Arbeitsrecht aktuell Nr. 109
August 2012

Inhalt

A. Gesetzgebung

B. Rechtsprechung

Arbeitskampfrecht

  1. Zugespitzte Äußerungen während eines Arbeitskampfes unterliegen dem Schutz der Meinungsfreiheit

Arbeitnehmerüberlassung

  1. Fehlende Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG führt nach neuer Rechtslage auch bei gemeinnützigen Gesellschaften zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

Arbeitsvertragsrecht

  1. Höchstdauer und maximale Anzahl der Verlängerungen einer sachgrundlosen Befristung können durch Tarifvertrag abweichend von den gesetzlichen Vorschriften geregelt werden
  2. Voraussetzungen für die Annahme einer wucherähnlichen Entgeltvereinbarung i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB

Betriebsverfassungsrecht

  1. Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes kann in Privatbetrieben das passive Wahlrecht zustehen
  2. Antragsbefugnis des Betriebsrats zur Durchsetzung eines Anspruches auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung nicht ausgeschlossen, wenn dadurch zugleich individualrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden

Europarecht

  1. Feuerwehrbeamten können Ansprüche auf Freizeitausgleich oder Geldentschädigung für unionsrechtswidrig abverlangten Bereitschaftsdienst zustehen

Gleichbehandlung

  1. Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung kann auch bestehen, wenn kein Stellenbewerber eingestellt wird

Prozessuales

  1. Zur Immunität von Diplomaten
  2. Maßgeblicher Zeitraum für die Gesamtberechnung von Vergütungsansprüchen während des Annahmeverzugs

Tarifrecht

  1. Auslegung der Regelungen des TV-L zum Verfall und zur Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs (§ 26 Abs. 2 lit. a) TV-L)
  2. „Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung“ (BIGD) ist nicht tariffähig

Urlaubsrecht

  1. Urlaubsanspruch im langjährig ruhenden Arbeitsverhältnis (§§ 33 Abs. 2 Satz 6, 26 Abs. 2 lit. c) TVöD) verfällt 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres

C. Literatur

Allgemein

  1. Mediation endlich gesetzlich geregelt
  2. Nutzung privater Smartphones für dienstliche Zwecke

Arbeitnehmerhaftung

  1. Das Haftungsregime gem. § 613a Abs. 1 BGB

Arbeitnehmerüberlassung

  1. Unvereinbarkeit von § 9 Nr. 2 Halbs. 4 AÜG mit der Leiharbeitsrichtlinie

Arbeitskampfrecht

  1. Arbeitskampfrechtliche Folgen eines staatlichen Mindestlohns

Arbeitsvertragsrecht

  1. Die Vergütungsbeteiligung im Krankenhaus – Ansprüche gegenüber dem Chefarzt
  2. Das Tatbestandsmerkmal der „festen Bezüge“ i.S.d. § 627 BGB und dessen Auswirkungen auf die generelle Gebräuchlichkeit dauerhafter Dienstverträge im Wirtschaftsverkehr

Betriebliche Altersversorgung

  1. Auslagerung von Pensionsverpflichtungen aus anwaltlicher Sicht – Zustimmung des Versorgungsberechtigten erforderlich!?
  2. Versorgungsausgleich in der Praxis aus Sicht einer Unterstützungskasse

Betriebsübergang

  1. Transformierende Überleitungsvereinbarungen als kollektiv-rechtliches Gestaltungsmittel beim Betriebsteilübergang
  2. Aktuelle Entwicklungen: Outsourcing, Betriebsübergang, Auftragsvergabe und Umstrukturierung

Datenschutz

  1. Kein Fragerecht des Arbeitgebers – Ein Beitrag zum System des Datenschutzes und zur Systematik des BDSG
  2. Das erweiterte Führungszeugnis im Arbeitsverhältnis
  3. Datenschutz bei Anforderung und Nutzung erweiterter Führungszeugnisse
  4. Die Entwicklung des Datenschutzes in den Jahren 2011/2012

Gleichbehandlung

  1. Die anonyme Bewerbung und das Berliner Partizipations- und Integrationsgesetz – Zwei „positive Maßnahmen“ auf dem Prüfstand

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Betriebsbedingte Kündigung: Die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Ausland
  2. Läuft das Kündigungsverbot bei einem Betriebsübergang ins Leere?
  3. Anhörung des Mitarbeiters vor Ausspruch einer Verdachtskündigung

Prozessuales

  1. Unwirksame Einreichung von E-Mails bei Gericht
  2. Auswirkungen von Umwandlung und Betriebsübergang auf den Arbeitsgerichtsprozess
  3. Das Gesetz zur Förderung der Mediation und das arbeitsgerichtliche Verfahren

Sozialrecht

  1. Die gemeinsame Betriebsstätte – Entwicklung und aktuelle Bedeutung der Haftungsprivilegierung bei Personenschäden
  2. Die Rechtsprechung des BSG zum SGB II

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

  1. Neue BAG-Beschlüsse zur Tarifunfähigkeit der CGZP
  2. Der Kampf um die Verknüpfung von Tarifgeltung und Verbandsmitgliedschaft
  3. Neue tarifvertragliche Regelung für die Leiharbeit in der Metallindustrie
  4. Mitgliederwerbung von nicht tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen im Betrieb

Urlaubsrecht

  1. Urlaub bei Erwerbsunfähigkeit – Neues Grundsatzurteil steht an!

D. Entscheidungsbesprechungen

 

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A. Gesetzgebung

Europäische Kommission stimmt der Verlängerung der Frist für die Sozialpartnerverhandlungen nach Art. 154 AEUV zur Überarbeitung der Arbeitszeitrichtlinie zu

Mitteilung der Europäischen Kommission vom 16.08.2012

Auf gemeinsamen Vorschlag der europäischen Sozialpartner hat die Europäische Kommission der Verlängerung des Zeitraums für die Verhandlungen zur Überarbeitung der Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88/EG) zugestimmt. Nachdem die Kommission im Jahr 2010 die Sozialpartner nach Art. 154 AEUV zu den beabsichtigten Änderungen der Arbeitszeitrichtlinie angehört hatte, hatten diese im November 2011 gemäß Art. 154 Abs. 4 S. 1 AEUV mitgeteilt, dass sie beschlossen haben Verhandlungen über die Arbeitszeitrichtlinie aufzunehmen. Nach Art. 154 Abs. 4 S. 2 AEUV ist dieser Verhandlungsprozess auf neun Monate begrenzt, sofern die Sozialpartner und die Kommission nicht gemeinsam eine Verlängerung beschließen.  Angesichts der Fortschritte in den Verhandlungen hatten die Sozialpartner gemeinsam eine solche Verlängerung vorgeschlagen. Mit der Zustimmung der Kommission wurde die Frist nunmehr bis zum 31.12. 2012 verlängert.

(tk)

Beschlüsse des Bundestages

Seit unserer letzten Ausgabe (Arbeitsrecht aktuell Nr. 108) hat keine Sitzung des Bundestages stattgefunden. Die erste Sitzung nach der Sommerpause ist für den 11.09.2012 angesetzt.

(tk)

Beschlüsse des Bundesrates

Seit unserer letzten Ausgabe (Arbeitsrecht aktuell Nr. 108) hat keine Sitzung des Bundesrates stattgefunden. Die erste Sitzung nach der Sommerpause ist für den 21.09.2012 angesetzt.

