Arbeitsrecht aktuell Nr. 124

November 2013

Inhalt

A. Gesetzgebung

B. Rechtsprechung

Arbeitnehmerhaftung

  1. Entgeltfortzahlung auch bei selbstverschuldeter Verletzung

Arbeitsvertragsrecht

  1. Sonderzahlung mit Mischcharakter - Stichtag
  2. Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung des Befristungsrechts für angestellte Hochschulprofessoren
  3. Gerichtlicher Vergleich als Sachgrund für eine Befristung (§ 14 Abs. 1 Nr. 8 TzBfG)

Betriebliche Altersversorgung

  1. Höchstaltersgrenze in einem Leistungsplan einer Unterstützungskasse

Betriebsverfassungsrecht

  1. Kein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats wegen eines Verstoßes gegen §§ 111, 112 BetrVG
  2. Besonderer Kündigungsschutz in einer Betriebsvereinbarung kann gegen den Tarifvorbehalt verstoßen

Entsenderecht

  1. Tarifvertragliche Einmalzahlungen und Vermögenswirksame Leistungen als Erfüllung des Mindestlohnanspruchs nach Entsende-RL

Insolvenzrecht

  1. Insolvenzanfechtung bei Entgeltzahlungen durch ein Schwesterunternehmen auf Anweisung des Arbeitgebers
  2. Richtiger Beklagter im Falle einer Kündigungsschutzklage nach Wirksamwerden der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 InsO

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Schließung einer Betriebskrankenkasse
  2. Wirksamkeit des Zustimmungsbescheids des Integrationsamts im Kündigungsschutzprozess

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

  1. Kein Anspruch auf „Anpassung nach oben“ bei einfacher Differenzierungsklausel

C. Literatur

Allgemein

  1. Das Arbeitszeitrecht für Hausangestellte nach Ratifizierung der ILO-Konvention 189
  2. Die stillschweigende Willenserklärung als Mittel zur Schaffung neuen und zur Wiederentdeckung alten Rechts – Zum Urteil vom Bundesarbeitsgericht vom 5.3.2013
  3. Verwaltungs- und arbeitsrechtliche Fragen des Suchtmittelkonsums von Kraftfahrern
  4. Zusammentreffen von Betriebs- und Wegerisiko – Zum Lohnfortzahlungsanspruch bei gleichzeitiger Überschwemmung von Betrieb und Weg zum Betrieb
  5. Cybermobbing – Welche Pflichten treffen den Arbeitgeber
  6. Die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Schrifttums im Jahre 2012
  7. Die arbeitsrechtliche Bilanz der schwarz-gelben Koalition 2009-2013

Arbeitskampfrecht

  1. Kirchen und das Arbeitsrecht: Dritter Weg streikfrei? – Das BAG verteilt Hausaufgaben
  2. Arbeitskampf in den Kirchen? – Das Verbot von Streikmaßnahmen gegen kirchliche Einrichtungen aus grundgesetzlicher und völkerrechtlicher Sicht

Arbeitsvertragsrecht

  1. Die Betriebsübung im öffentlichen Dienst
  2. Gestaltungsgrenzen bei Aus- und Fortbildungskosten betreffenden Rückzahlungsklauseln

Betriebliche Altersversorgung

  1. Betriebsrentenrechtliche Fallstricke bei M&A-Transaktionen

Betriebsübergang

  1. Ende der Dynamik einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme im Falle eines Betriebsübergangs

Betriebsverfassungsrecht

  1. Betriebsratswahlen bei Veränderungen oder unter Verkennung der Betriebsstruktur – Funktionsnachfolge und Fortbestand der kollektiven Ordnung

Gleichbehandlung

  1. Gleichbehandlungsgebot in der Arbeitnehmerüberlassung durch Bezugnahmeklauseln und bei Befristungen

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung eines Transfermitarbeiters wegen Wegfalls der Refinanzierungszahlungen
  2. Inhalt und Reichweite des Bestimmtheitsgebots im Kündigungsrecht
  3. Betriebsbedingte Kündigung: Strategische Überlegungen des Arbeitgebers zur Darlegung des Wegfalls eines Arbeitsplatzes
  4. Anzeigepflichtige Entlassungen und Massenentlassungsanzeige – vom BAG neu justiert
  5. Außerordentliche Kündigung wegen Ehrverletzungen des Arbeitgebers

Prozessuales

  1. Die Beweislastverteilung bei Geltendmachung arbeitsrechtlicher Freistellungs- und Erstattungsansprüche
  2. Bestandsschutz wird billiger!
  3. Der Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtbarkeit – Eine kritische Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins
  4. Die Reichweite der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG
  5. Die Beweislast bei sittenwidrigem Arbeitsentgelt
  6. Wie man einen Prozess gewinnt

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

  1. Streitgegenstand und materielle Rückwirkung der aktuellen CGZP-Rechtsprechung des BAG
  2. Im Dschungel der Mindestlöhne – ein Versuch der Systematisierung
  3. Der GKH-Beschluss des BAG: Fortentwicklung oder Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit?

Urlaubsrecht

  1. Der Erholungsurlaub zwischen Arbeitsschutz und Entgelt – Kürzung oder Umrechnung des Urlaubsanspruchs und deren Folgen

D. Entscheidungsbesprechungen

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A. Gesetzgebung

Vorschlag der EU-Kommission zur Aufnahme der Seeleute in den Geltungsbereich mehrerer EU-Richtlinien

Meldung der EU-Kommission vom 18.11.2013 – COM (2013) 798 final

Die EU-Kommission schlägt die Aufnahme der Seeleute in den Geltungsbereich von fünf EU-Richtlinien zum Arbeitsrecht vor. Betroffen sind die Insolvenzschutz-RL (2008/94/EG), die RL über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats (2009/38/EG), die RL zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer (2002/14/EG), die Massenentlassungs-RL (98/59/EG) sowie die Betriebsübergangs-RL (2001/23/EG). Mit dem Vorschlag werden bestehende Ausnahmeregelungen für Seeleute in den genannten RL aufgehoben, um den Seeleuten die gleichen Rechte auf Unterrichtung und Anhörung einzuräumen wie den auf dem Festland beschäftigten Arbeitnehmern.
Der Vorschlag wird dem EU-Ministerrat und dem Europäischen Parlament zur Genehmigung vorgelegt.

(tk)

Beschlüsse des Bundestages

2. Sitzung, 18.11.2013: Keine relevanten Beschlüsse.

(tk)

Beschlüsse des Bundesrates

916. Sitzung, 8.11.2013:

  • Beratung über den Entschließungsantrag der Länder Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Baden-Württemberg und Brandenburg „Personalgestellung und Abordnung – Herausnahme der öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung“ und Ausschusszuweisung.

(tk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 64-67:

  • Erste Verordnung vom 23.10.2013 zur Änderung der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge (BGBl. I Nr. 64, S. 3882)
  • Berichtigung der Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Befugnisse im Bereich der Deutschen Post AG vom 23.10.2013 (BGBl. I Nr. 64, S. 3899)
  • Erste Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Berufsausbildung zur Fachkraft für Lebensmitteltechnik vom 28.10.2013 (BGBl. I Nr. 65, S. 3902)
  • Erste Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung vom 31.10.2013 (BGBl. I Nr. 65, S. 3903)
  • Erste Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld vom 31.10.2013 (BGBl. I Nr. 65, S. 3905)

(tk)

Teil II Nr. 32-33:

  • Bekanntmachung vom 10.9.2013 über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 29 der Internationalen Arbeitsorganisation über Zwangs- oder Pflichtarbeit (BGBl. II Nr. 33, S. 1515)

(tk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L) Ausgaben L 284 bis L 314

Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tk)

B. Rechtsprechung

Arbeitnehmerhaftung

Entgeltfortzahlung auch bei selbstverschuldeter Verletzung

Hessisches LAG, Urteil vom 23.7.2013 – 4 Sa 617/13 – Pressemitteilung 10/13

Ein Arbeitnehmer, der im Betrieb aus Wut und Erregung gegen ein Schild schlägt und sich dabei die Hand bricht, hat dennoch Anspruch auf Lohnfortzahlung. Verschulden im Sinne des allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensbegriffs reicht nicht aus, um den Entgeltfortzahlungsanspruch auszuschließen. Erforderlich ist vielmehr ein grober Verstoß gegen das eigene Interesse eines verständigen Menschen. Es bedarf eines besonders leichtfertigen, grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Verhaltens gegen sich selbst. Verliert ein Arbeitnehmer aus Wut und Erregung die erforderliche Kontrolle über sein Handeln ist dies zwar leichtfertig, aber nicht derart schuldhaft, dass eine besondere Leichtfertigkeit oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt.

