanzierten Berufsgenossenschaften. Deren Beitrags- und Finanzierungssystem beruht auf dem Prinzip der nachträglichen Bedarfsdeckung. Der Verfasser des Beitrages stellt die Faktoren der Beitragsberechnung und das Verfahren der Beitragserhebung praxisorientiert dar. (ag)

Erste Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Vertragsstrafenabreden nach der Schuldrechtsreform
Karin Conein-Eikelmann, DB 2003, 2546-2548

In der Literatur und Rechtsprechung wird derzeit kontrovers diskutiert, ob Vertragsstrafenabreden in vorformulierten Arbeitsverträgen auch nach der Schuldrechtsreform wirksam sind. Für die Beantwortung dieser Frage ist entscheidend, ob die "angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten" (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) der Anwendbarkeit des § 309 Nr. 6 BGB entgegensteht. Die Verfasserin stellt die aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung und deren Argumentation dar. Sie kommt zu dem Schluss, dass durch die jüngsten Entscheidungen die bestehende Rechtsunsicherheit nicht beseitigt wird und verweist auf eine noch ausstehende Entscheidung des BAG. Darüber hinaus gibt sie praktische Hinweise zur weiteren Vorgehensweise. (ag)

Zum Zählen und Wählen bei Betriebsratswahlen
Dr. Andrea Nicolai, DB 2003, 2599-2601

Der Beitrag analysiert die Entscheidung des BAG vom 16.4.2003 (7 ABR 53/02, DB 2003, 2128) zur Stellung von Leiharbeitern, freigestellten Altersteilzeitlern und Arbeitnehmern von Subunternehmern bei Betriebsratswahlen. In dem Beschluss hat das Gericht deutlich gemacht, dass Leiharbeiter bei der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer i.S. des § 9 BetrVG nicht mitzuzählen sind. Nach Ansicht der Autorin hat die Entscheidung des BAG für künftige Betriebsratswahlen einen erheblichen Zugewinn an Rechtssicherheit gebracht. (ag)

IV. Betriebsberater

Unzureichende Arbeitsleistung als Abmahn- und Kündigungsgrund
Dr. Wolf Hunhold, BB 2003, 2345-2351

Der Verfasser erörtert unter welchen Voraussetzungen die Kündigung- bzw. Abmahnung eines leistungsschwachen Mitarbeiters möglich ist. In diesem Zusammenhang werden vom Autor drei Themenbereiche problematisiert. Zunächst geht er der Frage nach, wann eine "Schlechtleistung" des Arbeitnehmers gegeben ist. Neben allgemeinen Kriterien werden vom Verfasser diesbezüglich auch konkrete Fallgestaltungen des BAG zur näheren Definition herangezogen. Diese Fehlleistung muss dem Arbeitnehmer darüber hinaus zurechenbar sein. Der Autor unterscheidet dabei zwischen verhaltens- und personenbedingten Vertragsstörungen. Abschließend wird geklärt, inwiefern vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abmahnung sowie die Prüfung einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz zu erfolgen hat. (ag)

Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag: Aktuelle Entwicklungen im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht
Dr. Björn Gaul, BB 2003, 2457-2464

Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses soll nach Möglichkeit einvernehmlich geregelt werden. In der Praxis versuchen die Arbeitsvertragsparteien die prozessuale Auseinandersetzung vor allem durch den Abschluss von Aufhebungs- und Abwicklungsverträge zu vermeiden. Der Beitrag versucht die Vor- und Nachteile entsprechender Vereinbarungen unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen- und sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen aufzuzeigen. Dabei werden die Änderungen des § 147a SGB III in die Überlegungen miteinbezogen. Die Beantwortung der Frage der AGB-Kontrolle solcher Vereinbarungen und die Diskussion um die Anwendbarkeit der §§ 312, 355 BGB grenzt der Verfasser im Rahmen des Beitrages aus. (ag)

Ablösung und Bestandschutz von Altersversorgungsregelungen beim Betriebsübergang
Dr. Achim Lindemann, Dr. Oliver Simon, BB 2003, 2510-2517

§ 613a BGB gewährt Mitarbeitern, die von einem Arbeitgeberwechsel infolge einer Ausgliederung betroffen sind, einen umfassenden Schutz vor Eingriffen in Besitzstände. Dazu zählen insbesondere auch Zusagen im Rahmen einer betrieblichen Altersversorgung. Den Erwerber trifft die Pflicht, die entsprechenden Versorgungsanwartschaften im Grundsatz unverändert zu übernehmen, fortzuführen und im Versorgungsfalle zu erfüllen. Dies entspricht allerdings häufig nicht seinen Interessen. Der Erwerber will vielfach entweder die Versorgungsanwartschaften überhaupt nicht übernehmen oder die bei ihm gültige Versorgungsordnung auch auf die neu übernommenen Arbeitnehmer zur Anwendung bringen. Der zweite Fall ist Gegenstand des Beitrages. Dabei gehen die Autoren der Frage nach, ob den Versorgungsregelungen des Erwerbers der Vorrang vor den Versorgungsregelungen des bisherigen Arbeitgebers gebührt und welche Rechte gegebenenfalls die betroffenen Arbeitnehmer aus der Versorgungszusage ihres alten Arbeitgebers noch behalten. (ag)

Neue Hoffnung für betriebliche "Bündnisse für Arbeit" nach dem Urteil des BAG vom 19.3.2003?
Dr. Matthias Kast, Dr. Dirk Freihube, BB 2003, 2569-2574

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des BAG vom 19.3.2003 (4 AZR 271/02, BB 2003, 2355) und stellt deren Auswirkung auf künftige Beschäftigungsbündnisse umfassend dar. (ag)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Alexander Guth (ag), Michael Hackner (mh), Kathrin Kohl (kk), Hans-Jürgen Rupp (hr)