(tk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 35-38:

  • Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012 (BGBl. I Nr. 35, S. 1577)

Teil 2 Nr. 23-25:

  • Bekanntmachung vom 28.06.2012 über das Inkrafttreten des Abkommens vom 18.10.2011 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung über den Sitz der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (BGBl. II Nr. 24, S. 743)

(tk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L) Ausgaben L 199 bis L 229

 

  • Berichtigung der RL 2009/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 über Mindeststandards für Sanktionen und Maßnahmen gegen Arbeitgeber, die Drittstaatsangehörige ohne rechtmäßigen Aufenthalt beschäftigen (ABl. L 168 vom 30.6.2009) (L 208 S. 22)

(tk)

B. Rechtsprechung

Arbeitskampfrecht

Zugespitzte Äußerungen während eines Arbeitskampfes unterliegen dem Schutz der Meinungsfreiheit

LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.08.2012 – 8 SaGa 14/12 – Pressemitteilung 46/12

Die grundrechtlich geschützte Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) steht im Arbeitskampf auch einer Gewerkschaft zu. Zugespitzte Äußerungen während eines Arbeitskampfes können von der Meinungsfreiheit gedeckt sein. Die jeweiligen Aussagen müssen im Gesamtzusammenhang der Arbeitskampfsituation gewertet werden. Im entschiedenen Fall hatten die streikenden Arbeitnehmer unter Beteiligung eines Gewerkschaftssekretärs in Sprechchören der Arbeitgeberin, die zuvor in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt war, vorgeworfen, dass sie die Arbeitnehmer „betrüge“ bzw. „bescheiße“. Das LAG Düsseldorf hat diese Äußerungen im Gesamtzusammenhang nicht als Tatsachenbehauptungen im strafrechtlichen Sinne, sondern als Unmutsäußerungen gewertet, die von der Meinungsfreiheit gedeckt seien. Die Arbeitnehmer hätten mit diesen zugespitzten Äußerungen zum Ausdruck gebracht, dass sie sich durch den Wechsel in die OT-Mitgliedschaft „betrogen“ fühlten.

(tk)

Arbeitnehmerüberlassung

Fehlende Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG führt nach neuer Rechtslage auch bei gemeinnützigen Gesellschaften zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

LAG Düsseldorf, Urteile vom 26.07.2012 – 15 Sa 336/12 u.a. – Pressemitteilung 43/12

In § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG wurde mit Wirkung vom 01.12.2012 der Passus „Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen“ durch die Formulierung „Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen“ ersetzt. Auf Grund dieser Änderung werden nunmehr auch gemeinnützige Gesellschaften vom AÜG erfasst und bedürfen der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG. Fehlt dem Verleiher eine solche Erlaubnis, so ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, so dass nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert wird. Diese gesetzliche Fiktion tritt auch ein, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Änderung des Gesetzes begründet wurde und der Verleiher nach Inkrafttreten der Änderung nicht in Besitz einer entsprechenden Erlaubnis ist.

Die Revision zum BAG wurde vom LAG Düsseldorf zugelassen.

(tk)

Arbeitsvertragsrecht

Höchstdauer und maximale Anzahl der Verlängerungen einer sachgrundlosen Befristung können durch Tarifvertrag abweichend von den gesetzlichen Vorschriften geregelt werden

BAG, Urteil vom 15.08.2012 – 7 AZR 184/11 – Pressemitteilung Nr. 57/12

Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 14 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 TzBfG bis zu einer Dauer von zwei Jahren zulässig. Innerhalb dieser Höchstdauer darf ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis maximal dreimal verlängert werden (§ 14 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 TzBfG). Eine Abweichung von diesen Regelungen ist durch Tarifvertrag (§ 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG)oder im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages durch arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag (§ 14 Abs. 2 S. 4 TzBfG) möglich. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ist so auszulegen, dass sie nicht nur entweder eine abweichende Höchstdauer oder eine Abweichung von der maximalen Anzahl der Verlängerungen erlaubt, sondern dass auch beides zugleich abweichend von den gesetzlichen Vorschriften – auch zuungunsten der Arbeitnehmer – im Tarifvertrag geregelt werden kann. Die Regelungsfreiheit der Tarifvertragsparteien kann jedoch im Einzelfall auf Grund von verfassungsrechtlichen oder unionsrechtlichen Vorgaben eingeschränkt werden. Ab welcher Grenze eine solche Einschränkung geboten ist, hat das BAG offen gelassen.

(tk)

Voraussetzungen für die Annahme einer wucherähnlichen Entgeltvereinbarung i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB

BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 268/11 – Leitsätze

Liegt ein auffälliges Missverhältnis i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB vor, weil der Wert der Arbeitsleistung den Wert der Gegenleistung um mehr als 50 %, aber weniger als 100 % übersteigt, bedarf es zur Annahme der Nichtigkeit der Vergütungsabrede zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt.

Ist der Wert einer Arbeitsleistung (mindestens) doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dieses besonders grobe Missverhältnis den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB.

(tk)

Betriebsverfassungsrecht

Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes kann in Privatbetrieben das passive Wahlrecht zustehen

BAG, Beschluss vom 15.08.2012 – 7 ABR 34/11 – Pressemitteilung Nr. 58/12

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG können in privatrechtlichen Unternehmen alle wahlberechtigten Arbeitnehmer, die dem Betrieb sechs Monate angehören, in den Betriebsrat gewählt werden. Voraussetzung für die Wahlberechtigung ist nach § 7 S. 1 BetrVG dass die Arbeitnehmer das 18. Lebensjahr vollendet haben. Der Arbeitnehmerbegriff des BetrVG erfasst nach § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG auch Beamte, Soldaten sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sind daher allein unter der Voraussetzung, dass sie in den Betrieb des privatrechtlich organisierten Unternehmens eingegliedert sind, für den Betriebsrat dieses Betriebes wahlberechtigt und sofern sie dem Betrieb sechs Monate angehören auch wählbar. Eines Arbeitsverhältnisses zu dem privatrechtlich organisierten Unternehmen bedarf es nicht.

(tk)

Antragsbefugnis des Betriebsrats zur Durchsetzung eines Anspruches auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung nicht ausgeschlossen, wenn dadurch zugleich individualrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden

LAG München, Beschluss vom 12.07.2012 – 2 TaBV 36/12 – Leitsatz 1

Der Betriebsrat ist befugt, den Anspruch auf Durchführung einer mit ihm geschlossenen Betriebsvereinbarung auch dann geltend zu machen, wenn er damit zugleich individualrechtliche Ansprüche geltend macht. In einem solchen Fall ist sein Antrag nicht wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig.

(tk)

Europarecht

Feuerwehrbeamten können Ansprüche auf Freizeitausgleich oder Geldentschädigung für unionsrechtswidrig abverlangten Bereitschaftsdienst zustehen

BVerwG, Urteile vom 26.07.2012 – 2 C 70.11 u.a. – Pressemitteilung Nr. 76/2012

Mussten Feuerwehrbeamte Bereitschaftsdienst leisten, der über die nach dem Unionsrecht zulässige Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden in der Woche hinausging, so haben sie grundsätzlich einen Anspruch auf Freizeitausgleich in dem Umfang, in dem sie Bereitschaftszeit über die 48-Stunden-Grenze hinaus erbracht haben. Der Feuerwehrbeamte kann eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, die sich in ihrer Höhe nach der zum Zeitpunkt der Arbeitszeitüberschreitung geltenden Mehrarbeitsvergütung bemisst, wenn der Ausgleichsanspruch nicht binnen eines Jahres erfüllt werden kann, ohne die Einsatzbereitschaft der Feuerwehr zu gefährden.

Nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch besteht der Anspruch ab dem 01.01.2001, denn ab diesem Zeitpunkt liegt auf Grund der EuGH Entscheidung in der Rs. „Simap“ (Urteil vom 03.10.2000 – C-303/98) der erforderliche qualifizierte Verstoß gegen das Unionsrecht vor.

Nach nationalem Recht besteht der Anspruch bereits seit Beginn des Verstoßes gegen das Unionsrecht, wobei das nationale Recht voraussetzt, dass der Feuerwehrbeamte den Verstoß gegen das Arbeitszeitrecht gegenüber seinem Dienstherrn gerügt hat. Beide Ansprüche unterliegen der Verjährung und verjähren nach drei Jahren.