(tk)

Arbeitsvertragsrecht

Sonderzahlung mit Mischcharakter - Stichtag

BAG, Urteil vom 13.11.2013 – 10 AZR 848/12 – Pressemitteilung Nr. 69/13

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (z.B. im Rahmen einer Gesamtzusage) darf eine Sonderzahlung, die neben einer Belohnung der Betriebstreue zumindest auch eine Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt (Sonderzahlung mit Mischcharakter), nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Beschäftigte am 31.12. eines Jahres in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht. Eine solche Regelung ist nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

(tk)

Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung des Befristungsrechts für angestellte Hochschulprofessoren

BAG, Urteil vom 11.9.2013 – 7 AZR 843/11 – Leitsätze

Der Landesgesetzgeber ist berechtigt, Voraussetzungen der Wirksamkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen angestellter Hochschulprofessoren zu regeln.

(tk)

Gerichtlicher Vergleich als Sachgrund für eine Befristung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG)

LAG Niedersachsen, Urteil vom 5.11.2013 – 1 Sa 489/13 – Presseinformation vom 7.11.2013

Das LAG Niedersachsen vertritt entgegen der Rechtsprechung des BAG die Ansicht, dass auch im Falle eines gerichtlichen Vergleichs, der nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO durch einen schriftlichen Vergleichsvorschlag der Parteien an das Gericht geschlossen wurde, ein sachlicher Grund i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG vorliegt. Das BAG lehnt in einem solchen Fall das Vorliegen eines Sachgrundes ab, da es an einer inhaltlichen Mitwirkung des Gerichts fehlt (BAG, Urteil vom 15.2.2012 – 7 AZR 734/10).

(tk)

Betriebliche Altersversorgung

Höchstaltersgrenze in einem Leistungsplan einer Unterstützungskasse

BAG, Urteil vom 12.11.2013 – 3 AZR 356/12 – Pressemitteilung Nr. 68/13

Im Leistungsplan einer Unterstützungskasse kann vorgesehen werden, dass ein Arbeitnehmer, der bei Eintritt in das Arbeitsverhältnis bereits das 50. Lebensjahr vollendet hat, keinen Anspruch auf eine betriebliche Altersversorgung mehr erwerben kann. Eine solche Regelung verstößt weder gegen das Verbot der Altersdiskriminierung noch gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts.

(tk)

Betriebsverfassungsrecht

Kein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats wegen eines Verstoßes gegen §§ 111, 112 BetrVG

LAG München, Beschluss vom 10.10.2013 – 2 TaBV 23/13 – Leitsätze

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Einstellung nicht mit der Begründung verweigern, diese verstoße gegen §§ 111 f. BetrVG, wenn sie im Rahmen einer Betriebsänderung durchgeführt wird und die Verhandlungen über den Interessenausgleich noch nicht abgeschlossen sind. Die §§ 111 f. BetrVG haben nicht den Zweck, Einstellungen zu verhindern.

(tk)

Besonderer Kündigungsschutz in einer Betriebsvereinbarung kann gegen den Tarifvorbehalt verstoßen

LAG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2013 – 7 TaBV 56/13 – Pressemitteilung 60/13

Eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung, nach der Beschäftigte, die mehr als zwanzig Jahre ununterbrochen im Unternehmen tätig gewesen sind, nur aus einem in ihrer Person liegenden wichtigen Grund gekündigt werden können, ist nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam, wenn ein tarifvertraglicher Kündigungsschutz ohne Öffnungsklausel besteht, wonach Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 15 Jahre angehört haben, nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen i.S.v. § 111 BetrVG kündbar sind.

(tk)

Entsenderecht

Tarifvertragliche Einmalzahlungen und Vermögenswirksame Leistungen als Erfüllung des Mindestlohnanspruchs nach Entsende-RL

EuGH, Urteil vom 7.11.2013 – Rs. C-522/12 „Isbir“

Der EuGH hatte im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens des BAG [EuGH-Vorlage vom 18.4.2012 – 4 AZR 168/10 (A)] zu entscheiden, wie der Begriff „Mindestlohnsätze“ in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c der RL 96/71/EG (Entsende-RL) auszulegen ist. Anlässlich des Ausgangsverfahrens war zu klären, ob die Zahlung pauschaler tarifvertraglicher Einmalzahlungen sowie vermögenswirksamer Leistungen mit Erfüllungswirkung auf den Mindestlohnanspruch anzurechnen sind.
Der EuGH hat nun entschieden, dass Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c der RL 96/71/EG der Einbeziehung von Vergütungsbestandteilen in den Mindestlohn nicht entgegensteht, wenn sie das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der Gegenleistung, die er dafür erhält, auf der anderen Seite nicht verändern. Ob dies auf die streitgegenständlichen Vergütungsgegenstände im Ausgangsverfahren zutrifft, ist durch das vorlegende Gericht zu prüfen.

(tk)

Insolvenzrecht

Insolvenzanfechtung bei Entgeltzahlungen durch ein Schwesterunternehmen auf Anweisung des Arbeitgebers

BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 6 AZR 159/12 – Pressemitteilung Nr. 70/13

Eine Entgeltzahlung, die ein Dritter auf Anweisung des Arbeitgebers an einen Arbeitnehmer erbracht hat, führt regelmäßig zu einer inkongruenten Deckung und unterliegt damit der Insolvenzanfechtung nach § 131 InsO. Die Erfüllung ist in einem solchen Fall nicht „in der Art“ erfolgt, wie sie geschuldet war. Ob es sich bei dem Dritten um ein Schwesterunternehmen des Arbeitgebers handelt oder ob der Arbeitgeber mit dem Dritten einen Gemeinschaftsbetrieb unterhält, ist dabei unerheblich, solange die Zahlung nicht auf einer dreiseitigen, insolvenzfest getroffenen Abrede beruht.

(tk)

Richtiger Beklagter im Falle einer Kündigungsschutzklage nach Wirksamwerden der Freigabeerklärung gemäß § 35 Abs. 2 InsO

BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 6 AZR 979/11 – Pressemitteilung Nr. 71/13

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind Kündigungsschutzklagen grundsätzlich gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Dies gilt auch für Kündigungen, die noch vom Insolvenzschuldner erklärt wurden. Wenn der Insolvenzschuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine selbständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter die Tätigkeit aus der Insolvenzmasse freigegeben hat (§ 35 Abs. 2 InsO), fällt jedoch mit dem Wirksamwerden der Freigabeerklärung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis an den Schuldner zurück, so dass ab diesem Zeitpunkt die Kündigungsschutzklage gegen den Schuldner und nicht mehr gegen den Insolvenzverwalter zu richten ist.

(tk)

Kündigung/Kündigungsschutz

Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Schließung einer Betriebskrankenkasse

BAG, Urteile vom 21.11.2013 – 2 AZR 474/12, 2 AZR 495/12, 2 AZR 598/12 und 2 AZR 966/12 – Pressemitteilung Nr. 72/13

Die Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse, deren ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, enden nur nach §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 S. 1 SGB V mit dem Tag der Schließung der Krankenkasse, wenn den Beschäftigten zuvor nach §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 3 S. 3 SGB V eine zumutbare Stellung beim Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse angeboten wurde.
Für die Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, ist dagegen ausschließlich das allgemeine Kündigungsschutzrecht anzuwenden. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V gilt in diesen Fällen nicht.

(tk)

Wirksamkeit des Zustimmungsbescheids des Integrationsamts im Kündigungsschutzprozess

BAG, Urteil vom 23.5.2013 – 2 AZR 991/11 – Leitsätze

Die durch das Integrationsamt erteilte Zustimmung zur Kündigung entfaltet – es sei denn, sie wäre nichtig – für den Kündigungsschutzprozess solange Wirksamkeit, wie sie nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben worden ist.

