Arbeitsrecht aktuell Nr. 96
Juli 2011

Inhalt

A. Gesetzgebung

B. Rechtsprechung

Arbeitsvertragsrecht

  1. Erlöschen des Urlaubsanspruches bei längerer Arbeitsunfähigkeit
  2. Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung im Einstellungsgsepräch
  3. Sachliche Reichweite einer vertraglichen Bezugnahmeklausel in Arbeitsverträgen der ehemaligen Bundespost
  4. Einzelvertragliche Vergütungsregelung eines Chefarztes im Bereich des BAT-KF

Betriebliche Altersversorgung

  1. Berechnung der insolvenzgeschützten Betriebsrentenanwartschaft - keine Altersdiskriminierung

Betriebsverfassungsrecht

  1. Betriebsratsanhörung zur Kündigung und Ersetzung der Stellungnahme des Betriebsrats zur Massenentlassungsanzeige durch einen Interessenausgleich
  2. Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern
  3. Betriebsratswahlen nach Kündigung eines Tarifvertrages gem. § 1 I Nr. 1 und 3 BetrVG
  4. Minderheitsgruppe im Betriebsrat kann kein eigenes Büro verlangen

Gleichbehandlung

  1. Gesetzliche Altersgrenze für Beamte (Hessisches BeamtenG) unionsrechtskonform

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Whistleblowing wird durch die Meinungsfreiheit geschützt
  2. Kündigung wegen Gefährdung des Flugverkehrs gerechtfertigt
  3. Äußerungen in einem Roman sind durch die Kunstfreiheit geschützt
  4. Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 91 SGB IX

Prozessuales

  1. Gegenstandswert bei Anfechtung einer Betriebratswahl
  2. Keine Prozesskostenhilfe für Verzugslohnansprüche während Bestandsrechtsstreitigkeiten

Sozialrecht

  1. Berechnung des Elterngeldes verfassungskonform

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

  1. Gewerkschaftseintritt eines Arbeitnehmers während der Nachbindung (§ 3 III TVG) des Arbeitgebers
  2. Wirksamkeit tarifvertraglicher Kürzungsvorschriften zur Urlaubsabgeltung

C. Literatur

Arbeitnehmerüberlassung

  1. Erstes Gesetz zur Änderung des AÜG – Eine verpasste Chance für die Integration der Leiharbeit in die Betriebsverfassung
  2. Das Ende der kurzfristigen Personalplanung durch Leiharbeit?
  3. Überlassung zur Arbeitsleistung – Neues aus Rechtsprechung und Gesetzgebung
  4. Leiharbeit: Neue tarif- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte nach der CGZP-Entscheidung
  5. Missbrauch des Dienstverschaffungsvertrags

Arbeitsvertragsrecht

  1. Berufsvorbereitung – praktische Erfahrungen, rechtliche Rahmenbedingungen
  2. Rückzahlungsvereinbarungen für Fortbildungskosten
  3. Das Erscheinungsbild des Arbeitnehmers
  4. Warum dürfen sich Arbeitgeber nicht auf die Unwirksamkeit ihrer AGB-Vertragsklauseln berufen?
  5. Zeitwertkonten – Wertguthabenvereinbarung und Freistellungsphase
  6. Verfassungsrechtliche Neubewertung zweistufiger Ausschlussfristen
  7. Ausschlussfristen im Arbeitsrecht
  8. Grundfragen der Auslegung arbeitsrechtlicher Willenserklärungen
  9. Die Unzumutbarkeitsschwelle als neue Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung im Arbeitsrecht?
  10. Rechtsschutz gegen Mindestlöhne

Betriebliche Altersversorgung

  1. Die Anrechnung gewährter Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB
  2. Versorgungsausgleich und betriebliche Altersversorgung

Betriebsübergang

  1. Die kollektive Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen nach § 613 a Abs. 1 Sätze 2-4 BGB

Betriebsverfassungsrecht

  1. Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen eines Zuordnungsbeschlusses nach § 4 I 2 BetrVG
  2. Vereinbarte Betriebsverfassung – Was ist möglich, was sinnvoll?
  3. Vertragliche Ausweitung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats

Compliance

  1. Unternehmensinterne Untersuchungen (Teil II)

Datenschutz

  1. Arbeitsrechtliche Probleme in Konzernen mit Matrixstrukturen
  2. Ein „Arbeitnehmerüberwachungsgesetz“? – Die Kontrollrechte des Arbeitgebers im Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes

Gleichbehandlung

  1. Altersdiskriminierung der ratierlichen Kürzung nach § 2 BetrAVG
  2. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Allgemeinen Geleichbehandlungsgesetz – Eine Zwischenbilanz

Kündigung/Kündigungsschutz

  1. Klageverzicht und Abwicklungsvereinbarung
  2. Arbeitsverweigerung aus Glaubens- oder Gewissensgründen
  3. Bagatelldelikte nach dem Verfahren Emmely
  4. Neue Regeln für die Anzeige der Schwerbehinderung nach einer Kündigung
  5. Die Folgen des Mormonen- und des Kirchenmusikerfalls für das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland
  6. Europäische Wende im Kirchlichen Arbeitsrecht?

Prozessuales

  1. Höchstrichterliche Bagatellen

Sozialrecht

  1. Das erkrankte Kind des Arbeitnehmers im Arbeits- und Sozialrecht

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

  1. Tariffähigkeit der GKH nicht nachgewiesen
  2. CGZP – Folgen und Handlungsmöglichkeiten
  3. Grundfragen der Tarifeinheit in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union
  4. Koalitionsfreiheit und Arbeitskampfrecht
  5. Der Arbeitskampf in der Rechts- und Wirtschaftsordnung – Zu einer Dogmatik des Arbeitskampfrechts –

D. Entscheidungsbesprechungen

 

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A. Gesetzgebung

ELENA-Verfahren wird eingestellt

Pressemitteilung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 18.7.2011

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und das Bundesministerium für Arbeit und Soziales haben sich nach eingehender Überprüfung des ELENA-Verfahrens darauf verständigt, das Verfahren schnellstmöglich einzustellen.

Grund ist die fehlende Verbreitung der qualifizierten elektronischen Signatur. Umfassende Untersuchungen haben jetzt gezeigt, dass sich dieser Sicherheitsstandard, der für das ELENA-Verfahren datenschutzrechtlich zwingend geboten ist,trotz aller Bemühungen in absehbarer Zeit nicht flächendeckend verbreiten wird. Hiervon hängt aber der Erfolg des ELENA-Verfahrens ab.

Die Bundesregierung wird dafür Sorge tragen, dass die bisher gespeicherten Daten unverzüglich gelöscht und die Arbeitgeber von den bestehenden elektronischen Meldepflichten entlastet werden. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird in Kürze einen entsprechenden Gesetzentwurf vorlegen.

Es ist der Bundesregierung ein wichtiges Anliegen, Lösungen aufzuzeigen, die die bisher getätigten Investitionen der Wirtschaft aufgreifen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ein Konzept erarbeiten, wie die bereits bestehende Infrastruktur des ELENA-Verfahrens und das erworbene Know-how für ein einfacheres und unbürokratisches Meldeverfahren in der Sozialversicherung genutzt werden können.

(tk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

116. Sitzung, 29.6.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

117. Sitzung, 30.6.2011:

  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN „Tarifvertragssystem stärken - Allgemeinverbindliche Tariflöhne und branchenspezifische Mindestlöhne erleichtern“ (BT-Drs. 17/4437) und Überweisung an Ausschüsse
  • Zweite und dritte Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften und Annahme des Entwurfs (BT-Drs. 17/3972 und 17/6359)
  • Zweite und dritte Beratung des von der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Gleichstellung der eingetragenen Lebenspartnerschaften mit der Ehe im Bundesbeamtengesetz und in weiteren Gesetzen und Ablehnung des Entwurfs (BT-Drs. 17/906 und 17/6359)

118. Sitzung, 1.7.2011:

  • Erste Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen (BT-Drs. 17/6260) und Überweisung an Ausschüsse
  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE „Anerkennung ausländischer Bildungs- und Berufsabschlüsse wirksam regeln“ (BT-Drs. 17/6271) und Überweisung an Ausschüsse

119. Sitzung, 6.7.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

120. Sitzung, 7.7.2011:

  • Beratung des Antrags der Fraktion der SPD „Arbeitsmarktpolitik an den Herausforderungen der Zeit orientieren - Weichen für gute Arbeit, Vollbeschäftigung und Fachkräftesicherung stellen“ (BT-Drs. 17/6454) und Überweisung an Ausschüsse
  • Beratung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss) zu dem Antrag der Fraktion DIE LINKE „Gute öffentlich geförderte Beschäftigung - Eine Alternative zu Langzeiterwerbslosigkeit und Ein-Euro-Jobs“ und Ablehnung des Antrages (BT-Drs. 17/1397 und 17/5448)
  • Beratung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) zu dem Antrag der Fraktion DIE LINKE „Arbeit familienfreundlich gestalten“ und zu dem Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Kinder, Küche und Karriere - Vereinbarkeit für Frauen und Männer besser möglich machen“ und Ablehnung der Anträge (BT-Drs. 17/3189, 17/3203 und 17/5088)

121. Sitzung, 8.7.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

(tk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

885. Sitzung, 8.7.2011:

  • Änderungsvorschläge zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt (BR-Drs. 313/11)

(tk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 31-38:

  • Verordnung über die Berufsausbildung zum Textilgestalter und zur Textilgestalterin im Handwerk vom 17.6.2011 (BGBl. I Nr. 31, S. 1178)
  • Verordnung über die Berufsausbildung zum Technischen Produktdesigner und zur Technischen Produktdesignerin sowie zum Technischen Systemplaner und zur Technischen Systemplanerin vom 21.6.2011 (BGBl. I Nr. 32, S. 1215)
  • Siebzehnte Verordnung zur Anpassung des Bemessungsbetrages und von Geldleistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz (Siebzehnte KOV-Anpassungsverordnung 2011 – 17. KOV-AnpV 2011) vom 28.6.2011 (BGBl. I Nr. 33, S. 1271)
  • Verordnung zur Durchführung des § 30 Absatz 3 bis 12 und des § 40a Absatz 1 und 5 des Bundesversorgungsgesetzes (Berufsschadensausgleichsverordnung – BschAV) vom 28.6.2011 (BGBl. I Nr. 33, S. 1273)
  • Verordnung zur Gleichstellung der bei der Bundesknappschaft erworbenen Prüfungszeugnisse über das Bestehen der Prüfung nach dem Tarifvertrag über die Fortbildung von Angestellten mit Zeugnissen zur Sozialversicherungsfachwirtin oder zum Sozialversicherungsfachwirt – Fachrichtung knappschaftliche Sozialversicherung vom 11.7.2011 (BGBl. I Nr. 35, S. 1363)
  • Berichtigung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Berufskraftfahrer-Qualifikations-Gesetzes vom 4.7.2011 (BGBl. I Nr. 35, S. 1374)

Teil II Nr. 17:

  • Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 97 der Internationalen Arbeitsorganisation über Wanderarbeiter vom 31.5.2011 (BGBl. II Nr. 19, S. 689)

(tk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L) Ausgaben L 168 bis L 195

  • Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 40/2011 vom 1. April 2011 zur Änderung von Anhang XVIII (Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Arbeitsrecht sowie Gleichbehandlung von Männern und Frauen) des EWR-Abkommens (ABl. L 171 S. 41)
  • Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 41/2011 vom 1. April 2011 zur Änderung von Anhang XVIII (Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Arbeitsrecht sowie Gleichbehandlung von Männern und Frauen) des EWR-Abkommens (ABl. L 171 S. 42)

(tk)

B. Rechtsprechung

Arbeitsvertragsrecht

Erlöschen des Urlaubsanspruches bei längerer Arbeitsunfähigkeit

Schlussanträge der GA Trstenjak vom 7.7.2011 – Rs. C-214/10 (KHS)

Die Generalanwältin empfiehlt die Vorlagefragen des LAG Hamm, das im Wesentlichen danach fragt, ob das Unionsrecht eine Ansammlung der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung für mehrere Jahre gebietet, und zwar auch dann, wenn dieser – bedingt durch eine längerfristige Arbeitsunfähigkeit – nicht in der Lage war, sein Recht auf bezahlten Jahresurlaub wahrzunehmen, wie folgt zu beantworten:

Art. 7 I der Richtlinie 2003/88/EG ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

Art. 7 I, II der Richtlinie 2003/88/EG steht einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen der Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch bei Ablauf des Bezugszeitraums sowie eines Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer längerfristig arbeitsunfähig ist, nicht entgegen, sofern der Übertragungszeitraum so bemessen ist, dass der Zweck des primären Anspruchs auf Erholung gewahrt wird.

Eine Übertragungsmöglichkeit für einen Zeitraum von mindestens achtzehn Monaten nach Ablauf des Bezugsjahrs genügt dieser Anforderung, ist unionsrechtlich jedoch nicht zwingend geboten. Vielmehr steht es den Mitgliedstaaten frei, unter Beachtung der Grenzen der Richtlinie auch andere Regelungen zu erlassen.

(tk)

Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung im Einstellungsgespräch

BAG, Urteil vom 7.7.2011 – 2 AZR 396/10 – Pressemitteilung Nr. 58/11

Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Das setzt voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich war. Wirkt sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis weiterhin aus, kann zudem eine Kündigung gerechtfertigt sein.

Verneint eine Arbeitnehmerin unzutreffend die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung, so kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht anfechten, wenn er ausdrücklich erklärt hat, dass er die Arbeitnehmerin auch dann eingestellt hätte, wenn diese die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Eine Anfechtung kann in einem solchen Fall auch nicht darauf gestützt werden, dass die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber zugleich über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Die Annahme des Arbeitgebers, die Arbeitnehmerin sei ehrlich, beruht nicht auf deren falscher Antwort.

Die umstrittene Frage, ob sich der Arbeitgeber vor der Einstellung nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung erkundigen darf, konnte offen bleiben, da eine Anfechtung bereits wegen der fehlenden Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages nicht möglich war.

Auch die Frage, ob § 15 AGG bei unzulässig diskriminierenden Kündigungen anwendbar ist, bedurfte keiner Entscheidung.

(tk)

Sachliche Reichweite einer vertraglichen Bezugnahmeklausel in Arbeitsverträgen der ehemaligen Bundespost

BAG, Urteil vom 6.7.2011 – 4 AZR 706/09 – Pressemitteilung Nr. 56/11

Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, die auf die "Bestimmungen des Tarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundespost" und die sonstigen für sie geltenden Tarifverträge in der jeweiligen Fassung verweist, erfasst zwar zumindest im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Tarifverträge der Deutschen Telekom AG, die dann auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind, da diese im Wege der Tarifsukzession die Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost ersetzten. Die Bezugnahmeklausel kann aber nach ihrem Inhalt nicht dahingehend – erweiternd – ausgelegt werden, dass auch die Haustarifverträge von Tochterunternehmen erfasst werden, die die Deutsche Telekom AG lange Zeit nach Arbeitsvertragsschluss gegründet hat. Hinsichtlich dieser Tarifverträge ist eine Tarifsukzession unter Ablösung der bei der Deutschen Telekom AG geltenden Tarifverträge nicht gegeben.

Eine Anwendung der Tarifverträge käme nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorlägen, die es erlauben würden, die Bezugnahmeklausel als sog. Tarifwechselklausel auszulegen. Eine Auslegung als Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren BAG-Rechtsprechung hingegen würde zu keinem anderen Ergebnis führen.

(tk)

Einzelvertragliche Vergütungsregelung eines Chefarztes im Bereich des BAT-KF

BAG, Urteil vom 29.6.2011 – 5 AZR 161/10 – Pressemitteilung Nr. 53/11

Eine einzelvertragliche Vereinbarung, wonach der Chefarzt eines Krankenhauses Vergütung nach der Vergütungsgruppe I des BAT-KF erhält, ist im Zweifel als dynamische Vergütungsvereinbarung auszulegen. Die Vergütungsgruppe I BAT-KF wurde zum 1.7.2007 in die Entgeltgruppe 15 Ü BAT-KF neue Fassung übergeleitet. Dies gilt mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für Chefärzte.

(tk)

Betriebliche Altersversorgung

Berechnung der insolvenzgeschützten Betriebsrentenanwartschaft - keine Altersdiskriminierung

BAG, Urteil vom 19.7.2011 – 3 AZR 434/09 – Pressemitteilung Nr. 59/11

Nach § 7 II BetrAVG wird die Höhe der Betriebsrentenanwartschaft, für die der Pensionssicherungsverein bei Insolvenz des Arbeitgebers einzustehen hat, nach § 2 I BetrAVG bestimmt. Es kommt deshalb die gleiche Regelung zur Anwendung, die gilt, wenn festzustellen ist, wie hoch die gesetzlich unverfallbare Anwartschaft eines vor Eintritt des Versorgungsfalles aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers ist. Insolvenzgeschützt ist daher der Anspruch, der dem Verhältnis der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit bis zum Eintritt des Sicherungsfalls zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur üblichen, „festen“ Altersgrenze entspricht (zeitratierliche Berechnung). Das kann dazu führen, dass Arbeitnehmer, die in jüngerem Alter ein Arbeitsverhältnis begonnen haben, bei gleicher Betriebszugehörigkeit eine geringere geschützte Versorgungsanwartschaft haben als solche, die es mit höherem Alter begonnen haben. Dieser Effekt kann z.B. eintreten, wenn die Versorgungsordnung eine dienstzeitabhängige Berechnung der Betriebsrente mit einer Höchstbegrenzung vorsieht.

Diese Berechnung verstößt nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, wie es jetzt in Art. 21 I der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt ist. Der Gesetzgeber durfte die Berechnung der insolvenzgeschützten Anwartschaft ebenso ausgestalten wie die Berechnung der gesetzlich unverfallbaren Versorgungsanwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Bei vorzeitigem Ausscheiden ist die Regelung in § 2 I BetrAVG nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des EuGH scheidet eine unzulässige Ungleichbehandlung jedenfalls aus, wenn die Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel von Allgemeininteresse gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Die Mitgliedstaaten haben dabei einen weiten Ermessensspielraum, soweit das Verbot der Altersdiskriminierung nicht ausgehöhlt wird. Der Gesetzgeber war danach berechtigt, darauf abzustellen, dass betriebliche Altersversorgung als Gegenleistung für die gesamte mögliche Betriebszugehörigkeit zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und der festen Altersgrenze angesehen wird. Dem entspricht die zeitratierliche Berechnung der Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden. Eine Aushöhlung des Verbots der Altersdiskriminierung ist damit nicht verbunden, da die jeweiligen Versorgungsordnungen ihrerseits dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters unterliegen.