(tk)

Gleichbehandlung

Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung kann auch bestehen, wenn kein Stellenbewerber eingestellt wird

BAG, Urteil vom 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – Pressemitteilung Nr. 61/12

Nach § 11 AGG darf eine Stellenausschreibung nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 7 AGG verstoßen. Eine Stellenausschreibung, die den Hinweis enthält, dass nur Mitarbeiter eines bestimmten Alters (zum Beispiel zwischen 25 und 35 Jahren) gesucht werden, verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung und kann daher die Vermutung begründen, dass ein älterer Stellenbewerber  wegen seines Alters benachteiligt wurde. Stützt ein älterer Stellenbewerber seine Klage auf angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf diese Vermutung, so kann die Klage nicht allein deshalb abgewiesen werden, weil der Arbeitgeber auf Grund der Ausschreibung keinen anderen neuen Mitarbeiter eingestellt hat. Es ist vielmehr zu prüfen, ob der Stellenbewerber für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war und ob eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist.

(tk)

Prozessuales

Zur Immunität von Diplomaten

BAG, Urteil vom 22.08.2012 – 5 AZR 949/11 – Pressemitteilung Nr. 60/12

Mitglieder der diplomatischen Missionen anderer Staaten sind gemäß § 18 GVG nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18.04.1961 von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Diese Immunität kann auch einer Klage vor dem Arbeitsgericht auf Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis einer Hausangestellten im Privathaushalt des Diplomaten entgegenstehen. Nach der Beendigung der dienstlichen Tätigkeit des Diplomaten endet die Immunität bei nichtdienstlichen Handlungen jedoch gemäß Art. 39 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens mit der Ausreise. Ist zu diesem Zeitpunkt ein Rechtsstreit anhängig, so wird der Mangel der deutschen Gerichtsbarkeit nachträglich geheilt. Ob die Immunität des Diplomaten im Falle besonders schwerer Vorwürfe auch bereits vorher beschränkt sein kann, hat das BAG offen gelassen.

(tk)

Maßgeblicher Zeitraum für die Gesamtberechnung von Vergütungsansprüchen während des Annahmeverzugs

BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 251/11 – Leitsätze

Im Rechtsstreit über Vergütung wegen Annahmeverzugs bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den Zeitraum, der der Gesamtberechnung zugrunde zu legen ist.

(tk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Auslegung der Regelungen des TV-L zum Verfall und zur Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs (§ 26 Abs. 2 lit. a) TV-L)

BAG, Urteil vom 22.05.2012 – 9 AZR 618/10 – Leitsätze

Die Tarifvertragsparteien des TV-L haben mit § 26 Abs. 2 lit. a) TV-L ein eigenständiges, von dem des Bundesurlaubsgesetzes abweichendes Fristenregime geschaffen, nach dem der tarifliche Mehrurlaub auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit am Ende des zweiten Übertragungszeitraums am 31. Mai des Folgejahres verfällt.

Die Abgeltung tariflicher Mehrurlaubsansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht davon abhängig, dass die Arbeitsfähigkeit wiedererlangt wird. Insofern haben die Tarifvertragsparteien des TV-L keine eigenständige Regelung getroffen, sondern lediglich auf die Bestimmungen zum gesetzlichen Mindesturlaub Bezug genommen.

(tk)

„Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung“ (BIGD) ist nicht tariffähig

ArbG Duisburg, Beschluss vom 22.08.2012 – 4 BV 29/12 – Pressemitteilung 47/12

Die Gewerkschaft „Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung“ (BIGD) ist nicht tariffähig und war auch am 01.01.2010 nicht tariffähig. Sie konnte die im Jahr 2010 zusammen mit anderen Gewerkschaften (u.a. der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen CGZP) geschlossenen Tarifverträge mit Zeitarbeitsunternehmen daher nicht wirksam abschließen. Grund für die fehlende Tariffähigkeit ist insbesondere die mangelnde Tarifmächtigkeit des Verbandes.

(tk) 

Urlaubsrecht

Urlaubsanspruch im langjährig ruhenden Arbeitsverhältnis (§§ 33 Abs. 2 S. 6, 26 Abs. 2 lit. c) TVöD) verfällt 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres

BAG, Urteil vom 07.08.2012 – 9 AZR 353/10 – Pressemitteilung Nr. 56/12

Ein Tarifvertrag, der vorsieht, dass ein Arbeitsverhältnis ruht, während ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezieht (vgl. § 33 Abs. 2 S. 6 i.V.m. § 26 Abs. 2 lit. c TVöD), hat keine Auswirkung auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch. Einer tarifvertraglichen Abweichung zuungunsten des Arbeitnehmers steht § 13 Abs. 1 S. 1 BurlG entgegen, wonach der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht durch Tarifvertrag abbedungen werden kann.

Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer im gesamten Urlaubsjahr arbeitsunfähig erkrankt war. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Erwerbsminderungsrente bezieht. Der Urlaubsanspruch verfällt nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG spätestens mit Ablauf des 31. März des Folgejahres. Kann der Arbeitnehmer den Urlaub auf Grund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit jedoch innerhalb dieser Frist nicht nehmen, so muss § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG unionsrechtskonform ausgelegt werden.Allerdings gebietet das Unionsrecht auch in einem solchen Fall keine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es unionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt (vgl. EuGH, Urteil vom 22.11.2011 – Rs. C-214/10 „KHS“). Dieser Grundsatz gilt auch für den Fall, dass der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer befristet eine Erwerbsminderungsrente bezieht.

(tk)

C. Literatur

Allgemein

Mediation endlich gesetzlich geregelt

Prof. Franz Josef Düwell, VRi BAG a.D., Weimar / Konstanz, BB 2012, 1921-1923

Nach umfangreichen Verhandlungen im Vermittlungsausschuss stimmten am 29.6.2012 Bundesrat und Bundestag dem Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung zu. Der Beitrag gibt zunächst einen historischen Überblick über die Entwicklung des Mediationsgesetzes, um sodann auf die Änderungen durch das Gesetz einzugehen. Behandelt werden das Mediationsverfahren selbst, der Begriff des Mediators, die Änderungen der Prozessordnungen und Besonderheiten im Arbeitsgerichtsprozess und damit einhergehenden Neuerungen und Auswirkungen im und auf das Urteils– und Beschlussverfahren nach dem ArbGG, und schlussendlich die Möglichkeit der Ermäßigung der Gerichtskosten.

(wnk)

Nutzung privater Smartphones für dienstliche Zwecke

RAe Dr. Burkhard Göpfert, LL.M. / Dr. Elena Wilke, München, NZA 2012, 765-771

Die Autoren setzen sich mit dem Phänomen „Bring Your Own Device“ (BYOD) auseinander. Dieses sieht vor, Arbeitnehmern zu erlauben dienstliche Aufgaben auf ihrem privaten Gerät zu erledigen, anstatt ihnen ein dienstliches Modell zur Verfügung zu stellen, so dass nur noch ein einziges Gerät notwendig ist. Unternehmen versprechen sich dadurch Einsparpotenziale bei Hardwarekosten und einen Zugewinn an Mitarbeiterzufriedenheit und damit eine Bindung an das Unternehmen. Die fehlende Trennung von Dienstlich und Privat birgt aber rechtliche Probleme, welche die Autoren beleuchten. Sie gehen dabei auf Probleme innerhalb datenschutzrechtlicher Pflichten und Strafbarkeitsrisiken, Lizenzen und Nutzungsrechten, Ersatzpflichten und Herausgabepflichten sowie die Auswirkungen auf Arbeitszeitregelungen, gesetzliche Aufbewahrungsfristen und die betriebliche Mitbestimmungen ein. Insgesamt erscheine BYOD trotz rechtlich anspruchsvoller Ausgestaltung umsetzbar.