(tk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Kein Anspruch auf „Anpassung nach oben“ bei einfacher Differenzierungsklausel

LAG München, Urteil vom 8.10.2013 – 6 Sa 421/13 – Leitsätze

Weist ein Ergänzungstransfer- und Sozialtarifvertrag zu einem (allgemeinen) Transfer- und Sozialtarifvertrag, der allein auf Arbeitnehmer anwendbar ist, die zum Zeitpunkt dessen Abschlusses bereits seit 12 Kalendertagen Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft sind, den vom Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmern höhere Ansprüche auf Abfindung und auf BeE-Entgelt zu, so haben Arbeitnehmer, die nicht unter den persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallen, keine Ansprüche auf diese erhöhte Vergütung/Abfindung.
Es kann dahinstehen, ob diese tarifliche Differenzierungsklausel wirksam vereinbart wurde. Ist sie unwirksam, so steht den nicht unter den Tarifvertrag fallenden Beschäftigten bereits wegen der Unwirksamkeit der Klausel oder ggf. des gesamten Tarifvertrags kein dahingehender Anspruch zu.
Nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages fallende Arbeitnehmer können im Falle der Unwirksamkeit dieser einfachen Differenzierungsklausel keine "Anpassung nach oben" verlangen.
Daneben haben die nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die begehrte Differenzvergütung/-abfindung aus dem Gesichtspunkt des allgemeinen arbeitsrechtlichen oder des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 BetrVG.

(tk)

C. Literatur

Allgemein

Das Arbeitszeitrecht für Hausangestellte nach Ratifizierung der ILO-Konvention 189

Prof. Dr. Kirsten Scheiwe/Verena Schwach, Hildesheim, NZA 2013, 1116-1120

Deutschland hat am 27.6.2013 das Gesetz zur Ratifikation der ILO-Konvention 189 „Menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte“ vom 16.6.2011 verabschiedet und verkündet. Welche Auswirkungen das haben wird, wenn es zwölf Monate nach Eintragung seiner Ratifikation durch den Generaldirektor des Internationalen Arbeitsamtes in Kraft tritt, ist Thema dieses Beitrags. Neben einem kleinen historischen Überblick zur Sonderbehandlung von Hausangestellten im Recht, gehen die Autorinnen vor allem auf eine mögliche Ausnahme für die „24-Stunden-Pflege“ ein. Im Ergebnis sei hauswirtschaftliche Erwerbstätigkeit „eine Arbeit wie jede andere“. Die Ausnahmeregelung durch Deutschland sei nach Meinung der Autorinnen eng auszulegen und betreffe mithin nur einen kleinen Personenkreis, der über die sog. SOS-Kinderdorfmütter/-väter kaum hinausgehe. Die Formulierung der Gesetzesbegründung zum Ratifikationsgesetz für die Inanspruchnahme der Ausnahme vom Geltungsbereich sei jedoch problematisch, da sie sehr knapp und unklar formuliert sei, was zu Missverständnissen führen könne und zur Legitimation bereits nach deutschem Recht häufig rechtswidrigen Praktiken der so genannten „24-Stunden-Pflege“ beitrage. Es werde also darauf ankommen, dass Deutschland im Berichtsverfahren genau begründe, wie weit der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Ausnahme gehe.

(wnk)

Die stillschweigende Willenserklärung als Mittel zur Schaffung neuen und zur Wiederentdeckung alten Rechts – Zum Urteil vom Bundesarbeitsgericht vom 5.3.2013

Prof. Dr. iur. Dr. h.c. rer. pol. Franz Jürgen Säcker, BB 2013, 2677-2683

Nach Meinung des BAG sind Altersgrenzenregelungen in Betriebsvereinbarungen von der Regelungskompetenz der Betriebsparteien umfasst, wenn dieser Regelungsgegenstand nicht tariflich oder tarifüblich im Sinne von § 77 Abs. 3 BetrVG durch Tarifverträge geregelt ist. Bei Koordinierung der Altersgrenzenregelungen mit der gesetzlichen Rentenversicherung bei Erreichen der Regelaltersgrenze seien diese gem. § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG zulässig und nach § 10 S. 3 Nr. 5 und § 2 AGG gerechtfertigt. Des Weiteren könnten auch individualrechtliche Regelungen durch betriebsverfassungsrechtliche Altersgrenzenregelungen abgeändert werden, wenn die Parteien diese ausdrücklich oder konkludent einer Änderung durch betriebliche Normen unterworfen hätten. Das BAG nimmt eine konkludente Öffnung des Arbeitsvertrages an, „wenn der Regelungsgegenstand in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat.“ Der Autor nimmt kritisch zu diesen Aussagen Stellung und untersucht, die Vereinbarkeit der Feststellungen desersen Senats des BAG mit denen des Großen Senates, der die Grenzen der Betriebsautonomie durch das Günstigkeitsprinzip gesenkt hatte. Er geht dabei auf den Umfang der Normsetzungsbefugnis der Betriebsparteien, die Rechtfertigung der Altersgrenzenregelung der § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG und § 10 Abs. 3 Nr. 5 AGG, die stillschweigende Willenserklärung als Instrument zur Korrektur bestehender und zur Implementierung neuer Gerechtigkeitsvorstellungen, die Befugnis zur Verschlechterung allgemeiner Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung als konkludenter Bestandteil der vom Arbeitgeber aufgestellten Arbeitsbedingungen, das Unklarheitenverbot sowie einen etwaigen Verstoß gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ein. Zusammenfassend sei die Entscheidung das BAG nur im Ergebnis überzeugend. Die Begründung mit einer konkludenten Willenserklärung, die regelmäßig anzunehmen sei, wenn keine ausdrückliche bestandssichernde Individualvereinbarung vorliege, sei rechtlich aus mehreren Gründen nicht überzeugend.

(wnk)

Verwaltungs- und arbeitsrechtliche Fragen des Suchtmittelkonsums von Kraftfahrern

VRiLAG Dr. Reinhard Künzl/RiVG Dr. Wolfgang Sinner, München, NZA-RR 2013, 561-570

Die Autoren setzen sich mit den arbeitsrechtlichen Konsequenzen des Entzuges der Fahrerlaubnis infolge des Suchtmittelkonsums von Kraftfahrern auseinander und stellen dabei heraus, dass diese Konsequenzen auch eintreten können, wenn der Suchtmittelkonsum nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Fahrzeugbenutzung steht. Im Ergebnis könne der Entzug der Fahrerlaubnis oder die Verhängung eines Fahrverbots wegen der Einnahme von Suchtmitteln für als Kraftfahrer beschäftigte Arbeitnehmer weitgehende arbeitsrechtliche Folgen zeitigen, wobei es bei Drogen nicht einmal darauf ankomme, ob der Arbeitnehmer unter deren Einfluss ein Fahrzeug gesteuert hatte. Der Verlust der Fahrerlaubnis sei im Betrieb mitzuteilen, da der Arbeitnehmer dann nicht mehr als Fahrer eingesetzt werden könne. Fehle eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, verliere er damit auch seinen Vergütungsanspruch. Komme sein Einsatz auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz in Betracht, bedürfe es zunächst einer entsprechenden Direktionsausübung des Arbeitgebers oder einer einvernehmlichen Vertragsänderung, ehe ein Entgeltanspruch entstehe. Ungeachtet dessen setze eine mögliche personenbedingte Kündigung wegen des Verlustes der Fahrerlaubnis voraus, dass keine anderweitige Einsatzmöglichkeit, gegebenenfalls auch nur zu Überbrückung, bestehe.

(wnk)

Zusammentreffen von Betriebs- und Wegerisiko – Zum Lohnfortzahlungsanspruch bei gleichzeitiger Überschwemmung von Betrieb und Weg zum Betrieb

Stephan Gräf/Matthias Rögele, Würzburg, NZA 2013, 1120-1124

Im Lichte der diesjährigen Hochwasserkatastrophe drängen sich neben den ökonomischen Folgen auch arbeitsrechtliche Fragen auf, da Arbeitgeber wegen der Überschwemmung ihrer Betriebe Arbeitnehmer nicht beschäftigen und gleichzeitig Arbeitnehmer auf Grund unpassierbarer Straßen ihre Arbeitsstellen nicht erreichen konnten. Bezüglich des Lohnanspruches drängt sich dabei die Frage auf, wer in diesen Fällen das Risiko des unverschuldeten Arbeitsausfalls trägt. Die Autoren setzen sich in dem Beitrag mit diesem Problem auseinander und beleuchten dabei verschiedene Aspekte von Lösungsansätzen, wie die Aufteilung des Lohnrisikos nach § 254 BGB analog, das Regel-Ausnahme-Verhältnis, die Monokausalität vergleichbar dem EFZG und MuSchG, einer autonomen Risikozuweisung nach der Betriebsrisikolehre sowie dem Ausschluss des Lohnanspruchs nach § 297 BGB. Letztlich untersuchen beide Autoren, ob sich das gefundene Ergebnis auf ähnliche Fälle übertragen lässt. Im Ergebnis bestehe mangels Leistungsfähigkeit nach § 615 S. 3 i.V.m. § 287 BGB kein Lohnanspruch, wenn die Nichterbringung der Arbeitsleistung auf mehreren Umständen, die einerseits dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers und andererseits dem Wegerisiko des Arbeitnehmers zuzuordnen seien, beruhe. Es bleibe damit bei § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB.