(tk)

Betriebsverfassungsrecht

Betriebsratsanhörung zur Kündigung und Ersetzung der Stellungnahme des Betriebsrats zur Massenentlassungsanzeige durch einen Interessenausgleich

BAG, Urteil vom 7.7.2011 – 6 AZR 248/10 – Pressemitteilung Nr. 57/11

Gemäß § 102 I 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Zur Entgegennahme von Mitteilungen über die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ist nach § 26 II 2 BetrVG der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt. Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Vielzahl von Entlassungen (Massenentlassung), hat er diese nach Maßgabe des § 17 KSchG der Agentur für Arbeit anzuzeigen und der Anzeige eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen. Im Insolvenzfall ersetzt gemäß § 125 II InsO ein zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich die Stellungnahme des Betriebsrats, wenn in dem Interessenausgleich die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind.

Händigt der Arbeitgeber bei einer Betriebsräteversammlung des Gesamtbetriebsrates dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden das Anhörungsschreiben zur Kündigung aus, weil der Betriebsratsvorsitzende selbst nicht an der Versammlung teilnimmt, so ist der Stellvertreter zur Entgegennahme berechtigt. Der Vorsitzende ist mangels Teilnahme tatsächlich verhindert.

Hat der Arbeitgeber mit dem Gesamtbetriebsrat einen betriebsübergreifenden Interessenausgleich abgeschlossen, in dem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet waren, denen gekündigt werden sollte, muss der Arbeitgeber der Massenentlassunganzeige bei der Agentur für Arbeit keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrates beifügen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Gesamtbetriebsrat nach § 50 I 1 BetrVG für den Abschluss des betriebsübergreifenden Interessenausgleichs zuständig war. Dies gilt nicht nur für den Fall eines Regelinsolvenzverfahrens, sondern auch für den Fall eines Insolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung, da nach § 270 I 2 InsO hier grundsätzlich die gleichen Vorschriften gelten.

(tk)

Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern

BAG, Beschluss vom 29.6.2011 – 7 ABR 135/09 – Pressemitteilung Nr. 54/11

Ein Betriebsratsmitglied, das an seinem Arbeitsplatz während seiner Arbeitszeit Betriebsratsaufgaben erledigt, ist grundsätzlich verpflichtet, sich beim Arbeitgeber abzumelden und die voraussichtliche Dauer der Betriebsratstätigkeit mitzuteilen. Zweck der Meldepflicht ist es, dem Arbeitgeber die Überbrückung des Arbeitsausfalls zu ermöglichen. Daher besteht keine vorherige Meldepflicht in Fällen, in denen eine vorübergehende Umorganisation der Arbeitseinteilung nicht ernsthaft in Betracht kommt. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Dazu gehören insbesondere die Art der Arbeitsaufgabe des Betriebsratsmitglieds und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunterbrechung. In Fällen, in denen sich das Betriebsratsmitglied nicht vorher abmeldet, ist es verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen nachträglich die Gesamtdauer der in einem bestimmten Zeitraum geleisteten Betriebsratstätigkeit mitzuteilen.

(tk)

Betriebsratswahlen nach Kündigung eines Tarifvertrages gem. § 1 I Nr. 1 und 3 BetrVG

LAG München, Beschluss vom 29.6.2011 – 11 TaBV 4/11 – Leitsätze

Für die regelmäßigen Betriebsratswahlen ist die Betriebsstruktur des Betriebsverfassungsgesetzes zugrunde zu legen, wenn ein Tarifvertrag nach § 3 I Nr. 1 und 3 BetrVG zu einem Zeitpunkt innerhalb des gesetzlichen Wahlzeitraums gekündigt worden ist und dieser Tarifvertrag keine Nachwirkung hat. Dies folgt aus den gesetzlichen Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes, denen die Regelungen des einschlägigen Tarifvertrages nicht entgegenstanden.

(tk)

Minderheitsgruppe im Betriebsrat kann kein eigenes Büro verlangen

LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.7.2011 – 7 TaBV 764/11 – Pressemitteilung Nr. 28/11

Eine Minderheitsgruppe im Betriebsrat kann vom Betriebsrat als Gremium keine Überlassung eigener Büroräume einschließlich Bürotechnik zur ausschließlichen Nutzung verlangen.

Zwar hat der Betriebsrat gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch, die erforderlichen Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt zu bekommen, die interne Verteilung dieser Räumlichkeiten erfolgt jedoch durch Mehrheitsbeschluss des Betriebsratsgremiums. Der Minderheitsgruppe als solcher steht keine eigene Antragsbefugnis zu. Den einzelnen Mitgliedern der Minderheitengruppe steht zwar eine Antragsbefugnis, aber kein entsprechender Anspruch aus dem Betriebsverfassungsgesetz zu. Ein solcher ergibt sich weder aus § 40 BetrVG noch aus Grundsätzen des Minderheitenschutzes oder des Verbotes der Behinderung von Betriebsratsarbeit.

(tk)

Gleichbehandlung

Gesetzliche Altersgrenze für Beamte (Hessisches BeamtenG) unionsrechtskonform

EuGH, Urteil vom 21.7.2011 – verb. Rs. C-159/10 und C-160/10 (Fuchs)

Die RL 2000/78/EG steht einem Gesetz wie dem Hessischen Beamtengesetz in der Fassung des Gesetzes vom 14. Dezember 2009, das die zwangsweise Versetzung von Beamten auf Lebenszeit, im vorliegenden Fall Staatsanwälten, in den Ruhestand mit Vollendung des 65. Lebensjahrs vorsieht, wobei sie höchstens bis zum vollendeten 68. Lebensjahr weiterarbeiten dürfen, wenn es im dienstlichen Interesse liegt, nicht entgegen, sofern dieses Gesetz zum Ziel hat, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, um die Einstellung und die Beförderung von jüngeren Berufsangehörigen zu begünstigen, die Personalplanung zu optimieren und damit Rechtsstreitigkeiten über die Fähigkeit des Beschäftigten, seine Tätigkeit über ein bestimmtes Alter hinaus auszuüben, vorzubeugen, und es die Erreichung dieses Ziels mit angemessenen und erforderlichen Mitteln ermöglicht.

Die Angemessenheit und Erforderlichkeit der fraglichen Maßnahme ist nachgewiesen, wenn sie im Hinblick auf das verfolgte Ziel nicht unvernünftig erscheint und auf Beweismittel gestützt ist, deren Beweiskraft das nationale Gericht zu beurteilen hat.

Ein Gesetz wie das Hessische Beamtengesetz in der Fassung des Gesetzes vom 14. Dezember 2009, das den zwangsweisen Übertritt von Staatsanwälten in den Ruhestand mit Vollendung des 65. Lebensjahrs vorsieht, ist nicht allein deshalb inkohärent, weil es ihnen in bestimmten Fällen erlaubt, bis zum vollendeten 68. Lebensjahr weiterzuarbeiten, es außerdem Bestimmungen enthält, die den Übertritt in den Ruhestand vor Vollendung des 65. Lebensjahrs erschweren sollen, und andere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats das Verbleiben im Dienst von bestimmten Beamten, insbesondere bestimmten Wahlbeamten, über dieses Alter hinaus vorsehen und das Ruhestandsalter schrittweise von 65 auf 67 Jahre anheben.

(tk)

Kündigung/Kündigungsschutz

Whistleblowing wird durch die Meinungsfreiheit geschützt

EGMR, Urteil vom 21.7.2011 – Beschwerdenummer 28274/08(Heinisch ./. Deutschland)

Whistleblowing – also die Offenlegung von Missständen in Unternehmen oder Institutionen durch einen Arbeitnehmer – fällt in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Strafanzeige des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber wegen interner Missstände stellt demzufolge einen Eingriff in das Recht des Arbeitnehmers gemäß Art. 10 EMRK dar.

Nach der einschlägigen Rechtsprechung der deutschen Gerichte kann eine Strafanzeige gegen einen Arbeitgeber eine Kündigung rechtfertigen, wenn sie eine erhebliche Verletzung der Loyalitätspflicht darstellt. Diese Rechtsprechung führt keinen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitgebers und dem Recht des Arbeitnehmers gemäß Art. 10 EMRK herbei.

Bei der Prüfung der Angemessenheit ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die offengelegten Informationen von öffentlichem Interesse sind. Dabei ist neben den negativen Folgen für die berufliche Laufbahn des einzelnen Arbeitnehmers auch eine mögliche abschreckende Wirkung auf andere Mitarbeiter des Unternehmens bzw. anderer Unternehmen und somit ein möglicher gesamtgesellschaftlich negativer Effekt zu berücksichtigen. Zudem ist bei der Prüfung der Tatsache Rechnung zu tragen, ob der Arbeitnehmer den zugrundeliegenden Sachverhalt bereits zuvor in Hinweisen an den Arbeitgeber offengelegt hat und weitere innerbetriebliche Beschwerden wirkungslos gewesen wären.
Ferner ist zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn er nicht wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht hat. Ob es tatsächlich zu einer Anklage gegen den Arbeitgeber kommt, kann der Arbeitnehmer allerdings nicht voraussehen. Die Tatsache, dass die Ermittlungen eingestellt werden, darf daher nicht zwangsläufig zu Ungunsten des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden.

(tk)

Kündigung wegen Gefährdung des Flugverkehrs gerechtfertigt

Hess. LAG, Urteil vom 24.11.2010 – 8 Sa 492/10 – Pressemitteilung Nr. 5/11

Die fristlose verhaltensbedingte Kündigung eines Fluglotsen, der seine Pausen nachts mehrfach überzogen hat, so dass sein Arbeitsplatz für diese Zeit unbesetzt geblieben ist, ist auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt. Der Fluglotse hat durch sein Verhalten den Flugverkehr gefährdet. Außerdem fehlt es an der für die Beschäftigung als Fluglotse unabdingbaren Zuverlässigkeit.