(wnk)

Arbeitnehmerhaftung

Das Haftungsregime gem. § 613a Abs. 1 BGB

Dr. Michael Fuhlrott, Hamburg, FA 2012 231-234

Der Beitrag setzt sich intensiv mit § 613a Abs. 2 BGB auseinander. Er beleuchtet unter anderem Inhalt und Zweck der Haftungsverteilung, die Haftungsverteilung im Außenverhältnis auf Betriebserwerber und –veräußererseite und Besonderheiten im Falle der Insolvenz und die Haftungsverteilung im Innenverhältnis. Schlussendlich seien die Regelungen des § 613a Abs. 2 BGB zum Haftungsausgleich eine weitere Besonderheit des Betriebsübergangs, die den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen vorgehen. Die Situation des Arbeitnehmers sei durch die in vielen Fällen bestehende gesamtschuldnerische Haftung verbessert worden, welcher den Schuldner frei wählen könne.

(wnk)

Arbeitnehmerüberlassung

Unvereinbarkeit von § 9 Nr. 2 Halbs. 4 AÜG mit der Leiharbeitsrichtlinie

Dr. Florian Rödl / Dr. Daniel Ulber, Göttingen / Köln, NZA 2012, 841-845

Die Frage nach der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern und Stammarbeitnehmern ist nach wie vor virulent. Mit Änderung des AÜG durch das 1. AÜG-Änderungsgesetz durch Beschluss des Bundestages am 24.3.2011 wurde die Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EG) umgesetzt. Kernelement bleibt die Verdrängbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 9 Nr. 2 Halbs. 3 und Nr. 3 AÜG, welcher nur durch abweichende tarifvertragliche Regelung durchbrochen werden kann. Untersucht werden vor dem Hintergrund, dass der Organisationsgrad in der Leiharbeitsbranche auf Arbeitnehmerseite gegen Null tendiert die Instrumentarien, die eine Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes möglich machen. Die vertragliche Inbezugnahme auf einen TV nach § 9 Nr. 2 Halbs. 4 AÜG habe dabei erhebliche Bedeutung. Ob diese Norm jedoch mit der Leiharbeitsrichlinie vereinbar ist, ist Gegenstand des Beitrags. Im Ergebnis sei § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG vor allem unter dem Gesichtspunkt methodenrechtlicher Auslegung von Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie nicht mit europäischem Recht vereinbar.

(wnk)

Arbeitskampfrecht

Arbeitskampfrechtliche Folgen eines staatlichen Mindestlohns

RAe Dr. Sebastian Kopfner / Dr. Benjamin Heider, LL.M. (Stellenbosch), München, DB 2012, 1684-1689

Die Autoren beleuchten die Folgen einer staatlichen Lohnfestsetzung, welche logischer Weise im Spannungs- und Gegenseitigkeitsverhältnis zum Arbeitskampfrecht steht. Sie gehen im Kern der Frage nach, ob ein staatlicher Mindestlohn zwangsläufig den bisher nach allgemeiner Auffassung unzulässigen politischen Streik möglich macht und setzen sich mit den dogmatischen Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen des Streiks und Konsequenzen bei Einführung des staatlichen Mindestlohns auseinander. Im Ergebnis gehe die Einführung eines solchen mit der Einführung eines politischen Streikrechts einher, da die herkömmliche Bewertung und richterliche Grundsätze zum Arbeitskampf unter der Prämisse staatlicher Lohnfindungssysteme nicht mehr aufrecht erhalten werden könne. Das politische Streikrecht sei dann mit dem Argument, dass eine beliebige politische Maßnahme Rückwirkungen auf den staatlichen Mindestlohn habe, für jedermann und zu jeder Zeit zulässig. Gegen eine solche Entwicklung sei nichts einzuwenden; es sei aber grob fahrlässig den staatlichen Mindestlohn unabhängig von dessen arbeitskampfrechtlichen Folgen zu diskutieren, da es den Gewerkschaften durch die staatlichen Lohnfindungssysteme neue Möglichkeiten der politischen Einflussnahme böte. Diese würden die Gewerkschaften nicht ungenutzt lassen.

(wnk)

Arbeitsvertragsrecht

Die Vergütungsbeteiligung im Krankenhaus – Ansprüche gegenüber dem Chefarzt

RAe Stefanie Gehrlein / Dr. Martin Pröpper, Köln, BB 2012, 2049-2053

Unter Beachtung von Standesrecht, Landesrecht und Tarifrecht neben dem Zivilrecht versuchen die Autoren Anspruchsgrundlagen zu finden, die eine Beteiligung an Liquidationserlösen gegenüber dem Chefarzt am Krankenhausarbeitsplatz gerichtlich durchsetzbar machen könnten. Selten wird nämlich ein solcher Beteiligungsanspruch schriftlich fixiert. Neben den Erscheinungsarten der Liquidationserlöse, den einzelnen Beteiligungsformen an diesen in der Krankenhauspraxis und Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichtbarkeit, liegt der Schwerpunkt auf denkbaren Anspruchsgrundlagen auf Beteiligung an den Liquidationserlösen. Sie ziehen exemplarisch das Landeskrankenhausgesetz Rheinland-Pfalz, tarifvertragliche Regelungen, die Berufsordnung der Ärzte, arbeitsvertragliche Ansprüche sowie sonstige vertragliche Ansprüche gegenüber dem Chefarzt als Anspruchsgrundlagen in Betracht. Im Ergebnis stellen sie fest, dass der Beteiligungsanspruch an Liquidationserlösen durch das ärztliche nachgeordnete Personal gegenüber dem Chefarzt arbeitsgerichtlich unmittelbar durchsetzbar sei. Dies jedenfalls unter der Prämisse, dass man den Arbeitsvertrag des Chefarztes mit dem Krankenhausträger als echten Vertrag zugunsten Dritter verstehe. Für das nichtärztliche Personal seien die Ansprüche unmittelbar durchsetzbar, wenn ein fester Verteilungsschlüssel durch den Chefarzt unter Einschluss auch dieser Beschäftigten angewandt würde.

(wnk)

Das Tatbestandsmerkmal der „festen Bezüge“ i.S.d. § 627 BGB und dessen Auswirkungen auf die generelle Gebräuchlichkeit dauerhafter Dienstverträge im Wirtschaftsverkehr

Dr. Michael Simonet, Bielefeld, BB 2012, 2053-2056

Mit Urteil vom 22.9.2011 (III ZR 95/11) hat der BGH die Gebräuchlichkeit dauerhafter Dienstverhältnisse im Wirtschaftsverkehr weitestgehend eingeschränkt. Der Beitrag befasst sich näher mit dem Tatbestandsmerkmal „feste Bezüge“ des § 627 BGB, welcher einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf jene Gebräuchlichkeit im Wirtschaftsverkehr hat, und stellt dessen Auswirkungen dar und geht insbesondere auf die deutsche Rechtsprechung und die Gesetzesbegründung ein. Im Ergebnis führe die zwingende Voraussetzung, dass Dienstbezüge für das wirtschaftliche Dasein des Dienstverpflichteten von Bedeutung sein sollen, zu katastrophalen Auswirkungen für größere Dienstleister, die angesichts der Vielzahl an Vertragspartnern, welche wohl folglich auch nie mit existenzerheblichen Dienstbezügen rechnen können, immer von einer Kündigung nach § 627 BGB bedroht wären. Auch die Rechtsprechung vermöge es aufgrund weitergehender Unklarheiten und auslegungsbedürftiger Terminologie, diesen Missstand zu beseitigen. Eine Korrektur der Rechtsprechung sei daher wünschenswert.

(wnk)

Betriebliche Altersversorgung

Auslagerung von Pensionsverpflichtungen aus anwaltlicher Sicht – Zustimmung des Versorgungsberechtigten erforderlich!?