(wnk)

Cybermobbing – Welche Pflichten treffen den Arbeitgeber

RA Thomas Hey, Düsseldorf, BB 2013, 2805-2809

Erfährt der Arbeitgeber von einem „klassischen“ Mobbing-Fall, der in der Regel einen räumlichen Bezug zum Arbeitsplatz aufweist, muss er aufgrund seiner Fürsorgepflicht einschreiten, wobei ihm dazu verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, wie zum Beispiel die Schaffung einer örtlichen Distanz zwischen den betroffenen Arbeitnehmern im Wege von Umsetzungen. Der Autor setzt sich im Gegensatz dazu jedoch mit dem Szenario auseinander, dass sich der Arbeitnehmer nicht am Arbeitsplatz, sondern auf seiner Facebook-Pinnwand über Kollegen auslässt oder diesen permanent private Facebook-Nachrichten mit beleidigendem Inhalt zukommen lässt und untersucht in diesem Zusammenhang die Pflichten des Arbeitgebers. Er geht zunächst auf den rechtlichen Rahmen des Mobbings und die Grundsätze des „funktionalen Betriebsbegriffes“ und des „Betrieblichen Bezugs“ ein, um sich dann mit den Schutzpflichten nach dem AGG, den Schutzpflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB und einer etwaigen Schadensersatzpflicht auseinanderzusetzen. Im Ergebnis verpflichte die Fürsorgepflicht für seine Arbeitnehmer den Arbeitgeber bei Cybermobbing der Arbeitnehmer untereinander zum Einschreiten. Zunächst sei er verpflichtet, seine Beschäftigten auf die Problematik und Konsequenzen von Cybermobbing hinzuweisen. Bei Verdachtsmomenten bestehe zudem die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes und eine Anhörungspflicht von „Täter“ und „Opfer“. Eine extensive Recherchepflicht des Arbeitgebers sei jedoch ebenso abzulehnen, wie die Verpflichtung des nicht aktiven Arbeitgebers, dem entsprechenden Netzwerk beizutreten. Verletze der Arbeitgeber seine diesbezüglichen Schutzpflichten, bestehe die Gefahr, dass er dem betroffenen Arbeitnehmer Schadensersatz leisten muss. Eine weitergehende vertragliche oder deliktische Haftung dürfte, nach Meinung des Autors, hingegen die Ausnahme darstellen.

(wnk)

Die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Schrifttums im Jahre 2012

Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig, ZfA 2013, 267-331

Der Beitrag gibt einen umfassenden Überblick über die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Schrifttums für das Jahr 2012, wobei nicht der Anspruch besteht, das arbeitsrechtliche Schrifttum vollständig zu erfassen, sondern es dem Autor überlassen blieb Schwerpunkte zu setzen.

(wnk)

Die arbeitsrechtliche Bilanz der schwarz-gelben Koalition 2009-2013

Prof. Dr. Olaf Deinert/Prof. Dr. Michael Kittner, Göttingen/Hanau, RdA 2013, 257-268

Die Autoren ziehen in ihrem Beitrag zum zweiten Mal eine arbeitsrechtliche Bilanz der 17. Wahlperiode, welche durch die schwarz-gelbe Koalition geprägt wurde. Sie zeigen dabei mit Blick auf ihre Vorgänger Kontinuitäten, Brüche sowie Neuerungen auf. Abschließend gehen die Autoren auf die programmatischen Aussagen der Bundestagswahl 2013 ein, welche, nach Meinung der Autoren, Rückschlüsse auf die damit verbundene Selbsteinschätzung der Regierungsparteien für diesen Bereich ihres vorangegangen Tuns bzw. Unterlassens ermöglichen.

(wnk)

Arbeitskampfrecht

Kirchen und das Arbeitsrecht: Dritter Weg streikfrei? – Das BAG verteilt Hausaufgaben

RAe Dr. Christopher Melms/Dr. Christian Wiegelmann, München, DB 2013, 2504-2508

Das BAG hat mit einer Grundsatzentscheidung v. 20.11.2012 (1 AZR 179/11) zum Kommissionsmodell den eigenen Weg der Kirchen zur Regelung von Arbeitsregelungen (sog. Dritter Weg) bestätigt. Die Autoren setzen sich  mit dieser Entscheidung kritisch auseinander und skizzieren dessen Auswirkungen auf den dritten Weg. Im Ergebnis sei aufgrund der Vielzahl der verschiedenen Kommissionsmodelle im Einzelfall anhand der jeweiligen KODA-Ordnung oder dem ARRG festzustellen, ob die kirchlichen Einrichtungen einem Arbeitskampfrisiko ausgesetzt seien. Darüber hinaus sei individuell zu prüfen, ob und zu welchem Zeitpunkt eine Anpassung des Kommissionsmodells vorgenommen werden sollte, um Arbeitskämpfe in kirchlichen Einrichtungen zu verhindern.

(wnk)

Arbeitskampf in den Kirchen? – Das Verbot von Streikmaßnahmen gegen kirchliche Einrichtungen aus grundgesetzlicher und völkerrechtlicher Sicht

Dr. Christoph Krönke, München, ZfA 2013, 241-266

Der staatlich gebilligte Sonderweg kirchlicher Arbeitsrechtsregelung erlaubt es Kirchen und ihren Wohlfahrtverbänden, der Caritas und den Diakonischen Werken, ohne gewerkschaftlichen Druck Arbeitsbedingungen und Löhne festzusetzen. In den Augen ihrer Kritiker werden sie deshalb als einseitig bevorteilte Arbeitgeber wahrgenommen. Hinter vordergründig arbeitsrechtlichen Fragen, steht ein sehr voraussetzungsreicher Verfassungsrechtskonflikt zwischen gewerkschaftlicher Koalitionsfreiheit und kirchlichem Selbstbestimmungsrecht, welcher politisch aufgeladen ist. Nach einer kurzen Einführung zu den besonderen Verfahren der kollektiven Arbeitsrechtsgestaltung im Bereich der Kirchen und kirchlichen Einrichtungen sowie zum Gang der Rechtsprechung, versucht der Autor jenen Verfassungsrechtskonflikt ohne jede Politisierung aus rein verfassungsrechtlicher und, im Überblick, aus völkerrechtlicher Perspektive aufzulösen.

(wnk)

Arbeitsvertragsrecht

Die Betriebsübung im öffentlichen Dienst

Dr. Marcus Bieder, Heidelberg, RdA 2013, 274-275

Da in der Praxis die faktische Handhabung des Arbeitsverhältnisses eine nicht zu unterschätzende normative Kraft entfalte, setzt sich der Autor mit der Betriebsübung im öffentlichen Dienst auseinander. Er bietet zunächst einen Überblick über das Sonderrecht der Betriebsübung für den öffentlichen Dienst im Spiegel der Rechtsprechungsentwicklung, um sodann auf mögliche Rechtfertigungen für die Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber einzugehen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass es für die bestehende Praxis, die Ansprüche aus einer Betriebsübung im öffentlichen Dienst im Gegensatz zur Privatwirtschaft nur unter erschwerten Voraussetzungen entstehen lässt, jenseits rein fiskalischer und damit unbeachtlicher Erwägungen keinen rechtfertigenden Grund gebe.