(tk)

Äußerungen in einem Roman sind durch die Kunstfreiheit geschützt

LAG Hamm, Urteil vom 15.7.2011 – 13 Sa 436/11 – Pressemitteilung vom 15.7.2011

Ein Arbeitnehmer, der in einem Roman mit dem Titel „Wer die Hölle fürchtet, kennt das Büro nicht“ beleidigende, ausländerfeindliche und sexistische Äußerungen tätigt, die Parallelen zum Unternehmen und den dort tätigen Personen aufweisen, kann sich auf die Kunstfreiheit berufen. Insoweit besteht die Vermutung, dass es sich bei einem Roman nicht um tatsächliche Gegebenheiten, sondern um eine fiktionale Darstellung handelt. Etwas anderes kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann gelten, wenn alle Eigenschaften einer Romanfigur dem tatsächlichen Vorbild entsprechen. Eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitnehmers ist daher nicht gerechtfertigt.

(tk)

Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 91 SGB IX

ArbG Oberhausen, Urteil vom 30.6.2011 – 2 Ca 563/11 – Pressemitteilung 42/11

Nach § 91 SGB IX muss nach der Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes eine Kündigung unverzüglich ausgesprochen werden. Wird die Kündigung erst einen Tag nach der Erteilung der Zustimmung ausgesprochen und zugestellt, ist in dieser „Verzögerung“ von einem Tag kein Verstoß gegen § 91 SGB IX zu sehen.

(tk)

Prozessuales

Gegenstandswert bei Anfechtung einer Betriebratswahl

LAG Hamburg, Beschluss vom 30.6.2011 – 8 Ta 11/11 – Leitsätze

Bei der Festsetzung des Gegenstandswerts für die Anfechtung einer Betriebsratswahl nach § 19 BetrVG ist von einem Grundbetrag in Höhe von € 8.000,- auszugehen, der - abhängig von der Größe des Betriebsrats - für jede in § 9 BetrVG vorgesehene Staffel um € 2.000,- erhöht wird.

(tk)

Keine Prozesskostenhilfe für Verzugslohnansprüche während Bestandsrechtsstreitigkeiten

LAG Hamburg, Beschluss vom 30.6.2011 – 8 Ta 4/11 – Leitsätze

Die gerichtliche Geltendmachung von Verzugslohnansprüchen, deren Begründetheit vom Ausgang eines Bestandsrechtsstreits abhängt, vor Abschluss dieses Bestandsrechtsstreits ist in der Regel mutwillig i.S.v. § 114 ZPO.

Etwas anderes gilt nur, wenn die Geltendmachung zu diesem Zeitpunkt erforderlich ist, weil der Anspruch ansonsten verfällt, der Arbeitgeber die Nichterfüllung unabhängig vom Bestandsrechtsstreit angekündigt hat oder eine konkrete Insolvenzgefahr die Verschaffung eines vorläufig vollstreckbaren Zahlungstitels geboten erscheinen lässt.

(tk)

Sozialrecht

Berechnung des Elterngeldes verfassungskonform

BVerfG, Beschluss vom 6.6.2011 – 1 BvR 2712/09 – Pressemitteilung Nr. 41/2011

Nach § 2 VII BEEG werden bei der Berechnung des Elterngeldanspruches (67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen  Erwerbseinkommens) auch Monate einbezogen, in denen der anspruchstellende Elternteil Elternzeit wahrnahm, ohne Elterngeld zu beziehen. Diese Regelung ist verfassungskonform, eine dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG daher nicht zur Entscheidung angenommen.

§ 2 VII BEEG verstößt nicht gegen die gemäß Art. 3 II GG garantierte Gleichberechtigung von Männern und Frauen. Zwar mögen aufgrund der verbreiteten familiären Rollenverteilung mehr Frauen als Männer von dem nachteiligen Effekt der Berücksichtigung der über die Bezugszeit des Elterngeldes hinausgehenden Elternzeit betroffen sein. Ziel des Elterngeldes ist es jedoch, zu einer partnerschaftlichen Verteilung der Erziehungsaufgaben beizutragen. Eine Regelung, wonach die Elternzeiten bei der Einkommensberechnung unberücksichtigt blieben und an davor erzieltes Einkommen anzuknüpfen wäre, könnte dagegen einen durch Art. 3 II GG nicht gebotenen Anreiz für das langfristige Ausscheiden eines Elternteils aus dem Berufsleben schaffen.

Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) ergibt sich nicht daraus, dass Eltern, die über die Bezugszeit des Elterngeldes hinaus Elternzeit wahrnehmen, für ein weiteres Kind unter Umständen ein geringeres Elterngeld erhalten als Eltern, die nach der Bezugszeit des Elterngeldes für das vorherige Kind Einkommen erzielt haben. Das Elterngeld hat einkommensersetzende Funktion. Während der Elternzeit erwirtschaftet der betreuende Elternteil jedoch kein ersatzfähiges Einkommen, das die Erwerbssituation der Familie prägen konnte. Das Familieneinkommen konnte sich daher nach der Geburt eines weiteren Kindes nicht aufgrund der neuen Betreuungssituation verschlechtern. Dass während der Elternzeit die verfassungsrechtlich geschützte Erziehung wahrgenommen wurde, findet über den Geschwisterbonus Berücksichtigung. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Gleichbehandlung mit einer Person, die vor einer Geburt erwerbslos war, ohne Kinder zu betreuen, liegt somit ebenfalls nicht vor.

Auch eine Verletzung der Pflicht des Staates zum Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG) ist nicht ersichtlich. Diese garantiert zwar den Eltern die Freiheit, über die Gestaltung des familiären Zusammenlebens und die Form der Kinderbetreuung selbst zu entscheiden, und verpflichtet den Staat, die Kinderbetreuung in der von den Eltern gewählten Form zu ermöglichen und zu fördern. Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern jedoch bereits in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kindesbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet.

(tk)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Gewerkschaftseintritt eines Arbeitnehmers während der Nachbindung (§ 3 III TVG) des Arbeitgebers

BAG, Urteil vom 6.7.2011 – 4 AZR 424/09 – Pressemitteilung Nr. 55/11

Ein Arbeitgeber ist nach seinem Verbandsaustritt an die vom Arbeitgeberverband bis zu diesem Zeitpunkt geschlossenen Tarifverträge kraft Nachbindung (§ 3 III TVG) bis zu deren Ende unmittelbar und zwingend gebunden. Tritt ein Arbeitnehmer während dieser Zeit in die Gewerkschaft ein, die die Tarifverträge geschlossen hat, wirken diese Tarifverträge nach § 4 I TVG unmittelbar und zwingend. Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen zwei verschiedenen Bindungsarten. Eine vorherige arbeitsvertragliche Vereinbarung, die Abreden unterhalb des Niveaus der Tarifverträge enthält, wird damit durch die normative Wirkung der Tarifverträge verdrängt. Diese Tarifgebundenheit hält so lange an, bis die Tarifverträge – jeweils – enden.

(tk)

Wirksamkeit tarifvertraglicher Kürzungsvorschriften zur Urlaubsabgeltung

LAG München, Urteil vom 26.5.2011 – 4 Sa 66/11 – Leitsätze

Tarifvertragliche Kürzungsvorschriften, nach denen sich Urlaubsansprüche durch Zeiträume des, ebenfalls tarifrechtlich angeordneten, Ruhens des Arbeitsverhältnisses aufgrund Bezugs einer befristeten Erwerbsminderungsrente entsprechend vermindern, sind - auch im Hinblick auf die Richtlinie 2003/88/EG und der Rechtsprechung des EuGH hierzu (U. v. 20.1.2009 - Schultz-Hoff -) und nachfolgend des BAG - grundsätzlich rechtswirksam und verhindern damit insoweit bereits das Entstehen von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen.

(tk)

C. Literatur

Arbeitnehmerüberlassung

Erstes Gesetz zur Änderung des AÜG – Eine verpasste Chance für die Integration der Leiharbeit in die BetriebsverfassungVorsRiBAG Prof. Franz Josef Düwell, Erfurt/Weimar, AuR 2011, 288-290

Der Entwurf des „Erstes[n] Gesetz[es] zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ sei am 24.3.2011 in zweiter und dritter Lesung beschlossen worden. Der Beitrag legt dar, welche Gegenstände bei der Gesetzgebung „verdrängt“ worden seien. Das Erste Gesetz zur Änderung des AÜG vermeide ein klares Bekenntnis zu einer effektiven betrieblichen Interessenvertretung der Leiharbeitnehmer. Die Aufgabe einer systematischen und in sich stimmigen Neuregelung der betrieblichen Interessenvertretung werde der Rechtsprechung zugeschoben.
(fg)

Das Ende der kurzfristigen Personalplanung durch Leiharbeit?RAe Dr. Dirk Freihube/Dr. Stefan Sasse, Frankfurt a.M./Magdeburg, BB 2011, 1657-1659