RAin Dr. Simone Evke de Groot, Heidelberg, DB 2012, 1810-1814

Die Autorin untersucht die juristische Realisierbarkeit und etwaige Risiken der Auslagerung von Pensionsverpflichtungen, die in der Regel vorgenommen wird um bestimmte, gewünschte Effekte, wie die Entlastung der Bilanz oder die Erhöhung der Eigenkapitalquote, zu erreichen. Diskutiert werden vor allem unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung Szenarien, die eine Zustimmungspflicht des Versorgungsberechtigten auslösen können. Im Ergebnis bleibe die Auslagerung von Pensionsverpflichtungen auf einen externen Träger, insbesondere wenn mit ihr ein Durchführungswechsel eingehe, ein rechtlich anspruchsvolles Vorhaben, bei der eine juristische Begleitung unerlässlich sei.

(wnk)

Versorgungsausgleich in der Praxis aus Sicht einer Unterstützungskasse

RA Sebastian Walthierer, Würzburg, DB 2012, 1870-1873

Untersucht wird in dem Beitrag die Auswirkung der grundlegenden inhaltlichen Neugestaltung des bereits 1977 geschaffenen Rechtsinstituts des Versorgungsausgleichs durch das am 1.9.2009 auf das Scheidungsrecht. Im Fokus liegen die resultierenden Auswirkungen und Erfahrungen der Reform auf die Verwaltung der Versorgungsträger. Die anfänglichen Reibungsverluste seien, so der Autor, behoben. Entsprechende Verwaltungsverfahren seien etabliert worden, so dass der reformierte Versorgungsausgleich in der Praxis angekommen sei, wobei die Rechtsprechung in Zukunft sicher noch offene Einzelfragen zu beantworten habe.

(wnk)

Betriebsübergang

Transformierende Überleitungsvereinbarungen als kollektiv-rechtliches Gestaltungsmittel beim Betriebsteilübergang

Jonathan Monz, Essen / Münster, BB 2012, 1923-1928

Im Rahmen der aktuellen Wirtschaftskrise stellen sich viele Unternehmen und Konzerne neu auf. Der Beitrag befasst sich mit den rechtlichen Rahmen bei Tätigen von (Des-)Investitionen oder Zusammenlegen von Unternehmensteilen, bei dem § 613a BGB die wichtigste arbeitsrechtliche Rolle spielt Der Autor geht dabei über die Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 2, 3 BGB auf das individuelle Arbeitsrecht, insbesondere die Beziehung zwischen betroffenem Arbeitnehmer und Arbeitgeber, hinaus. Er befasst sich mit der Fortgeltung kollektiv-rechtlicher Regelungen im Rahmen von Gestaltungsmöglichkeiten mit transformierenden Überleitungsvereinbarungen. Vor allem werden die Ablösungs- und Gestaltungsmöglichkeiten von Betriebsvereinbarungen beleuchtet. Im Ergebnis können entgegen des Wortlauts des § 613a Abs. 1 BGB im Rahmen von Teilbetriebsübergängen die Betriebsvereinbarungen nicht in den Individualarbeitsvertrag transformiert werden. Vielmehr gelten sie auch kollektiv-rechtlich fort.

(wnk)

Aktuelle Entwicklungen: Outsourcing, Betriebsübergang, Auftragsvergabe und Umstrukturierung

RAe Prof. Dr. Bernd Schiefer, Düsseldorf / Dr. Henning Hartmann, Köln, BB 2012, 1985-1991

Umstrukturierungs- und Outsourcingmaßnahmen sowie Auftragsneuvergaben werfen schwierige rechtliche Fragen auf, in deren Mittelpunkt aus arbeitsrechtlicher Sicht § 613a BGB steht. In dem Beitrag werden die besonders praxisrelevanten Änderungen der aktuellen Rechtsprechung zur Tatbestands- und Rechtsfolgenseite aufgezeigt. Neben dem Tatbestand § 613a BGB und diesbezüglicher Vermeidungsstrategien gehen die Autoren auf die Rechtsfolgen ein. Im Ergebnis werde die Praxis im Bereich des § 613a BGB fortlaufend mit (zum Teil unerwarteten) Änderungen der Rechtsprechung konfrontiert, so dass die aktuellen Entscheidungen ständig zu beobachten und bei Umsetzung konkreter Maßnahmen zu berücksichtigen seien, um nachteilige Rechtsfolgen zu vermeiden.

(wnk)

Datenschutz

Kein Fragerecht des Arbeitgebers – Ein Beitrag zum System des Datenschutzes und zur Systematik des BDSG

Prof. Dr. Karl Riesenhuber, Bochum, NZA 2012, 771-776

Der Beitrag befasst sich mit dem Verhältnis der auf der Grundlade des allgemeinen Zivilrechts entwickelten Regeln zu jenen des kaum erörterten Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), das von einem grundsätzlichen Informationserhebungsverbot ausgeht, das nur ausnahmsweise durchbrochen wird. Der Autor ist der Meinung, dass die Sachfrage des „Fragerechts“ umfassend vom BDSG geregelt sei und daneben kein Raum mehr für die Anwendung zivilrechtlicher Grundsätze bleibe. Auch die im Regierungsentwurf für ein Beschäftigungsdatenschutzgesetz vom 25.8.2010 (BT-Drs. 17/4230) vorgesehene Änderung, die Regelung des § 27 BDSG über den Anwendungsbereich des Dritten Abschnitts um einen Abs. 3 zu ergänzen, der den Anwendungsbereich der Regelungen über den Beschäftigungsdatenschutz regelt, bei dem die Vorschrift des § 32 II BDSG übernommen werden soll, führe nicht zu einem Wiederaufleben des „Fragerechts“ des Arbeitgebers. Es bleibe bei dem grundsätzlichen Informationserhebungsverbot des § 4 BDSG.

(wnk)

Das erweiterte Führungszeugnis im Arbeitsverhältnis

Prof. Dr. Jacob Joussen, Bochum, NZA 2012, 776-781

Durch die Pflicht des Arbeitsgebers in vielen Bereich, wie zum Beispiel der Wohlfahrtspflege, sich von seinen Arbeitnehmern ein erweitertes Führungszeugnis nach § 30a BZRG, § 72a SGB VIII vorlegen zu lassen, erfährt dieser möglicherweise mehr, als er erfahren dürfte. Der Beitrag setzt sich mit den rechtlichen Konsequenzen des Spannungsverhältnisses zwischen dem Interesse des Arbeitgebers bei besonders sensiblen Beschäftigungsverhältnissen möglichst viel von seinem Vertragspartner zu erfahren und dem Interesse des Arbeitnehmers so wenig wie möglich von sich preiszugeben, was mit dem Arbeitsverhältnis nicht zu tun hat, auseinander. Liege eine gesetzliche Regelung nicht vor und verlange der Arbeitsgeber von Bewerbern selbst ein Führungszeugnis, sei dieses Verlangen, nach Meinung des Autors, im Regelfall unzulässig. Nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen, deren wesentliche Leitlinie die zum Fragerecht des Arbeitgebers entwickelten Grundsätze seien, könne dies zulässig sein. Existiere hingegen eine gesetzliche Regelung habe der Arbeitgeber zwar ein entsprechendes Recht auf Vorlage, die Verwertungsmöglichkeit bezüglich dieser Informationen sei jedoch eingeschränkt zu beurteilen. Lediglich bei Einträgen zu Straftaten aus dem Katalog des § 72a SGB VIII seien auf das Führungszeugnis gerichtete Maßnahmen zulässig. Ansonsten verbleibe es bei der üblichen Darlegungs- und Beweislast, wolle der Arbeitgeber Sanktionen aussprechen.