(wnk)

Gestaltungsgrenzen bei Aus- und Fortbildungskosten betreffenden Rückzahlungsklauseln

Florian Dorth, Bayreuth, RdA 2013, 287-300

Arbeitgeber haben oft ein legitimes Interesse daran, geförderte Arbeitnehmer für eine längere Dauer an ihr Unternehmen zu binden, um zu verhindern, dass Konkurrenzunternehmen die Früchte ihres Engagements ernten und Humankapitalinvestitionen damit fehlschlagen. In der Praxis wird dies durch die Vereinbarung von Rückzahlungsklauseln als Gegenstand betrieblicher Bindungspolitik zur Sicherung der Erträge von Bildungsinvestitionen zu erreichen versucht. Rückzahlungsklauseln sind jedoch rechtsdogmatisch nicht unbedenklich. Auf diese Problematik geht der Autor in seinem Beitrag ein. Er stellt dabei zunächst die Erscheinungsformen von Rückzahlungsklauseln und die Gestaltungsmöglichkeiten der Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers dar und untersucht im Folgenden gesetzliche sowie inhaltliche Gestaltungsgrenzen formularmäßig vereinbarter Rückzahlungsklauseln in Einzelarbeitsverträgen. Im Ergebnis zeige die Untersuchung, dass sich Rückzahlungsklauseln in einem Spannungsfeld verschiedener Interessen bewegen. Nach der Rechtsprechung seien Rückzahlungsklauseln grundsätzlich zulässig, inhaltlich jedoch mit der Maßgabe begrenzt, dass der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Einzelfalls nicht unangemessen benachteiligt werde, § 307 Abs. 1 BGB. Die Rechtsprechung werde sich auch künftig mit Einzelproblemen von Rückzahlungsklauseln auseinanderzusetzen haben, es wäre im Hinblick auf die größere Rechtssicherheit jedoch wünschenswert, dass allgemeine Leitlinien als gerichtliche Entscheidungsbasis und vertragspraktische Gestaltungskontrolle entwickelt würden, wenngleich dies eine Interessenabwägung nicht entbehrlich mache.

(wnk)

Betriebliche Altersversorgung

Betriebsrentenrechtliche Fallstricke bei M&A-Transaktionen

RAe Bernd Klemm/Dr. Thomas Frank, München, BB 2013, 2741-2747

Verpflichtungen aus Zusagen der betrieblichen Altersversorgung stellen oftmals ein ausschlaggebendes Kriterium bei geplanten M&A-Transaktionen dar und führen nicht selten dazu, dass der „Deal platzt“. Die Käufer sind oftmals gezwungen einen genauen Blick auf den Umfang und Langfristigkeit dieser Verpflichtungen zu werfen. Die Autoren setzen sich damit auseinander, welche Regelungen für den konkreten Fall aus Sicht der Parteien erforderlich seien, wobei sich dies insbesondere nach dem jeweils einschlägigen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung, vor allem aber nach der Gestaltung der Transaktion richte. So beleuchten sie sowohl den Share Deal als auch den Asset Deal und etwaige Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz auf etwaige Haftungstatbestände, die Auswirkungen unmittelbarer sowie mittelbarer Versorgungszusagen und deren Folgen für die Konzernbetriebsvereinbarungen und die in Frage stehende Transaktion. Im Ergebnis müsse nicht nur die Struktur des M&A-Deals, sondern auch die konkrete Ausgestaltung der betrieblichen Altersversorgung im Rahmen einer Transaktion ganz maßgeblich berücksichtigt werden. Dabei spiele neben den (arbeits-)rechtlichen Fragestellungen auch die Sicherstellung der Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung eine entscheidende Rolle.

(wnk)

Betriebsübergang

Ende der Dynamik einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme im Falle eines Betriebsübergangs

Prof. Dr. Bernd Schiefer/Dr. Henning Hartmann, Düsseldorf, BB 2013, 2613-2615

Die Fortgeltung kollektivrechtlicher Regelungen im Falle eines Betriebsübergangs ist fortlaufend Gegenstand der Rechtsprechung. Die Autoren setzen sich mit der Alemo-Herron-Entscheidung vom 18.7.2013 (C-426/11) und der vorangegangenen Werhof-Entscheidung v. 9.3.2006 (C-499/04) auseinander und zeigen die Konsequenzen bezüglich dynamischer Bezugnahmeklauseln für das deutsche Recht auf. Im Ergebnis spreche viel dafür, dass das BAG seine Rechtsprechung grundlegend überdenken müsse.

(wnk)

Betriebsverfassungsrecht

Betriebsratswahlen bei Veränderungen oder unter Verkennung der Betriebsstruktur – Funktionsnachfolge und Fortbestand der kollektiven Ordnung

RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2013, 1124-1128

Der Autor setzt sich mit den Auswirkungen von Neuwahlen auf die bisherige kollektive Ordnung auseinander, da das Inkrafttreten von Zuordnungstarifverträgen gem. § 3 BetrVG, ein Belegschaftsbeschluss in einem Betriebsteil gem. § 4 BetrVG zur erstmaligen Teilnahme an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb oder schlicht die Beurteilung eines Wahlvorstands, für eine gegenüber dem bisherigen betrieblichen Zuschnitt abweichende Organisationeinheit Wahlen zum Betriebsrat durchzuführen, die Errichtung eines Betriebsrats für eine bislang nicht derart repräsentierte Einheit (zumindest für die Dauer eines Wahlanfechtungsverfahrens gem. § 19 BetrVG) bewirken kann. Neben Fragen bezüglich der Ausübung des Mitbestimmungsrechts eines solchen Betriebsrats, beschäftigt sich der Autor mit Fragestellungen hinsichtlich des Fortbestands der kollektiven Ordnung der bislang betriebsverfassungsrechtlich anders repräsentierten Einheit und nimmt eine Systematisierung der Auswirkungen andersartiger betriebsorganisatorischer Einheiten bei gleichzeitigen Neuwahlen zum Betriebsrat auf die kollektive Ordnung anhand von Fallgruppen vor.

(wnk)

Gleichbehandlung

Gleichbehandlungsgebot in der Arbeitnehmerüberlassung durch Bezugnahmeklauseln und bei Befristungen

RAe Dr. Tobias Nießen/Burkhard Fabritius, Hamburg/Bonn, FA 2013, 294-296

Von dem Grundsatz, dass Leiharbeitnehmern dieselben Arbeitsbedingungen zu gewähren sind wie vergleichbaren Stammmitarbeitern, kann ein Tarifvertrag gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, § 9 Nr. 2 AÜG abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Dabei können sowohl nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren, was zur Folge hat, dass es nach deutschem Recht zulässig ist, durch Bezugnahmeklauseln, vom Grundsatz des equal treatment abzuweichen. Da der deutsche Gesetzgeber bei dieser Ausnahmemöglichkeit nicht zwischen unbefristet und befristet beschäftigten Arbeitnehmern unterscheidet, gilt jene im Grunde auch für befristet beschäftigte Arbeitnehmer. Ob diese deutschen Regelungen europarechtskonform oder europarechtswidrig sind, mit der Folge, dass sie nicht angewendet werden dürfen, ist Thema dieses Beitrags. Im Ergebnis sei die deutsche Rechtslage, die ein Abweichen vom Grundsatz des equal treatment durch die Inbezugnahme von Tarifverträgen erlaube, mit europäischem Recht vereinbar. Wäre ein Abweichen vom Grundsatz des equal treatment nur bei beiderseitiger originärer Tarifbindung europarechtskonform, würde dies faktisch dazu führen, dass ein Abweichen in der Praxis nicht vorkäme, da kein Arbeitnehmer Gewerkschaftsmitglied werden oder bleiben würde, um sich nicht schlechteren Arbeitsbedingungen ausgesetzt zu sehen. Ebenfalls europarechtkonform sei die im deutschen Recht bestehende Möglichkeit, bei befristet beschäftigten Arbeitnehmern, unabhängig von deren Gewerkschaftszugehörigkeit, vom Grundsatz des equal treatment auf Basis eines Tarifvertrages abzuweichen.