Nach einer neuen Entscheidung des BAG (v. 23.6.2010 – 7 ABR 3/09, BB 2011, 317) könne der Betriebsrat im Bereich des Einsatzes von Leiharbeitnehmern die Zustimmung zur Einstellung verweigern, wenn das Konsultationsverfahren gemäß § 81 SGB IX nicht durchgeführt worden sei. Nach Auffassung der Autoren könne dies nicht für den kurzfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern gelten. Kurzfristig sei ein Einsatz, wenn er acht Wochen nicht überschreite. Gleiches gelte für den geplanten Einsatz eines Leiharbeitnehmers als Ersatz eines vorübergehend verhinderten Stammmitarbeiters und für die kurzfristige Arbeitnehmerleihe, bei der der Einsatz des Leiharbeitnehmers offensichtlich bereits beendet sei, bevor das Konsultationsverfahren mit der Bundesagentur für Arbeit abgeschlossen sei.
(fg)

Überlassung zur Arbeitsleistung – Neues aus Rechtsprechung und GesetzgebungVorsRiBAG Prof. Franz Josef Düwell, Erfurt/Konstanz, DB 2011, 1520-1522

Das AÜG 1972 habe die gewerbsmäßige Überlassung zur Arbeitsleistung an Dritte in Deutschland erstmals zugelassen, aber unter Erlaubnisvorbehalt gestellt und streng reguliert. Danach habe der Gesetzgeber Einschränkungen stückweise abgebaut. Dies habe zu einem kontinuierlichen Wachstum des Zeitarbeitsmarktes geführt. Am 30.4.2011 sei nun das „Erste[s] Gesetz zur Änderung des AÜG – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ in Kraft getreten. Diese gesetzliche Neuregelung leide an einem gravierenden „handwerklichen“ Mangel, weil sie zu häufig, v.a. für das Verbot der nicht nur vorübergehenden Überlassung, die Frage nach der Rechtsfolge auf die Arbeitsgerichte abwälze. Auch die Rechtsprechung habe sich schon vor Inkrafttreten des Ersten Änderungsgesetzes in bestimmten Bereichen geändert. So habe der Siebte Senat des BAG die Personalführungsgesellschaften, soweit sie auf Kosteneinsparung durch Tarifunterbietung angelegt seien, in den Geltungsbereich des AÜG zurückgeholt.
(fg)

Leiharbeit: Neue tarif- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte nach der CGZP-EntscheidungRAe Dr. Martin Lützeler/Dr. Alexander Bissels, Köln, DB 2011, 1636-1639

Der Beschluss des BAG v. 14.12.2010 (1 ABR 19/10, DB 2011, 593) zur Tarifunfähigkeit der CGZP habe eine bislang beispielslose Welle an Folgeproblemen ausgelöst. Der Verleihbranche stünde nicht nur die Auseinandersetzung mit den Sozialversicherungsträgern bevor, zudem würden im Hinblick auf die vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) mit mehreren christlichen Gewerkschaften am 15.3.2010 abgeschlossenen mehrgliedrigen Tarifverträgen weitere Diskussionen und Klagen drohen. Zudem sei die zeitliche Wirkung der Entscheidung umstritten und damit, ob Zahlungsklagen auf equal pay ausgesetzt werden müssten. Eine gerichtliche Auseinandersetzung sei im Hinblick auf die zahlreichen umstrittenen Fragen oftmals unvermeidbar.
(fg)

Missbrauch des DienstverschaffungsvertragsRA Dr. Gerd J. van Venrooy, Meerbusch, NZA 2011, 670-672

Der Beitrag tritt der zunehmend beliebteren Praxis skeptisch gegenüber, wonach Vermittler auf Unternehmen mit dem Angebot zukommen, ihnen Personal für die selbständige Erledigung von Aufgaben zuzuführen. Diese Praxis behaupte, dass nur zwischen Vermittler und Einsatz-Unternehmen ein Rechtsverhältnis zustande komme, nicht aber zwischen Einsatz-Unternehmen und dem selbständigen Dritten. Diese Idee sei nicht neu und begründe mehr Probleme als sie behebe. Das Fehlen des Rechtsverhältnisses zwischen Einsatz-Unternehmen und dem Dritten sei für das Einsatz-Unternehmen sogar nachteilig. Der Vermittler dürfte sich über sein Innenverhältnis zu dem Dritten Gedanken machen.
(fg)

Arbeitsvertragsrecht

Berufsvorbereitung – praktische Erfahrungen, rechtliche RahmenbedingungenRA Dr. Ivo Natzel, Wiesbaden, BB 2011, 1589-1593

Der Verfasser stellt Maßnahmen berufsvorbereitender Bildung dar und ordnet sie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung in einen rechtlichen Rahmen ein. Die Rechtsordnung stelle mit den Begriffsbestimmungen des BBiG und dem Arbeitnehmerbegriff Abgrenzungsmechanismen bereit, die eine Abgrenzung von berufsvorbereitenden Maßnahmen zu einem Arbeitsverhältnis ermöglichten. Der bestehende gesetzliche Rahmen sei zufriedenstellend. Forderungen nach gesetzlichen Klarstellungen würden das Engagement der Wirtschaft zur Vorbereitung junger Menschen auf das Berufsleben gefährden.
(fg)

Rückzahlungsvereinbarungen für FortbildungskostenRA Dr. Tim Jesgarzewski, Bremen, BB 2011, 1594-1598

Bei den in der Praxis häufig zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber getroffenen Rückzahlungsvereinbarungen für Fortbildungskosten würden nicht selten die strengen inhaltlichen Anforderungen der Rechtsprechung außer Acht gelassen. Der Autor nimmt eine umfangreiche Untersuchung dieser Anforderungen vor und unterbreitet auf dieser Grundlage Korrekturvorschläge. Eine Abkehr der Rechtsprechung vom inzwischen gefestigten Prüfungsmuster sei derzeit nicht zu erwarten. Doch sollten die als Ausnahme bezeichneten besonders hohen Ausbildungskosten stärker in die Regelprüfung einbezogen werden. Dadurch könne die im Beitrag vorgeschlagene notwendige Relation zum Arbeitsentgelt hergestellt werden.
(fg)

Das Erscheinungsbild des ArbeitnehmersDr. Michael Duchstein, Hamburg, BB 2011, 1717-1722

Der Verfasser stellt die Rechtsprechung und Literatur zum äußeren Erscheinungsbild des Arbeitnehmers mit dem Ziel dar, aus der unübersichtlichen Kasuistik praxistaugliche Regeln abzuleiten. Wer über das Erscheinungsbild des Arbeitnehmers bestimmen dürfe, sei im Einzelfall zu bestimmen. Dabei seien vorrangig tarif- und arbeitsvertragliche Regelungen zu beachten. Diese Regelungen dürften Grundrechte des Arbeitnehmers nicht unverhältnismäßig einschränken.
(fg)

Warum dürfen sich Arbeitgeber nicht auf die Unwirksamkeit ihrer AGB-Vertragsklauseln berufen?RiArbG Dr. Jens Tiedemann/RA Volker Triebel, Frankfurt a.M., BB 2011, 1723-1725

Die Autoren hinterfragen den scheinbar absoluten Rechtsgrundsatz, wonach sich Arbeitgeber nicht auf die objektive Unwirksamkeit der von ihnen selbst formulierten oder verwendeten AGB-Vertragsklauseln berufen könne. Es bestehe eine tragfähige dogmatische Begründung, die bislang von Rechtsprechung und Literatur nur selten bemüht worden sei. Allerdings gelte der Rechtsgrundsatz nicht ausnahmslos und sei deshalb mit Bedacht anzuwenden.
(fg)

Zeitwertkonten – Wertguthabenvereinbarung und FreistellungsphaseRAe Dr. Andreas Peiter/Stefan Westphal, Frankfurt a.M., BB 2011, 1781-1784

Die Verfasser unternehmen eine dogmatische Einordnung der Rechtsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Einrichtung und planmäßigen Auszahlung von Wertguthaben i.S.d. § 7b SGB IV bei Zeitwertkonten in der Praxis vorkommen. Eine Wertguthabenvereinbarung betreffe komplexe und weitreichende Regelungen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses. Sie habe den Charakter eines Schuldänderungsvertrages gemäß § 311 I BGB. Ansprüche innerhalb eines Zeitwertkontos seien als gestundete Vergütungsansprüche zu qualifizieren. Das Freistellungsverhältnis sei ein einseitig erfülltes, regelmäßiges Arbeitsverhältnis.
(fg)

Verfassungsrechtliche Neubewertung zweistufiger AusschlussfristenProf. Dr. Holger Brecht-Heitzmann, Hamburg/Schwerin, DB 2011, 1523-1525

Das BVerfG habe in seiner Entscheidung v. 1.12.2010 (1 BvR 1682/07, DB 2011, 1526) die aufgrund einer zweistufigen Ausschlussfrist erfolgte Abweisung einer auf Annahmeverzugslohn gerichteten Klage als Verletzung des Grundrechts auf Gewährung effektiven Rechtschutzes gesehen, weil eine wirksame gerichtliche Geltendmachung vor dem rechtskräftigen Abschluss des Prozesses über den Bestand des Arbeitsverhältnisses hätte erfolgen müssen. Damit widerspreche das BVerfG der ständigen Rechtsprechung des BAG, wonach die Erhebung einer Kündigungsschutzklage die erste Stufe der Ausschlussfrist wahre, nicht aber eine wirksame gerichtliche Geltendmachung von Entgeltforderungen sei. Die Entscheidung des BVerfG habe weitreichende Folgen.
(fg)

Ausschlussfristen im ArbeitsrechtWiss. Mitarbeiter Tim Husemann, Bochum, NZA-RR 2011, 337-342