(wnk)

Datenschutz bei Anforderung und Nutzung erweiterter Führungszeugnisse

Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch / Assessorin Katrin Mysliwiec, NJW 2012, 2389-2392

Mit dem am 1.5.2012 in Kraft getretenen § 30a BZRG hat der Gesetzgeber das erweiterte Führungszeugnis geschaffen. Der Beitrag beschäftigt sich mit den datenschutzrechtliche Fragen bei der Erteilung solcher erweiterter Führungszeugnisse, die auch die in ein normales Führungszeugnis aufzunehmenden Verurteilungen enthalten. Die Autoren stellen fest, dass der Kreis der Personen die unter § 30 a BZRG fallen weit zu fassen sei, und bei dessen Bestimmung dem Arbeitgeber auch ein Beurteilungsspielraum zustehe. § 72a Abs. 5 SGB VIII stelle eine besondere datenschutzrechtliche Vorschrift  für neben- und ehrenamtlich in der Jugendhilfe tätige Personen dar, welche nur die Erhebung von Daten über Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit und Freiheit von Minderjährigen erlaube. Darüber hinaus gehende Erhebungen seien lediglich bei Gefahr für Leib und Leben erlaubt. § 72a SGB VIII gelte auch für den Bereich der Kirchen. Ansonsten gelte für andere Personen der allgemeine Beschäftigtendatenschutz des § 32 BDSG, welcher die Nutzung aller im erweiterten Führungszeugnis enthaltenen Daten erlaube, soweit sie arbeitsplatzrelevant sind. Dies sei nach dem Fragerecht des Arbeitgebers bestimmt.

(wnk)

Die Entwicklung des Datenschutzes in den Jahren 2011/2012

Prof. Peter Gola / RA Christoph Klug, Köln, NJW 2012, 2489-2493

Die Autoren skizzieren die allgemeine Entwicklung des Datenschutzgesetzes im Zeitraum vom Juli 2011 bis Juli 2012. Sie gehen neben den zahlreichen Rechtsgebieten mit ihren spezifischen Problemstellungen auch auf den Beschäftigtendatenschutz ein. Dabei werden neben allgemeinen Ausführungen die Problemfelder des Auskunftsrechts, Fragerechts, der Offenbarungspflicht, der Mitarbeiterkontrolle sowie der Mitarbeitervertretung angesprochen. Der Autoren sind der Meinung dass der Verordnungsentwurf nationalen Gesetzgebern grundsätzlich Raum zum Erlass eigener bereichsspezifischer Regelungen gebe. Die Verabschiedung eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes sei inzwischen aber zweifelhaft.

(wnk)

Gleichbehandlung

Die anonyme Bewerbung und das Berliner Partizipations- und Integrationsgesetz – Zwei „positive Maßnahmen“ auf dem Prüfstand

Prof. Dr. Annegret Döse, NZA 2012, 781-782

Die Chancengleichheit von Menschen mit Migrationshintergrund, deren Benachteiligung auf den Arbeitsmärkten in den letzten Jahren evident geworden ist, kann durch Antidiskriminierungsmaßnahmen kaum verbessert werden. Die Autorin ist der Meinung dass es vielmehr einer Integrations- und Gleichstellungspolitik mit breitem Spektrum an Maßnahmen bedürfe, um den Herausforderungen in diesem Bereich zu begegnen und untersucht sog. „positive Maßnahmen“ im Allgemeinen und zwei dieser Maßnahmen im Besonderen unter rechtlichen und integrationspolitischen Aspekten. Im Ergebnis seien positive Maßnahmen dringend geboten, um Benachteiligungen auszugleichen und die Chancengleichheit zu verbessern. Insbesondere die anonyme Bewerbung und das Berliner Partizipations- und Integrationsgesetz seien zu begrüßende Maßnahmen. Die rechtliche Zulässigkeit müsse aber von Fall zu Fall an den Anforderungen des EU-Rechts und des deutschen Rechts gemessen werden.

(wnk)

Kündigung/Kündigungsschutz

Betriebsbedingte Kündigung: Die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Ausland

RAe Till Hoffmann-Remy / Dr. Frank Zaumseil, Frankfurt a.M., DB 2012, 1624-1628

Ob der Arbeitgeber im Falle (betriebsbedingter) Kündigungen in Deutschland anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten auch in ausländischen Betrieben anbieten müsse, ist höchstrichterlich ungeklärt. Verstärkt wird diese Rechtsunsicherheit durch widersprechende Entscheidungen des LAG Berlin (4 Sa 218/11, 5 Sa 219/11, 5 Sa 220/11) sowie LAG Hamburg (1 Sa 2/11, 5 Sa 1/11). Aus diesem Anlass hält es der Autor für notwendig, sich mit der zugrundliegenden Fragestellung kritisch auseinanderzusetzen. Er geht auf die Grundsätze zur anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit gem. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 lit. b) KSchG im Hinblick auf den Geltungsbereich des KSchG ein. Es folgt dann eine kritische Betrachtung der sich widersprechenden Entscheidungen der Instanzgerichte. Im Ergebnis habe die bisherige Auseinandersetzung zwischen BAG und den Instanzgerichten zur Frage der Weiterbeschäftigungsobliegenheit im Ausland wenig Klarheit gebracht. Wollte man den Arbeitgebern aber zukünftig eine Beschäftigungsobliegenheit auch über die Grenzen Deutschland hinaus aufbürden, wäre jede betriebsbedingte Kündigung mit dem Risiko der Unwirksamkeit behaftet. Der eigentliche Zweck des KSchG sei in einem solchen Fall verfehlt. Es sei deshalb abzuwarten, ob die Entscheidung des BAG am 20.12.2012 den Zustand der Rechtsunsicherheit beseitigen werde.

(wnk)

Läuft das Kündigungsverbot bei einem Betriebsübergang ins Leere?

Dr. Gert Commandeur / Prof. Dr. Wolfgang Kleinebrink, BB 2012, 1857-1862

Die Vorschrift des § 613a BGB schützt nach allgemeiner Auffassung Arbeitnehmer vor Kündigungen wegen Betriebsübergangs. Die Autoren beschäftigen sich mit der tatsächlichen Reichweite des Kündigungsverbotes dieser Vorschrift und untersuchen welche zusätzlichen Hürden auf Arbeitgeberseite bei betriebsbedingten Kündigungen zu überwinden sind. Sie gehen auf das Kündigungsverbot des § 613a BGB, den Kündigungsschutz des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sowie den über die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB im Rahmen des verfassungsrechtlich verbürgten Mindestschutzes von Arbeitnehmern gem. Art. 12 Abs. 1 GG ein. Angesprochen werden thematisch Darlegungs- und Beweislast, die qualitativen wie tatbestandlichen Anforderungen an den sachlichen Grund des § 613a BGB und die Möglichkeit der Umgehung des Kündigungsverbots. Im Kern stellen die Autoren unter anderem fest, dass es bei Kündigungen im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang nicht erforderlich sei zu prüfen, ob eine ausgesprochene Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 1, Abs. 4 BGB verstoße.

(wnk)

Anhörung des Mitarbeiters vor Ausspruch einer Verdachtskündigung

Dr. Wolf Hunold, Neuß, NZA-RR 2012, 399-403

Die Rechtsprechung belege, wie viele Fragen die ordnungsgemäße Anhörung des Mitarbeiters vor Ausspruch einer Verdachtskündigung aufwerfe. Der Autor stellt die maßgebliche Rechtsprechung dar und legt folgen für die Praxis dar. Neben dem Grundsatz des Anhörungsrechts und etwaigen Ausnahmen, wird die Planung und Durchführung der Anhörung sowie der Ablauf des Anhörungsgespräches selbst skizziert.

(wnk)

Prozessuales

Unwirksame Einreichung von E-Mails bei Gericht

Dr. Ralf Köbler, Wiesbaden, FA 2012, 234-235

Der Autor setzt sich mit der verfahrensrechtlichen Schriftform für einen Antrag bei Gericht auseinander und untersucht anhand einer Entscheidung des BayLSG v. 24.2.2012 – L 8 SO 9/12 B ER, ob papierne Schriftstücke, die eingescannt und per E-Mail verschickt werden, diesem Erfordernis genügen. Nach Meinung des Autors zeige wieder einmal der Fall der formunwirksamen E-Mail-Einreichung, dass die komplizierten Vorschriften zum elektronischen Rechtsverkehr nicht verstanden werden und dies im Spannungsverhältnis zur gesellschaftlichen Einstellung stehe, die eine mögliche elektronische Kommunikation mit den Gerichten erwarte. Aus diesem Grund sei der Beschluss der Justizministerkonferenz die Länder zu bitten, den Länderarbeitsgruppenentwurf eines „Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs in der Justiz“ zeitnah in den Bundesrat einzubringen, positiv zu beurteilen. Dieser Entwurf solle einige Vereinfachungen ermöglichen. Ob dies der Fall sein wird, sei abzuwarten.