(wnk)

Kündigung/Kündigungsschutz

Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung eines Transfermitarbeiters wegen Wegfalls der Refinanzierungszahlungen

RAin Carolin Sigle, Dortmund, FA 2013, 297-298

Die Autorin setzt sich mit dem Urteil des BAG vom 24.1.2013 - 2 AZR 453/11 auseinander, in welchem entschieden wurde, dass eine aus betrieblichen Gründen erfolgende außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Transfermitarbeiter unwirksam ist, wenn diese vor dem Hintergrund erfolgt, dass der bisherige Arbeitgeber die Zahlungen an die Transfergesellschaft zur Finanzierung der Arbeitsverhältnisse wegen seiner eingetretenen Insolvenz nicht mehr fortsetzt. In dem zu Grunde liegenden Fall war eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit des befristeten Arbeitsvertrags nicht vereinbart worden. Nach Ansicht der Autorin hätte aber auch eine ordentliche Kündigung auf Grundlage einer Vereinbarung nach i.S.d. § 15 Abs. 3 TzBfG nicht weitergeholfen, da auch dann eine unzulässige Verlagerung des wirtschafltichen Risikos auf den Arbeitnehmer vorgelegen hätte. Die Lehre aus dem Urteil sei, dass auf die Absicherung eines Transferprojekts, im Gleichschritt mit der Beachtung der sonstigen gesetzlichen Vorgaben, bereits vor Beginn der Transfergesellschaft besonderes Augenmerk gelegt werden müsse. Das Urteil helfe dabei den Dienstleistern von Transfergesellschaften, auf einer ausreichend sicheren Lösung bei der Refinanzierung zu bestehen.

(wnk)

Inhalt und Reichweite des Bestimmtheitsgebots im Kündigungsrecht

RA Dr. Stefan Müller, Leipzig, FA 2013, 290-294

Angesichts dessen, dass eine (wirksame) Kündigung des Arbeitsverhältnisses gleichzeitig einseitig die Rechtslage der anderen Arbeitsvertragspartei gestaltet, sind strenge Anforderungen an die Kündigungserklärung in der Hinsicht zu stellen, dass diese mit „der erforderlichen Bestimmtheit und Deutlichkeit klar und deutlich ausgedrückt werden muss.“ Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit den Anforderungen an Inhalt und Reichweite des Tatbestandmerkmals der „Bestimmtheit“ auseinander. Zunächst zeigt er die allgemeinen Anforderungen an die Bestimmtheit einer Kündigung auf, um sodann zwischen den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot bei Vorliegen einer außerordentlichen Kündigung einerseits und einer ordentlichen Kündigung andererseits zu unterscheiden. Darüber hinaus setzt sich der Autor kurz mit § 623 BGB und dem erforderlichen Mindestinhalt einer Kündigungserklärung auseinander. Im Ergebnis obliege es dem Kündigenden, eine Kündigung mit der erforderlichen „Ausdruckssorgfalt“ zu formulieren, wobei der Erklärung im Rahmen der Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zweifelsfrei und eindeutig ein Kündigungswille zu entnehmen sein müsse. Bei der außerordentlichen Kündigung müsse deutlich werden, ob diese fristlos oder aber unter Einräumung einer (sozialen) Auslauffrist gewollt sei. Eine ordentliche Kündigung sei hingegen dann hinreichend bestimmt, wenn der Kündigungsempfänger den beabsichtigten Kündigungstermin anhand des Wortlauts der Erklärung und der ihm bekannten bzw. erkennbaren Umstände unschwer ermitteln könne. Die Verletzung des Bestimmtheitsgebots führe zur Nichtigkeit der Kündigung, wobei aber an eine Umdeutung gem. § 140 BGB in eine wirksame ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Kündigungstermin zu denken sei.

(wnk)

Betriebsbedingte Kündigung: Strategische Überlegungen des Arbeitgebers zur Darlegung des Wegfalls eines Arbeitsplatzes

Prof. Dr. Wolfgang Kleinebrink, Wuppertal, DB 2013, 2448-2452

Der Autor setzt sich mit den verschiedenen strategischen Überlegung des AG zur Darlegung des Wegfalls eines Arbeitsplatzes auseinander. Während in der Vergangenheit die ordnungsgemäße Sozialauswahl bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung ausschlaggebend war, ist dies seit neustem vermehrt bereits der Wegfall des Arbeitsplatzes, wobei sich die Anforderungen an den Tatsachenvortrag des AG infolge prozessual erhöhter Anforderungen verschärft haben. Der Autor geht auf die verschiedenen Anforderungen an die Darlegungslast hinsichtlich des Wegfalls des Arbeitsplatzes bei außerbetrieblichen Gründen einerseits und innerbetrieblichen Gründen (sog. gestaltende Unternehmerentscheidung) andererseits ein, wobei er bei letzteren eine Unterscheidung danach trifft, ob die organisatorischen Änderungen unmittelbar zu einer Verringerung der Arbeitsmenge führen oder nicht. Letztlich wird genauer auf die Darlegungslast und das Prognoseprinzip und die Einschränkung der Unternehmerentscheidung durch Darlegung der Dringlichkeit i.S.e. erhöhten Substantiierungspflicht eingegangen. Im Ergebnis komme man bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG zur Darlegungs- und Substantiierungslast des Arbeitgebers hinsichtlich des Wegfalls des Arbeitsplatzes im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung zu einem eindeutigen, aber sozialpolitisch fragwürdigen Ergebnis. Arbeitgebern sei im Falle einer anstehenden betriebsbedingten Kündigung zu empfehlen, eine gestaltende Unternehmerentscheidung zu treffen, die unmittelbar zur Verringerung des Arbeitsvolumens führt. Dies gelte auch dann, wenn davon mehr AN betroffen seien als von der ursprünglich angedachten Maßnahme, die nicht unmittelbar zur Verringerung dieses Volumens geführt hätte.

(wnk)

Anzeigepflichtige Entlassungen und Massenentlassungsanzeige – vom BAG neu justiert

RAe Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M./Björn Taterka, Essen, DB 2013, 2564-2567

Die Autoren setzten sich mit der schon im Jahr 2012 begonnen Serie von wichtigen Entscheidungen des BAG zu den nach §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtigen (Massen-)Entlassungen für das Jahr 2013 auseinander und geben einen aktuellen Überblick für die Praxis. Dabei gehen sie mit Blick auf die neuere Rechtsprechung auf die Feinheiten von anzeigepflichtigen Entlassungen nach § 17 KSchG sowie der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit und den Folgen einer unterlassenen oder fehlerhaften Massenentlassungsanzeige ein. Im Ergebnis habe das BAG mit seiner Rechtsprechung in den Jahren 2012 und 2013 das Recht der anzeigepflichtigen Entlassungen neu justiert und die Spielregeln für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige geändert. Beeinflusst durch mehrere Entscheidungen des EuGH, sehe das Gericht dabei das Hauptziel der Massenentlassungsrichtlinie nunmehr darin, dass Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde voran gehen müssen. Es sollten demnach Möglichkeiten beraten werden, die arbeitgeberseitig geplante Massenentlassung zu vermeiden oder deren Folgen abzumildern.

(wnk)

Außerordentliche Kündigung wegen Ehrverletzungen des Arbeitgebers

RA Prof. Dr. Tim Jesgarzewski, Bremen, AuR 2013, 426-430

Die wesentliche Erkenntnis der Rechtsprechungskorrektur des BAG aufgrund der „Emely“-Entscheidung, der Einzelfallabwägung bei der Prüfung des Tatbestandes des § 626 BGB größeren Raum einzuräumen, findet nicht nur bei der Beurteilung eines Eigentumsdeliktes als eine außerordentliche Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund Eingang. Der Autor setzt sich hinsichtlich der Einzelfallabwägung mit der Fallgruppe von Kündigungen wegen Beleidigungen oder anderer Ehrverletzungsdelikte gegenüber dem Arbeitgeber auseinander. Er geht auf Ehrverletzungen im strafrechtlichen Sinne und sodann auf die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung ein, wobei die aktuelle Rechtsprechung Berücksichtigung findet. Letztlich widmet sich der Autor dann dem „Sonderfall Internet“. Im Ergebnis habe die Rechtsprechung anders als bei außerordentlichen Kündigungen wegen Eigentumsdelikten das Erfordernis der umfassenden Interessenabwägung bei Ehrverletzungen bereits in der Vergangenheit ernst genommen. Es sei nicht erkennbar, dass die Gerichte von ihrer einzelfallbezogenen Betrachtung abwichen. Etwas differenzierter falle das Fazit bei den jüngsten Urteilen aus, die ehrverletzende Eintragungen bei Facebook zum Gegenstand haben. In den Urteilen trete die Tendenz zu Tage, dass einer über eine Internetplattform kommunizierte Ehrverletzung grundsätzlich eine größere Schwere beigemessen werde als einer herkömmlichen Äußerung. Es bleibe aber abzuwarten, ob das BAG bei diesen Fragestellungen insoweit zu differenzierenden Maßstäben komme oder auf dasselbe abstellen werde, was die Schwere einer Ehrverletzung ausmache, nämlich ihren Inhalt.