Arbeitsrechtliche Ansprüche seien mehr als andere von Ausschlussfristen betroffen. Eine (verpasste) Ausschlussfrist entscheide vor dem Arbeitsgericht über Sieg und Niederlage. Der Beitrag strukturiert die im Arbeitsrecht vielfältig bestehenden Ausschlussfristen.
(fg)

Grundfragen der Auslegung arbeitsrechtlicher WillenserklärungenDr. Marcus Bieder, Osnabrück, RdA 2011, 142-154

Der Verfasser kommt in seinem Beitrag zu folgenden Ergebnissen: Die bürgerlich-rechtlichen Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB seien für die Auslegung von Formulararbeitsverträgen heranzuziehen. Die den konkreten Vertragsschluss begleitenden Umstände und ein bei den Parteien vorhandenes Sonderwissen seien grundsätzlich für die Deutung zu würdigen. Die objektiv-generalisierende Auslegung der Vertragsklauseln entstamme dem Zivilrecht, gewichte aber das Rationalisierungsinteresse des Arbeitgebers zu hoch. Mit der Formulierungsverantwortung des die Vertragsgestaltungsfreiheit unter Ausschluss des Vertragspartners alleine für sich in Anspruch nehmenden Arbeitgebers sei nicht zu vereinbaren, die Unklarheitenregel des § 305c II BGB nur subsidiär anzuwenden, wenn nach Erschöpfung „aller“ herkömmlichen Auslegungskriterien nicht behebbare Zweifel am Bedeutungsgehalt einer Klausel bestehen blieben. Dies würde vom Arbeitnehmer vertiefte Rechtskenntnisse abverlangen. Vielmehr sei diese schon dann heranzuziehen, wenn der Arbeitgeber durch mehrdeutige Formulierungen Anlass für Missverstände gegeben habe, dass der durchschnittliche Arbeitnehmer diese nicht mit vertretbarem Aufwand noch bei Vertragsschluss aufklären könne. Weitere eigenständige Leitprinzipien für die Auslegung von Formulararbeitsverträgen, etwa das Restriktionsprinzip oder das Postulat verfassungs- und europarechtskonformer Auslegung privater Rechtsgeschäfte seien nicht anzuerkennen.
(fg)

Die Unzumutbarkeitsschwelle als neue Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung im Arbeitsrecht?Dr. Katharina Uffmann, Bayreuth, RdA 2011, 154-162

Seit der sog. Zweiten Tagespreisklauselentscheidung des BGH 1984 habe die ergänzende Vertragsauslegung auch in der Rechtsfolgenkonzeption der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen festen Platz gefunden. Das BAG habe stillschweigend und weitgehend unbemerkt eine qualitative Akzentverschiebung eingeleitet. Verglichen mit den im Tagespreisklauselurteil aufgestellten und von der Literatur überwiegend getragenen Voraussetzungen würden mehrere Senate des BAG die ergänzende Vertragsauslegung von AGB nämlich an das strengere Unzumutbarkeitskriterium des § 306 III BGB knüpfen. Vereinzelt fände sich sogar die explizite Aussage, dass eine ergänzende Vertragsauslegung unzulässig sei und allein dann in Betracht komme, wenn sich ein Festhalten am Vertrag für den Verwender als unzumutbare Härte im Sinne des § 306 III BGB darstelle. Damit habe das BAG das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt. Der Anwendungsbereich der ergänzenden Vertragsauslegung sei deshalb im Arbeitsrecht in bedenklicher Weise eingeengt. Die Autorin hinterfragt diese Entwicklung kritisch.
(fg)

Rechtsschutz gegen MindestlöhneDr. Clemens Latzel/Stephan Serr, München, ZFA 2011, 391-441

Das BVerwG (Urt. v. 28.1.2010 – 8 C 19/09, NZA 2010, 718) habe nun am Beispiel der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales für den Briefdienstleistungssektor erlassenen Mindestlohnverordnung (BriefArbbV) Gelegenheit gehabt, über den Rechtsschutz gegen Mindestlöhne zu entscheiden. Die Verfasser beleuchten die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen staatliche Mindestlöhne aus Sicht von Arbeitgebern, Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften auf der Grundlage der Entscheidung des BVerwG und der Entscheidungen der Vorinstanzen. Der Schwerpunkt liegt auf Mindestlöhne nach § 7 I AEntG.
(fg)

Betriebliche Altersversorgung

Die Anrechnung gewährter Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGBOliver Timmermann, BB 2011, 1784-1787

Der Verfasser geht der Frage nach, worauf ein Franchise-Geber nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der „Anrechnung“ einer Altersversorgung für den Franchise-Nehmer auf dessen Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB zu achten habe.

(fg)

Versorgungsausgleich und betriebliche AltersversorgungAss. Jur. Harald Heck, Wiesbaden, NZA 2011, 676-681

Durch das Inkrafttreten des Gesetzes über den Versorgungsausgleich zum 1.9.2009 seien die Berührungen zwischen dem familienrechtlichen Versorgungsausgleich und dem Recht der betrieblichen Altersversorgung enger geworden. Der Beitrag beleuchtet einige aus arbeitsrechtlicher Sicht bestehende Probleme mit dem neuen Recht.
(fg)

Betriebsübergang

Die kollektive Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen nach § 613 a Abs. 1 Sätze 2-4 BGBDr. Adam Sagan, MJur (Oxon), Köln, RdA 2011, 163-173

Der Gesetzgeber habe mit der Einführung der Sätze 2 bis 4 in § 613a I BGB im Jahre 1980 die europäische Betriebsübergangsrichtlinie umgesetzt und dabei versucht, die Gesetzeslücke zu schließen, die bis dahin hinsichtlich der Fortgeltung kollektiver Normen bei einem Betriebsübergang bestanden habe. Das anfängliche Verständnis dieser Bestimmungen als Anordnung einer Transformation kollektiver Vorschriften in den Arbeitsvertrag habe die Rechtsprechung und Literatur zu zahlreichen Widersprüchen gezwungen. In einem jüngeren Grundsatzurteil habe das BAG das Transformationsmodell ausdrücklich verworfen. Nach zutreffendem Verständnis ordne § 613a I 2-4 BGB die normative Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen beim Erwerber an. Dieser dogmatische Ansatz ermögliche die widerspruchsfreie Anwendung der Bestimmungen auf alle Fälle des Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs. Mit der Verwerfung des Transformationsmodells bewege sich das BAG in die richtige Richtung.
(fg)

Betriebsverfassungsrecht

Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen eines Zuordnungsbeschlusses nach § 4 I 2 BetrVGProf. Dr. Frank Bayreuther, Passau, NZA 2011, 727-731

Der Verfasser tritt der Rechtsauffassung des LAG München (vgl. NZA-RR 2011, 299) entgegen, wonach die Teilnahme der Belegschaft eines qualifizierten Betriebsteils an der Wahl des Betriebsrats des Hauptbetriebs (§ 4 I 2 BetrVG) die Fiktionswirkung des § 4 I 1 BetrVG nicht aufhebe und daher Hauptbetrieb und Betriebsteil – jedenfalls im Anwendungsbereich der §§ 111 ff. BetrVG – nicht als ein einheitlicher Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsrechts einzuordnen seien. Der Verfasser vertritt die Auffassung, dass ein Zuordnungsbeschluss nach § 4 I 2 BetrVG aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht zu einer vollständigen Eingliederung des Betriebsteils in den Hauptbetrieb führe.
(fg)

Vereinbarte Betriebsverfassung – Was ist möglich, was sinnvoll?RAe Prof. Dr. Björn Gaul/Dr. Patrick Mückl, Köln, NZA 2011, 657-664

Die im August 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 3 BetrVG habe es erleichtert, betriebsverfassungsrechtliche Vertretungsstrukturen zu schaffen, die auf besondere Verhältnisse in Betrieb, Unternehmen und Konzern zugeschnitten seien. Dies erfreue sich in der Praxis zunehmender Beliebtheit. Nicht selten bestünden aber Unsicherheiten darüber, welche Regelungen eigentlich zulässig und vor allem sinnvoll seien. Die Rechtsprechung habe bislang nicht zur Klärung beigetragen. Der Beitrag gibt deshalb Hinweise und Erläuterungen zu Gestaltungsmöglichkeiten und zeigt auf, wie diese in der Praxis sinnvoll genutzt werden können.
(fg)

Vertragliche Ausweitung von Mitbestimmungsrechten des BetriebsratsRAe Dr. Sascha Lerch/Dr. Lars Weinbrenner, Berlin, NZA 2011, 664-670

Der Beitrag behandelt die Frage, ob bzw. inwieweit die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach dem BetrVG durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Regelungsabrede oder Einzelarbeitsvertrag ausgeweitet werden können. In Betracht käme die Erstreckung der Mitbestimmung auf außerhalb der im BetrVG vorgesehenen Gegenstände oder die Veränderung der rechtlichen Qualität der Beteiligung. Der Beitrag behandelt im Schwerpunkt die Mitbestimmungstatbestände der §§ 87, 99, 102 und 106-113 BetrVG. Er zeigt dabei rechtliche Grenzen und Handlungsmöglichkeiten auf.
(fg)

Compliance

Unternehmensinterne Untersuchungen (Teil II)RAinnen Dr. Gerlind Wisskirchen/Julia Glaser, LL.M., Köln, DB 2011, 1447-1452

Die Autorinnen setzen den in DB 2011, 1395 begonnenen Überblick zu unternehmensinternen Untersuchungen fort. Gegenstand dieses zweiten Teils ist die Durchführung einer Untersuchung und die notwendige Nachbereitung.