(wnk)

Auswirkungen von Umwandlung und Betriebsübergang auf den Arbeitsgerichtsprozess

Prof. Franz Josef Düwell, Vorsitzender Richter am BAG a.D., Weimar/Konstanz, NZA 2012, 761-765

Die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer bei Betriebsübergang und Umwandlung werden nach Maßgabe des § 613a BGB und des § 324 UmwG durch das materielle Recht geschützt. Sie gehen auf den Inhaber über. Der Beitrag setzt sich mit der besonderen Problematik auseinander, bei der der bei zwischenzeitlichem Erlöschen der verklagten Kapitalgesellschaft von der Praxis beliebte Rückgriff nach Einholung einer Registerauskunft das Passivrubrum von Amts wegen entsprechend zu ändern nicht möglich ist, weil mit der Umwandlung des beklagten Rechtsträgers nur eine teilweise Übertragung des Vermögens verbunden ist. Betrachtet werden zunächst die Verschmelzung, Aufspaltung und Vollübertragung und deren Auswirkung auf die Prozessbevollmächtigung. Sodann werden die Konstellationen der Abspaltung, Ausgliederung und Teilübertragung dargestellt und auf gleiche Aspekte hin untersucht. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die Anwaltschaft sich auf die Auswirkungen von Rechtsträgerumwandlungen auf die prozessuale Rechtlage klarmachen müsse. Kommt es im laufenden Prozess zur Verschmelzung oder Vollübertragung, liege ein Fall der Gesamtrechtsnachfolge vor, so dass ein gesetzlicher Parteiwechsel eintrete. Eine Aufspaltung stelle zwar auch eine Gesamtrechtsnachfolge dar, aber aufgrund der ungewissen subjektiven Zuordnung des Streitgegenstandes, solle das Verfahren bis zur Aufnahme analog § 239 ZPO ausgesetzt werden. In den hier problematisierten Fällen könne der Prozess von den bisherigen Parteien fortgesetzt werden oder ein gewillkürter Parteiwechsel beantragt werden. Besondere Vorsicht sei bei der Rechtsmitteleinlegung geboten, wenn die Umwandlung der unterlegenen Partei nach Urteilsverkündung vollzogen werde.

(wnk)

Das Gesetz zur Förderung der Mediation und das arbeitsgerichtliche Verfahren

Prof. Dr. Johannes Peter Francken, Freiburg, NZA 2012, 836-841

Die Mediation wurde mit dem Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (BGBl I 2012, 1577 ff.) auf eine neue Grundlage gestellt. Der Autor beleuchtet die Auswirkung der Loslösung von der ursprünglich im Gesetzentwurf vorgesehenen gerichtsinternen Mediation und die Zuwendung zur Möglichkeit der Güteverhaltung vor einem nicht entscheidungsbefugten Richter (Güteverhandlung). Neben der Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens legt der Autor den Fokus seiner Ausführung auf die neue Fassung des § 54 Abs. 6 ArbGG und etwaige flankierende Verfahrensregeln. Im Ergebnis stelle das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die außergerichtliche Mediation und gleichzeitigem Wegfall der gerichtsinternen Mediation einen verhältnismäßig guten Kompromiss dar, wobei § 54 Abs. 6 ArbGG n.F. aus Gründen der Rechtsklarheit und Sachdienlichkeit einer Nachbesserung bedürfe.

(wnk)

Sozialrecht

Die gemeinsame Betriebsstätte – Entwicklung und aktuelle Bedeutung der Haftungsprivilegierung bei Personenschäden

Assessor Niels-Wenno Kampen, LL.M., Hannover, NJW 2012, 2234-2240

Seit Einführung der Haftungsprivilegierung bei Personenschäden für Versicherte mehrerer Unternehmen auf einer „gemeinsamen Betriebsstätte“ gem. § 106 Abs. 3 Var. 3 SGB VII ist sie Gegenstand ständiger Konkretisierung durch die Rechtsprechung. Das Vorliegen einer „gemeinsamen Betriebsstätte“ und die Bestimmung des von der Haftungsprivilegierung mitumfassten Personenkreises sind von erheblicher Bedeutung. Der Beitrag beschäftigt sich mit der Entwicklung dieser Neuregelung und zeigt gleichzeitig neue Tendenzen auf. Er geht auf die Auslegung des Begriffs „gemeinsame Betriebsstätte“ ein und versucht den Personenkreis der haftungsrechtlich Begünstigten zu umreißen. Dabei beleuchtet der Autor die Urteile des BGH v. 22.4.2008 – VI ZR 202/07 und BGH v. 19.5.2009 – VI ZR 56/08, die tendenziell zu einer Ausweitung der Definition der „gemeinsamen Betriebsstätte führten und stellt fest, dass dieser Kurs grundsätzlich mit dem Urteil des OLG Hamm v. 14.3.2011 – 6 U 186/10 weiterverfolgt werde. Der Autor stellt fest, dass mit der Einführung des § 106 Abs. 3 Var. 3 SGB VII der Kreis der Haftungsprivilegierten über den ursprünglich „betriebsbezogenen“ Personenkreis hinaus auf Personen außerhalb des betrieblichen Umfelds erweitert würde. Einer „extensiven“ Auslegung des Begriffs widersprächen aber wesentliche Grundprinzipien, welche die Basis der betrieblichen Haftungsprivilegierung darstellen.

(wnk)

Die Rechtsprechung des BSG zum SGB II

Dr. Andy Groth, Schleswig / Dr. Karl-Heinz Hohm, Aurich, NJW 2012 2483-2489

Die Autoren bieten einen Überblick über die Rechtsprechung des BSG zu der im SGB II geregelten Grundsicherung für Arbeitssuchende unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Zeitraums vom 1.7.2011 bis zum 30.6.2012.

(wnk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Neue BAG-Beschlüsse zur Tarifunfähigkeit der CGZP

Prof. Dr. Richard Giesen, München, FA 2012, 226-231

Der Beitrag befasst sich mit der Auseinandersetzung um die Wirksamkeit von Tarifverträgen der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen. Die Autorin bietet eine Chronik des Streits um die Tariffähigkeit der CGZP und geht auf die drei wesentlichen Beschlüsse des Ersten Senats des BAG ein; das erste Urteil (BAG v. 22.5.2012 – 1 ABN 27/12) bestätigt die CGZP-Tarifunfähigkeit für Zeiten vor dem 8.10.2009; das zweite und dritte Urteil (BAG v. 23.5.2012 – 1 AZB 58/11 und 1 AZB 67/11) betrifft die zeitliche und personelle Reichweite der Beschlüsse über die CGZP-Tarifunfähigkeit. Schlussendlich beschäftigt sich die Autorin mit ungeklärten Fragen. Sie ist der Meinung das Vorgehen des Ersten Senats des BAG in den Verfahren um die Tariffähigkeit der CGZP sei immer weniger mit rechtlichen Kategorien zu erklären. Man komme nicht umhin auch ein mögliches politisches Kalkül der Richter in den Blick zu nehmen. Die neuerlichen Entscheidungen stünden im Kontrast zum Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10). Es finde eine Uminterpretation dieses Beschlusses statt. Sich aber diese Blößen zu geben wäre nicht nötig gewesen.