(wnk)

Prozessuales

Die Beweislastverteilung bei Geltendmachung arbeitsrechtlicher Freistellungs- und Erstattungsansprüche

RA Dr. Timo Didier, Stuttgart, RdA 2013, 285-287

Der Autor untersucht im Wege eines typisierenden Fallvergleichs, ob § 619a BGB, der typischerweise auf Fälle der Inanspruchnahme des Arbeitnehmers auf Schadensersatz durch den Arbeitgeber Anwendung findet, auch auf Freistellungs- und Erstattungsansprüche von Arbeitnehmern anwendbar ist oder ob Arbeitnehmer bei der Geltendmachung derartiger Ansprüche gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB einen Entlastungsbeweis erbringen müssen. Dabei geht der Autor auf die Tatbestandsvoraussetzungen eines Freistellungs- bzw. Erstattungsanspruchs und die Beweissituation bei jenen ein. Dogmatisch sei die Erstreckung des § 619a BGB auf Freistellungs- und Erstattungsansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber im Wege der Analogie zu lösen. Dabei sei die hinter der Geltendmachung von Freistellungs- und Erstattungsansprüchen stehende Interessenlage exakt die gleiche wie bei der Arbeitnehmerhaftung. Die Sachverhalte unterschieden sich nur insofern, als durch eine betrieblich veranlasste Tätigkeit im einen Fall ein Dritter und im anderen Fall der Arbeitgeber selbst geschädigt wurde. Da der Wortlaut von § 619a BGB sich jedoch gerade nicht auf Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber erstrecke, ließen sich die entsprechenden Sachverhalte nicht unmittelbar unter § 619a BGB subsumieren.

(wnk)

Bestandsschutz wird billiger!

Dr. Tim Husemann, Bochum, BB 2013, 2615-2619

Das BAG hat mit Blick auf die Rechtsprechung des BVerfG im Hinblick auf das Zusammentreffen von Bestandsschutzklage und den im Arbeitsrecht häufig vorkommenden zweistufigen Ausschlussfristen eine Änderung seiner Rechtsprechung vorgenommen, was vor allem für Arbeitnehmer eine Erleichterung bedeutet. Während vertragliche Ausschlussfristen am Maßstab der §§ 305 ff. BGB mittels Auslegung anhand des Verständnisses des durchschnittlichen Mitglieds des jeweiligen Verkehrskreises gemessen werden, galt für tarifliche zweistufige Ausschlussfristen ein anderer Maßstab, da tarifliche Vereinbarungen und Klauseln aus dem Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB ausgenommen sind. In jüngster Zeit sah sich das BAG durch die Entscheidung des BVerfG v. 1.12.2010 (1 BvR 1682/07) hinsichtlich tariflicher Klauseln zu einer Rechtsprechungsänderung gezwungen und übertrug den Maßstab bezüglich vertraglicher Ausschlussfristen auf regelgehaltsgleiche tarifvertragliche Klauseln. Nunmehr müssen aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 2 Abs. 1 GG und Abs. 20 Abs. 3 GG nicht separat zwei Klagen, nämlich Bestandsschutzklage und Lohnklage, erhoben werden, da bei zweistufigen Ausschlussfristen für den Arbeitnehmer oft nicht erkennbar ist, dass er zur Sicherung seiner Ansprüche nicht nur dafür Sorge tragen muss, dass das Arbeitsgericht die Kündigung bzw. Befristung für Unwirksam erklärt, sondern dass er zusätzlich noch den ihm im Erfolgsfall zustehenden Lohn einklagen muss. Im Ergebnis komme diese Rechtsprechungsänderung also den Arbeitnehmern zugute, wobei zu beachten sei, dass durch die Erhöhung des Streitwertes durch die gerichtliche Geltendmachung der Zahlungsansprüche sich auch der Gebührenanspruch des Rechtsanwaltes erhöhe.

(wnk)

Der Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtbarkeit – Eine kritische Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins

Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen/Dr. Johannes Schipp/Dr. Barbara Reinhard/Dr. Hans-Georg Meier, NZA 2013, 1112-1116

Die Autoren nehmen im Namen des Deutschen Anwaltsvereins (DAV) zum vorläufigen Entwurf für einen einheitlichen Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtbarkeit der Konferenz der Präsidenten und Präsidentinnen der Landesarbeitsgerichte Stellung. Sie nehmen sich der wichtigsten Normen an und kommentieren diese ausführlich. Im Ergebnis falle die Bilanz recht positiv aus. Allerdings gebe es, insbesondere bezogen auf einzelne Grundsätze des Gebührenrechts, auch Kritik zu äußern.

(wnk)

Die Reichweite der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG

Dr. Ralf Laws, LL.M.M.M., Paderborn, AuR 2013, 431-436

Erhebt der Arbeitnehmer keine Klage gegen eine Kündigung des Arbeitgebers oder leitet er verspätet ein Klageverfahren ein, greift die Fiktion des § 7 Hs. 1 KSchG mit der Folge ein, dass die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam gilt. Deshalb ist vor diesem Hintergrund bei Nichteinhaltung der Klagefrist von entscheidender Bedeutung, ob eine erteilte Kündigung unter den Anwendungsbereich des § 4 KSchG fällt oder nicht. Der Autor nimmt sich der Problematik unter Zuhilfenahme zweier neuer Urteile des BAG, durch welche die Rechtsprechung des BAG zum Anwendungsbereich des § 4 KSchG wieder in Bewegung gekommen ist, an. Neben Ausführungen zum Hintergrund und Normzweck des § 4 KSchG, finden sich in dem Beitrag detaillierte Ausführungen zum Themenkomplex der „Wahrung der Frist durch Kündigungsschutzklage“, insbesondere zum Regelungsinhalt des § 4 S. 1 KSchG und von diesem ausgenommene Unwirksamkeitsgründe.

(wnk)

Die Beweislast bei sittenwidrigem Arbeitsentgelt

Dipl.-Jur. Florian Kühne, Erfurt, AuR 2013, 436-439

Kommt es einmal vor, dass die Vergütung, die ein Arbeitnehmer erhält, nicht dem objektiven Wert der Arbeitsleistung entspricht, sondern das Missverhältnis so groß ist, dass die Lohnabrede aufgrund von Sittenwidrigkeit unwirksam ist, so ist die Beweislast bei der prozessualen Geltendmachung der Differenzvergütung von zentraler Bedeutung. Der Autor setzt sich mit der Frage auseinander, ob es möglich ist, dem Arbeitnehmer auf irgendeine Weise zu helfen, da dieser als Anspruchssteller in der Regel alle relevanten Tatsachen beweisen muss, und untersucht, ob der Ansatz einer Beweiserleichterung in Anlehnung der Rechtsprechung des BAG zur Angemessenheit der Ausbildungsvergütung denkbar wäre. Im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung gebe es, nach Meinung des Autors, eine instanzgerichtliche Praxis, die dem Arbeitnehmer aus der Beweisnot helfe. Finde diese jedoch keine Anwendung, müsse der Anspruchssteller die von der Rechtsprechung aufgestellte Voraussetzung der Ortsüblichkeit behaupten und beweisen, wozu er regelmäßig kaum in der Lage sein werde. Gerade in Fällen, bei denen man mit dem Tarifverträgen gute und differenzierte Richtlinien bzw. –werte erhalte, erscheine es deshalb vorzugswürdig, diese in die Beweiswürdigung einzubeziehen. Es bleibe jedenfalls zu hoffen, dass die Gerichte gerade bei offensichtlichen Abweichungen und klaren Unterschreitungen der tariflichen Regelungen vermehrt Gebrauch von der Umkehr der subjektiven Beweislast machten und sich nicht darauf beriefen, der Arbeitnehmer habe als Anspruchssteller nicht die Ortsüblichkeit der tariflichen Vergütung beweisen können.

(wnk)

Wie man einen Prozess gewinnt

RA Volker Wagner, Gießen, FA 2013, 299-299

Der Autor geht auf das Urteil das Bundesverfassungsgerichts vom 5.8.2013 (1 BvR 2965/10) und dessen Verdienst in Bezug auf Vorgaben für eine angemessene Verfahrensdauer ein.