(fg)

Datenschutz

Arbeitsrechtliche Probleme in Konzernen mit MatrixstrukturenRA Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer/RAin Dana Herzberg, Stuttgart/Düsseldorf, NZA 2011, 713-719

Matrixstrukturen fänden sich immer häufiger in Unternehmen als alternatives Strukturierungsmuster für alle Ebenen des Unternehmens. Matrixstrukturen sorgten in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht für Transparenz in den Unternehmen, weil sie die klassisch eindimensionale Struktur auflösen und das Unternehmen nicht hierarchisch, sondern nach Funktions- und Produktbereichen gliedern würden. Die Bündelung einzelner Unternehmen nach Funktionsbereichen begründe aber zahlreiche arbeitsrechtliche (Schein-)Probleme, nicht zuletzt im Bereich des Datenschutzes. Ein direkter Einfluss auf das Kündigungsrecht bestehe nicht.
(fg)

Ein „Arbeitnehmerüberwachungsgesetz“? – Die Kontrollrechte des Arbeitgebers im Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des BeschäftigtendatenschutzesProf. Dr. Lena Rudkowski, Berlin, ZFA 2011, 287-297

Der „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“ v. 25.8.2010 sei eine Reaktion auf Datenskandale. Er versuche, einen gerechten Ausgleich zwischen der Wahrung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Beschäftigten und den Erfordernissen der betrieblichen Compliance zu schaffen. Die Aufregung in der Presse sei groß, doch letztlich unbegründet. Der Gesetzesentwurf bringe auf dem Gebiet der betrieblichen Compliance keineswegs weit reichende Änderungen mit sich. Größtenteils kodifiziere er die ohnehin von der Rechtsprechung seit längerer Zeit für die Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Arbeitnehmer aufgestellten Voraussetzungen. Das Verbot der verdeckten Videoüberwachung auch zur Ermittlung von Straftaten sei nun klargestellt. Der Einsatz von Ortungssystemen, Telefonüberwachung und biometrischen Verfahren werde nun erstmals entsprechend altbewährter Grundsätze der Rechtsprechung aus dem Bereich der Videoüberwachung ausdrücklich geregelt. Neuerungen ergäben sich aber beim Datenabgleich sowie bei Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung oder Verhinderung von schwerwiegenden Pflichtverletzungen.
(fg)

Gleichbehandlung

Altersdiskriminierung der ratierlichen Kürzung nach § 2 BetrAVGRA Dr. Martin Diller, Stuttgart, NZA 2011, 725 f.

Das BAG habe demnächst über die seit längerem diskutierte Frage zu entscheiden, ob die ratierliche Kürzung gemäß § 2 BetrAVG zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer führe und deshalb gegen das AGG bzw. gegen die Europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien verstoße. Der Verfasser legt dar, dass es schon im Ausgangspunkt an einer Ungleichbehandlung fehle, so dass es auf die Frage einer möglichen Rechtfertigung nicht ankomme.
(fg)

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Allgemeinen Geleichbehandlungsgesetz – Eine ZwischenbilanzRiBAG Christoph Schmitz-Scholemann, Erfurt undWeimar/RiSG Dr. Ulrike Brune, Gotha und Weimar, RdA 2011, 129-142

Anlässlich des nahenden fünften Geburtstages des AGG ziehen die Autoren eine Zwischenbilanz. Die Verfasser beschränken sich dabei auf den arbeitsrechtlichen Teil der Wirkungen des Gesetzes und in diesem Rahmen auf die Rechtsprechung des BAG. Trotz des Ausbleibens der anfangs befürchteten Klagewelle sei das AGG nicht spurlos am Arbeitsrecht vorübergegangen. Dessen Wirkungen seien nicht spektakulär, jedoch tiefgreifend und nachhaltig.
(fg)

Kündigung/Kündigungsschutz

Klageverzicht und AbwicklungsvereinbarungRA Dr. Stefan Müller, Leipzig, BB 2011, 1653-1656

Ein Arbeitnehmer könne nach Zugang einer Arbeitgeberkündigung auf die Erhebung und Durchführung einer Kündigungsschutzklage verzichten. Dies geschehe häufig in einer Abwicklungsvereinbarung. Der Autor stellt, auch anhand von Praxisbeispielen, die rechtlichen Rahmenbedingungen derartiger Klageverzichtsvereinbarungen dar. Der Zweite Senat des BAG verlange für die Wirksamkeit einer (vorformulierten) Abwicklungsvereinbarung die Schriftform. Zudem bedürfe es einer arbeitgeberseitigen Kompensation, andernfalls sei der Klageverzicht eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 I 1 BGB. Die Angemessenheitskontrolle könne aber durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags vermieden werden. Die inhaltliche Gestaltung eines Klageverzichts müsse klar und unmissverständlich sein.
(fg)

Arbeitsverweigerung aus Glaubens- oder GewissensgründenDr. Wolf Hunold, Neuss, DB 2011, 1580-1584

In einem Aufsehen erregenden, derzeit, nach erfolgter Zurückverweisung (BAG v. 24.2.2011 – 2 AZR 636/09, DB 2011, 17), erneut beim LAG Schleswig-Holstein anhängigen Fall habe ein Arbeitnehmer muslimischen Glaubens seine Arbeitsleistung nach einer betriebsbedingten Versetzung in die Getränkeabteilung eines Supermarktes verweigert, weil ihm sein muslimischer Glaube jegliche Mitwirkung bei der Verbreitung von Alkoholika verbiete. Nach mehreren gescheiterten Versuchen, ihn umzustimmen, sei ihm außerordentlich fristlos, vorsorglich fristgemäß, gekündigt worden. In diesem Fall kollidierten Arbeitnehmer- und Arbeitgebergrundrechte. Die Kollision sei im Wege der Interessenabwägung aufzulösen. Unumgänglich sei eine intensive und kritische Prüfung, ob ein Glaubens- oder Gewissenskonflikt tatsächlich vorliege oder nur vorgeschoben sei. Idealerweise könne der Mitarbeiter auf tatsächliche Verhaltensweisen verweisen, in denen sich seine innere Einstellung nach außen manifestiert habe.
(fg)

Bagatelldelikte nach dem Verfahren EmmelyProf. Dr. Peter Bengelsdorf, Lübeck, FA 2011, 194-199

Das BAG habe sich, ohne Darlegung überwiegender bzw. schlechthin zwingender Gründe, vom bis zum 10.6.2010 in Schrifttum und Rechtsprechung bestehenden Konsens, dass Bagatelldelikte des Arbeitnehmers , also vorsätzliche rechtswidrige kleinkriminelle Fehlhandlungen zur persönlichen Bereicherung gegen das Eigentum oder das Vermögen des Arbeitgebers ohne besonderen Erfolgsunwert eine schwere Vertragsverletzung mit der Folge eines Kündigungsrechts des Arbeitgebers darstellten, verabschiedet und stattdessen ein absolutes Abmahnungserfordernis unter Bemühung des Verhältnismäßigkeitsprinzips installiert. Zu befürchten sei eine Aushöhlung der in Art. 14 GG verankerten Eigentumsgarantie. Der Autor begrüßt die Rechtsprechung verschiedener Instanzgerichte, die auch nach der Emmely-Entscheidung des BAG am einstigen Konsens festzuhalten scheinen.
(fg)

Neue Regeln für die Anzeige der Schwerbehinderung nach einer KündigungRA Daniel Gehlhaar, Dortmund, NZA 2011, 673-676

Das BAG habe im Urteil v. 23.2.2010 (NZA 2011, 413) die Grundsätze für die Anzeige der Schwerbehinderung gegenüber dem Arbeitgeber nach einer Kündigung konkretisiert und dabei – möglicherweise unbeabsichtigt – eine grundlegende Änderung der bisherigen Rechtsprechung vollzogen. Nach bisheriger Rechtsprechung habe das BAG die angemessene Frist zur Anzeige der Schwerbehinderung in Anlehnung an § 4 KSchG auf drei Wochen festgelegt. Für die Wahrung der Anzeigefrist sei es dabei grundsätzlich auf den tatsächlichen Zugang beim Arbeitgeber angekommen. Mit der Entscheidung v. 23.2.2010 habe das BAG zwar klargestellt, dass eine Überschreitung der Frist „regelmäßig, aber nicht zwingend  zur Verwirkung führe, daraus allerdings die Konsequenz gezogen, dass es als unschädliche, weil nicht „illoyale Verspätung“ anzusehen sei, wenn die Mitteilung der Schwerbehinderung zugleich mit der Zustellung der fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage erfolge.
(fg)

Die Folgen des Mormonen- und des Kirchenmusikerfalls für das kirchliche Arbeitsrecht in DeutschlandProf. Dr. Jacob Joussen, Bochum, RdA 2011, 173-178

Die Entscheidungen in den Rs. Obst (EGMR v. 23.9.2010 – 425/03, EuGRZ 2010, 571 ff.) und Schüth (EGMR v. 23.9.2010 – 1620/03, EuGRZ 2010, 560 ff.) des EGMR wirke sich besonders im kirchlichen Arbeitsrecht aus. Beide Fälle entstammten einem Herzstück des kirchlichen Arbeitsrechts, dem Loyalitätsrecht. Das EGMR habe zwar bestätigt, dass das verfassungsrechtliche Selbstbestimmungsrecht der Kirchen weit reiche und auch dazu führen könne, dass Loyalitätsverstöße zu einer Kündigung führen könnten. Jedoch dürften die verfassungsrechtlich verbürgten Positionen des Arbeitnehmers, etwa aus Art. 6 GG oder Art. 4 GG, nicht völlig ausgeblendet bleiben. Dies gelte schon nach bestehender Rechtslage.
(fg)