(wnk)

Der Kampf um die Verknüpfung von Tarifgeltung und Verbandsmitgliedschaft

Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln, NZA 2012, 825-830

Das Tarifvertragsrecht ist an vielen Stellen in Bewegung geraten. Dabei geht es der Rechtsprechung und Gesetzgebung vor allem um die (oft wechselhafte) Verknüpfung von Tarifgeltung und Verbandsmitgliedschaft. Der Autor untersucht dies anhand von Orientierungssätzen durch die verschiedenen Bereiche. Diese entnimmt er dabei den Problemfeldern wie Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit ohne Verbandsmitgliedschaft, begrenzte Tarif- und Arbeitskampfpluralität, tarifvertragliche Ungleichstellungsklauseln, Nachwirkung und Nachbindung ohne Verbandsmitgliedschaft, arbeitsrechtliche Gleichstellungsklauseln und Allgemeinverbindlichkeitserklärungen zu Mindestarbeitsbedingungen unter Beachtung aktueller Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung. Dabei kommt er zu dem Schluss, dass die neue Rechtsprechung des BAG zur Tarifpluralität und zu Differenzierungsklauseln die im TVG vorgesehene Verknüpfung von Verbandsmitgliedschaft und Tarifgeltung verstärkt habe; Gesetzgebung, Rechtsprechung, Verbands- und Unternehmenspraxis steuerten aber dagegen.

(wnk)

Neue tarifvertragliche Regelung für die Leiharbeit in der Metallindustrie

Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen, NZA 2012, 830-836

Der Autor stellt neue leiharbeitsbezogene Regelungen vor, welche das Ergebnis der diesjährigen Tarifrunde der Metall- und Elektroindustrie darstellen und als Pilotabschluss mittlerweile in der gesamten Metall- und Elektroindustrie in Deutschland übernommen wurden. Schwerpunkt des Beitrags bilden vor allem die Darstellung der Regulierungen über Leiharbeit. Im Ergebnis haben sich die Vertragsparteien nach Meinung des Autors darum bemüht, das schwierig und sozialpolitisch verminte Terrain der Arbeitnehmerüberlassung so zu regeln, dass den Interessen beider Seiten angemessen Rechnung getragen werde. Obwohl aufgrund der Komplexität der Materie verschiedene Auslegungsprobleme bestehen, sei zu hoffen, dass der zukünftige Umgang mit den Bestimmungen ohne größere rechtliche Bestimmungen gelinge.

(wnk)

Mitgliederwerbung von nicht tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen im Betrieb

RA Dr. Andreas Schönhöft / Anika Klafki, LL.B. (Bucerius Law School), Hamburg, NZA-RR 2012, 393-399

Die Autorinnen setzen sich angesichts der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit dem Werberecht neu gegründeter nicht tariffähiger Arbeitnehmervereinigungen, die auf Mitgliederzuwachs angewiesen sind, im Betrieb auseinander. Neben dem Werberecht aus Art. 9 Abs. 3 GG selbst beleuchten sie die Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitgeber. Im Ergebnis kommen Sie zu dem Schluss, dass nicht tariffährigen Arbeitnehmervereinigungen im Bereich der Mitgliederwerbung dieselben Rechte wie Gewerkschaften zustehen. Gerade die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Werbemaßnahme durch nicht tariffähige Arbeitnehmervereinigungen bedürfe aber eine ausgewogenen Interessenabwägung, bei der die konkrete Betroffenheit der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 12 und 14 Abs. 1 GG des Arbeitgebers mehr Gewicht finden sollten, um einen angemessenen Ausgleich zu finden.

(wnk)

Urlaubsrecht

Urlaub bei Erwerbsunfähigkeit – Neues Grundsatzurteil steht an!

Prof. Franz Josef Düwell, Vorsitzender Richter am BAG a.D., Weimar / Konstanz, DB 2012, 1749-1751

Durch die Umsetzung der EuGH-Vorabentscheidung in der Sache Schultz-Hoff ist die Praxis erheblich verunsichert. Seit Januar 2009 ist im Urlaubsrecht Bewegung; der die Vorabentscheidung des EuGH pflichtgemäß exekutierende Neunte Senat des BAG wird für die nicht immer sinnvoll entscheidenden Rechtsfolgen verantwortlich gemacht. Der Spielraum der deutschen Rechtsprechung werde aber von den Kritikern verkannt. Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich der Beitrag mit der im August anstehenden Entscheidung zu den Rechtsfragen des Urlaubs bei Erwerbsunfähigkeit (BAG v. 7.8.2012 - 9 AZR 353/10). In die Betrachtung einbezogen werden der Ausgangsfall und aufgeworfene Rechtsfragen zur Entstehung, Übertragbarkeit und Abgeltung eines Urlaubsanspruchs. Im Ergebnis wagt der Autor den Ausblick, dass sich der Neunte Senat gehalten sehen könnte, seine mit dem Reformurteil vom 24.3.2009 vorgenommene unionsrechtskonforme Auslegung bzw. Fortbildung einzuschränken, da der Gesetzgeber keine Anstalten mache, der Aufforderung des EuGH zu folgen und für den Fall der tatsächlich nicht möglichen Inanspruchnahme des Urlaubsanspruchs § 7 Abs. 3 S. 3, 4 BurlG ergänzende Fristen für längste Übertragungsdauer zu setzen. Bevor der Neunte Senat zu einer Rechtsfortbildung schreite, sei eine Klärung beim EuGH empfehlenswert, ob die Entscheidung in der Sache KHS gegen Schulte so zu verstehen sei, dass die Zwölfmonatsfrist aus Art. 9 Abs. 1 1. Alt des IAO Übereinkommens 132 unberücksichtigt bleiben solle.

(wnk)

D. Entscheidungsbesprechungen

Kein genereller Auskunftsanspruch des nicht berücksichtigen Bewerbers

RA Dr. Martin Kock, Düren, NJW 2012, 2499

(EuGH v 19.4.2012 – C-415/10)

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Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer des Entleihbetriebs bei Betriebsänderungen?

RA Dr. Ulrich Tschöpe, Gütersloh, NJW 2012 2012, 2161-2163

(BAG v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10)

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BAG: Erlöschen des Urlaubsanspruchs mit dem Tod des Arbeitnehmers – keine Umwandlung in einen Urlaubsabgeltungsanspruch

Dr. Wolfgang Lipinski / RAin Anne Praß, München, BB 2012, 1867-1868

(BAG v. 29.9.2011 – 9 AZR 416/10)

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„Der BGH hat den Anwendungsbereich des AGG in Bezug auf Organmitglieder zu Recht präzisiert“

Dr. Alexander Wolff, LL.M. Eur., Berlin, BB 2012, 1932

(BAG v. 23.4.2012 – II ZR 163/10)

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„Wann ist man ‚älterer Mensch‘? oder: Das Risiko der Unwirksamkeit tarifvertraglicher Vereinbarungen“

RAe Anke S. Ebel / Uwe Lezius, Münster, BB 2012, 1995-1996

(BAG v. 20.3.2012 – 9 AZR 529/10)

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BAG: Die in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats kann den Anforderungen des § 17 Abs. 3 S. 2 genügen

RA Dr. Axel Schmädicke, München, BB 2012, 1996

(BAG v. 21.3.2012 – 6 AZR 596/10)

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Akzessorische Haftung berufsfremder Sozien einer gemischten Anwaltssozietät für berufliche Fehler

Prof. Dr. Barbara Grunewald, Köln, NJW 2012, 2443

(BGH v. 10.5.2012 – IX ZR 125/10)

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Frage nach Schwerbehinderung im Arbeitsverhältnis

RAin Dr. Brigitte Glatzel, Mainz, NZA-RR 2012, 404-406

(BAG v. 16.2.2012 – 6 AZR 553/10)

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„Ein Vertragsarzt handelt bei der Verordnung von Medikamenten weder als Amtsträger noch als Beautragter“

Dr. Johannes Corsten, Bonn, BB 2012, 2059-2060

(BGH v. 29.3.2012 – GSSt 2/11)

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„Auflösungsantrag bei Whistleblowing“

Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. (Suffolk University Law School), Essen, BB 2012, 1866-1867

(LAG Schleswig-Holstein v. 20.3.2012 – 2 Sa 331/11)

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