(wnk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Streitgegenstand und materielle Rückwirkung der aktuellen CGZP-Rechtsprechung des BAG

Daniel Apelt/Jochen Hartmannshenn, München, RdA 2013, 268-274

Die Autoren setzen sich mit der materiellen Rückwirkung der aktuellen Rechtsprechung zu der CGZP auseinander. Dabei unterziehen sie zwei Entscheidungen des BAG (vom 22.5.2012 - 1 ABN 27/12 und vom 23.5.2012 - 1 AZB 67/11) einer kritischen Würdigung und versuchen insbesondere zu klären, ob und inwieweit einer Entscheidung, in der erstmalig ein Kriterium genannt wird, auf vergangene, der Entscheidung zugrunde liegende Zeiträume zurückwirken kann und dem ein etwaiger Rückwirkungsschutz entgegensteht. Des Weiteren gehen sie auf die in der Literatur kontrovers diskutierte Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) ein und nehmen dabei die Dogmatik des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens, im Gegensatz zu der rechtsfolgenorientierten Argumentation der Literatur, in den Blick. Im Ergebnis sei auch in Verfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG der Streitgegenstand maßgeblich, wobei das Gericht an die jeweils gestellten Anträge gebunden sei. Die Wirkung des in einem solchen Verfahren ergangenen Beschlusses hänge dann vom Streitgegenstand ab. Davon abgesehen könne eine zulässige vergangenheitsbezogene Wirkung jederzeit eintreten, da es sich bei der Bestimmung der Tariffähigkeit um ein auslegungsbedürftiges Tatbestandsmerkmal handle, so dass die Regelungen des Vertrauensschutzes die ex-tunc Wirkung nicht verhinderten, wenn die Entscheidung auf der Auslegung von Gesetzen bzw. von Tatbestandsmerkmalen beruhe.

(wnk)

Im Dschungel der Mindestlöhne – ein Versuch der Systematisierung

RA Dr. Ulrich Sittard, Köln, RdA 2013, 301-308

Der Beitrag verfolgt, angesichts von sieben Arten von Mindestlöhnen mit sich teilweise überlappenden Geltungsbereichen, das Ziel, die verschiedenen Mindestlohninstrumente darzustellen und sowohl ihre dogmatischen wie praktischen Unterschiede herauszuarbeiten. Im Ergebnis werde deutlich, dass ein einheitliches Konzept für Mindestlöhne in der Bundesrepublik bislang nicht gefunden wurde. Vielmehr habe jeder der sieben Mindestlöhne seine dogmatischen, verfahrensrechtlichen oder auf Rechtsfolgenseite liegenden Eigenheiten. Solche Abgrenzungsprobleme veranschaulichen die mit dem in den vergangenen Jahren gewählten Konzept der branchenbezogenen Mindestlöhne einhergehenden Probleme.

(wnk)

Der GKH-Beschluss des BAG: Fortentwicklung oder Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit?

RiLG Klaus Lerch/Verena Lerch, Frankfurt a.M., RdA 2013, 310-316

Die Autoren geben einen kleinen Überblick über die Rechtsprechung des BAG zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit, wobei der GKH-Beschluss des BAG vom 5.10.2010 (1 ABR 88/09) und dessen Auswirkungen im Mittelpunkt der Diskussion stehen.

(wnk)

Urlaubsrecht

Der Erholungsurlaub zwischen Arbeitsschutz und Entgelt – Kürzung oder Umrechnung des Urlaubsanspruchs und deren Folgen

Prof. Dr. Claudia Schubert, Berlin, NZA 2013, 1105-1112

In der Vergangenheit haben die Entscheidungen des EuGH und die damit einhergehenden Veränderungen das relativ kleine Rechtsgebiet des Urlaubsrechts grundlegend erschüttert. Nach dem Verfall des Urlaubs geht es nun um die Kürzung des Urlaubsanspruchs beim Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung. Während vor kurzem noch klar schien, dass das Ziel des BUrlG darin liegt, dem Arbeitnehmer aus Gründen des Arbeitsschutzes vier Wochen bezahlten Erholungsurlaub zu gewähren, so dass bei einer Beschränkung der Arbeitszeit auf weniger Arbeitstage in Folge eines Wechsels in eine Teilzeitbeschäftigung sich auch der in Tagen ausgedrückte Urlaubsanspruch verminderte, sorgte der EuGH schon in älteren Entscheidungen für Irritationen, indem er einer Verringerung erworbener Urlaubsansprüche widersprach, indem er den Urlaubsanspruch wie einen Entgeltanspruch zu behandeln schien. Der EuGH entschied in seinem Urteil v. 13.6.2013 – C 415/12 Rs. „Brandes“, dass der übertragene Urlaub nicht gekürzt werden dürfe, vor allem wenn sich das Urlaubsentgelt dadurch verringere. Die Auswirkungen der Entscheidung auf das deutsche Urlaubsrecht im Spannungsverhältnis zwischen ausschließlichem Arbeitsschutz und Urlaubsentgelt sind Gegenstand dieses Beitrags. Im Ergebnis stelle der Urlaubsanspruch einen geldwerten Freistellungsanspruch dar, der Teil des Arbeitsschutzes bleibe. Der Arbeitnehmer dürfe weder den vierwöchigen Urlaub noch das korrespondierende Urlaubsentgelt verlieren, wenn es ihm unmöglich war, den Urlaub vor dem Ende des Urlaubsjahres zu nehmen. Eine Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubs sei mit dem Unionsrecht nur vereinbar, wenn das Ruhen der Arbeitspflicht auf einer selbstbestimmten Disposition des Arbeitnehmers beruhe und er nicht daran gehindert war, den Urlaub zu nehmen. Weiterhin sei eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs beim Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung möglich, auch wenn die Rechtssache Brandes insoweit eine andere Leseart zulasse. Der Arbeitnehmer habe Anspruch auf Urlaubsentgelt entsprechend der Freistellung. Im Übrigen sei der übertragene Urlaub, der wegen der Teilzeit nicht mehr gewährt werden könne, analog § 7 Abs. 4 BurlG abzugelten. Gleiches gelte, wenn der Arbeitnehmer vor dem Wechsel in Teilzeit im laufenden Urlaubsjahr den Urlaub nicht nehmen konnte.

(wnk)

D. Entscheidungsbesprechungen

Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung

RA Dr. Martin Kock, Düren, NJW 2013, 319-319

(BAG v. 20.6.2013 – 6 AZR 805/11)

(wnk)

„Vor dem Ausspruch von Massenentlassungen ist das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchzuführen“

RA Dr. Sebastian Maiß, Düsseldorf, BB 2013, 2624-2624

(BAG v. 22.11.2012 -2 AZR 371/11)

(wnk)

„Rechtsprechungskehrtwende bei der BBG-Rechtsprechung des BAG: Anpassung von Versorgungsleistungen nur noch bei Störung der Geschäftsgrundlage“

RAin Anne Lachmund-Herring, LL.M. (Wellington), München, BB 2013, 2752, 2752

(BAG v. 23.4.2013 – 3 AZR 475/11)

(wnk)

„Es empfiehlt sich, auf den Einsatz elektronischer Listen bei der Durchführung der Betriebswahl zu verzichten“

RA Bernd Weller, Frankfurt a.M., BB 2013, 2688

(BAG v. 12.6.2013 – 7 ABR 77/11)

(wnk)

„Die Abgrenzung von Werkverträgen zu Arbeitsverträgen ist erneut ein Stückchen klarer“

RA Alexander R. Zumkeller, MBA, Baden-Baden, BB 2013, 2816-2816

(LAG Baden-Württemberg v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13)

(wnk)

„Bürgerarbeit“ unterliegt TVÖD

Prof. Dr. Helga Spindler, Köln, AuR 2013, 454-455

(VG Potsdam v. 25.1.2013 – 21 K 1480/12.PVL)

(wnk)

Leiharbeit nur vorübergehend

DGB Bundesvorstand Helga Nielebock, Berlin, AuR 2013, 456-456

(LAG Baden-Württemberg v. 31.7.2013 – 4 Sa 19/13 und 4 Sa 18/13)

(wnk)

Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder

Prof. Dr. Reinhard Richardi, Regensburg, RdA 2013, 317-318

(BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11)

(wnk)