Europäische Wende im Kirchlichen Arbeitsrecht?RA Prof. Dr. Ulrich Hammer, Hildesheim, AuR 2011, 278-285

Zwei Kammerentscheidungen des EGMR v. 23.9.2010 zur Vereinbarkeit der Kündigung kirchlicher Beschäftigter mit Art. 8 EMRK (Beschwerde-Nr. 1620/03 [Schüth], AuR 2011, 303 ff. und Beschwerde-Nr. 425/03 [Obst], AuR 2010, 447) hätten für Aufsehen gesorgt, schon deswegen, weil sie unterschiedliche Ergebnisse brächten. Es gehe um die verfassungsrechtlichen Grundlagen des kirchlichen Arbeitsrechts. Der Verfasser untersucht beide Entscheidungen unter Berücksichtigung des Sonderstatus der Kirchen und ihrer Einrichtungen im deutschen Arbeitsrecht sowie der Rechtsprechung des BVerfG. Die Urteile hätten weitreichende Folgen für das deutsche Kirchenverfassungsrecht und das kirchliche Arbeitsrecht. Fest stehe mit dieser Entscheidung, dass ein Ausgleich im Konfliktfall zwischen staatlichem und kirchlichem Recht, ausgehend vom staatlichen Recht, gefunden werden müsse. Dabei stünden sich widerstreitende Grund- und Menschenrechtspositionen kirchlicher Einrichtungen einerseits und ihrer abhängig Beschäftigten andererseits grundsätzlich gleichberechtigt gegenüber.
(fg)

Prozessuales

Höchstrichterliche BagatellenRA Volker Wagner, Gießen, FA 2011, 199 f.

Der Fall Emmely berge auch zahlreiche Auffälligkeiten in prozessualer Hinsicht. So habe über die Nichtzulassungsbeschwerde der Dritte Senat des BAG entschieden, wenngleich der Geschäftsverteilungsplan des BAG eine Zuständigkeit des Zweiten Senats vermuten ließe.
(fg)

Sozialrecht

Das erkrankte Kind des Arbeitnehmers im Arbeits- und SozialrechtDr. Wiebke Brose, LL.M. (Köln/Paris I), Köln, NZA 2011, 719-724

Die Pflege des erkrankten Kindes durch den Arbeitnehmer werfe aus arbeits- und aus sozialrechtlicher Sicht nach wie vor einige Probleme auf. Die Autorin stellt die Rechtlage in Grundzügen und das Verhältnis der einschlägigen Normen zueinander dar. Rechtssicherheit könne die aktuelle Rechtslage Arbeitnehmern und -gebern nicht bieten, zumal sich die Verteilung des Entgeltrisikos in der Praxis von der ursprünglichen gesetzlichen Ausgestaltung wegentwickelt habe. Die Autorin ruft den Gesetzgeber auf, die Rechtsunsicherheit auszuräumen.
(fg)

Tarifrecht/Tarifvertragsrecht

Tariffähigkeit der GKH nicht nachgewiesenRA Wolf Klimpe-Auerbach, AuR 2011, 285-287

Der Verfasser bespricht die Entscheidung des BAG v. 5.10.2010 (1 ABR 88/09, AuR 2010, 487; 2011, 129). Das BAG habe über die Tariffähigkeit der Arbeitnehmervereinigung GKH entscheiden müssen. Das BAG habe die Entscheidung des LAG Hamm aufgehoben und den Rechtstreit an dasselbe zurückverwiesen. Der Beitrag zeige, dass die GKH nicht tariffähig sei. In Übereinstimmung mit dem BAG stellt der Verfasser darauf ab, dass Tarifverträgen bei Neugründungen keine Indizwirkung zukomme. Vielmehr sei für die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung, neben weiteren Anforderungen, Gegnerunabhängigkeit und soziale Mächtigkeit entscheidend. Nach Ansicht des Verfassers hätte das BAG selbst in der Sache entscheiden müssen.
(fg)

CGZP – Folgen und HandlungsmöglichkeitenRA Dr. André Zimmermann, Frankfurt a.M., FA 2011, 201-204

Die Tarifunfähigkeit der CGZP (vgl. BAG v. 14.12.2010, 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289) habe die ex tunc-Nichtigkeit aller von der CGZP vor dem 7.12.2009 geschlossenen Tarifverträge zur Folge. Die mehrgliedrigen, seit Januar 2010 geschlossenen Tarifverträge würden jedenfalls nicht von equal treatment befreien. Selbst wenn der Streitgegenstand des Beschlusses des BAG auf die gegenwärtige Tariffähigkeit der CGZP beschränkt sei, spreche alles dafür, dass die CGZP nie tariffähig gewesen sei. Dies müsse aber rechtskräftig festgestellt werden. Bis dahin müssten Arbeits- und Sozialgerichte die Verfahren nach § 97 V 1 ArbGG aussetzen. Auf Ausschlussklauseln unwirksamer CGZP-Tarifverträge, die vor dem 7.12.2009 geschlossen worden seien, könnten sich Verleiher nicht berufen, wohl aber auf die Ausschlussklauseln der aktuellen CGZP-Tarifverträge, wenn ihre Geltung vereinbart sei.
(fg)

Grundfragen der Tarifeinheit in den Mitgliedstaaten der Europäischen UnionProf. Dr. Abbo Junker, München, ZFA 2011, 299-327

Die Frage „Tarifeinheit oder Tarifpluralität im Betrieb“ spalte die deutsche Rechtswissenschaft schon seit langem. Lange Zeit habe das BAG das Prinzip der Tarifeinheit im Betrieb vertreten, habe sich aber im Jahr 2010 mit der überwiegenden Literatur dem Grundsatz der Tarifpluralität zugewandt. Damit einhergehende Schwierigkeiten der Anwendung mehrerer Tarifverträge nebeneinander seien nicht an eine bestimmte Rechtsordnung gebunden, sondern bestünden in jeder Rechtsordnung, die eine kollektive Regelung der Arbeitsbeziehungen zwischen den Gewerkschaften und der Arbeitgeberseite anerkenne. Deshalb richtet der Verfasser seinen Fokus auf die Rechtsordnungen des europäischen Auslands. Er stellt dar, wie andere Mitgliedstaaten den mit den Abschluss von Tarifverträgen einhergehenden Schwierigkeiten begegnen.
(fg)

Koalitionsfreiheit und ArbeitskampfrechtProf. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard)/Prof. Dr. Christian Waldhoff, Bonn, ZFA 2011, 329-289

Mit der Entscheidung v. 22.9.2009 (1 AZR 972/08, NJW 2010, 631) habe das BAG den Flashmob als ein neues Arbeitskampfmittel anerkannt. Die Verfasser legen dar, dass die neue Rechtsprechung des BAG nicht nur das bislang überwiegend fein austarierte Kräftegleichgewicht des Arbeitskampfrechts aus den Fugen hebe, sondern sogar zu Verschiebungen führe, die dem Verfassungsrecht, genauer der Koalitionsfreiheit , gleich in mehrfacher Hinsicht widersprächen. Die Entscheidung des BAG bewirke eine Eingrenzung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, indem sie diesen auf alle Mittel, die irgendwie Arbeitskampfzielen dienten, ausweite. Sie gefährde die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie und überdehne auch in personeller Hinsicht den Schutzbereich des Art. 9 III GG, indem das BAG auch die Teilnahme Dritter mit einbeziehe. Das Gebot paritätischer Ausgestaltung des Arbeitskampfes sei verletzt. Verfassungsrechtliche Bedenken ergäben sich zusätzlich in Hinsicht auf Art. 101 I 2 GG, weil eine Vorlage zum Großen Senat hätte erfolgen müssen, und hinsichtlich der Berufsfreiheit und der Eigentumsgarantie.. Die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung seien überschritten.
(fg)

Der Arbeitskampf in der Rechts- und Wirtschaftsordnung – Zu einer Dogmatik des Arbeitskampfrechts –Prof. Dr. Eduard Picker, Tübingen, ZFA 2011, 443-552

Der Verfasser setzt den in ZFA 2010, 499 ff. begonnen Beitrag fort und stellt im Teil III Grundsätze eines systemhomogenen Arbeitskampfrechts dar. Ein vierter Teil folgt im nächsten Heft.
(fg)

D. Entscheidungsbesprechungen

Befristete Einstellung – Unterrichtung des Betriebsrats

RA Tobias Neufeld, LL.M., Düsseldorf, BB 2011, 1599 f.

(BAG v. 27.10.2010 – 7 ABR 86/09)

(fg)

Arbeitgeberdarlehen – Auslegung einer Ausgleichsklausel in einem Aufhebungsvertrag

RA Dr. Bastian-Peter Stenslik, Bochum, BB 2011, 1662

(BAG v. 19.1.2011 – 10 AZR 873/08)

(fg)

Bezugnahme auf Tarifvertrag durch Arbeitsvertrag und Personalüberleitungsvertrag

RAin Dr. Andrea Panzer, Düsseldorf, BB 2011, 1727 f.

(BAG v. 23.2.2011 – 4 AZR 536/09)

(fg)

Betriebsübergang – fehlerhafte Unterrichtung und Verwirkung des Widerspruchs

RA Dr. Hans-Peter Löw, Frankfurt a.M., BB 2011, 1791 f.

(BAG v. 24.2.2011 – 8 AZR 469/09)

(fg)