Arbeitsrecht aktuell Nr. 94
Mai 2011

Inhalt

      1. EuGH
      2. BVerfG
      3. BAG
      4. Landesarbeitsgerichte
      5. Arbeitsgerichte
      6. Oberverwaltungsgerichte
      1. Arbeit und Recht (AuR)
      2. Betriebsberater (BB)
      3. Der Betrieb (DB)

      4. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      5. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      6. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - Rechtsprechungsreport (NZA-RR)

 

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A. Gesetzgebung

Mindestlohn im Wach- und Sicherheitsgewerbe – Lohnuntergrenze für 170.000 Beschäftigte gilt ab 1. Juni 2011

Pressemitteilung des BMAS vom 13.5.2011

Nach der Veröffentlichung der entsprechenden Mindestlohnverordnung im Bundesanzeiger haben ab dem 1. Juni 2011 alle rund 170.000 Beschäftigten des Wach- und Sicherheitsgewerbes Anspruch auf einen Mindestlohn. Die Verordnung läuft bis zum 31. Dezember 2013.

Bundesarbeitsministerin Ursula von der Leyen: "Ich freue mich über den neuen Branchenmindestlohn im Wach- und Sicherheitsgewerbe. Er ist eine soziale Leitplanke für die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit, die seit dem 1. Mai auch für acht EU-Staaten in Mittel- und Osteuropa gilt. Und er zeigt: Es ist der richtige Weg, wenn sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber in einer Branche selbst auf Lohnuntergrenzen einigen, die dann durch die Politik für allgemeinverbindlich erklärt werden. So verhindern wir Lohndumping, gefährden aber keine Arbeitsplätze."

Die in der Verordnung festgelegte Entgeltuntergrenze verpflichtet alle in- und ausländischen Arbeitgeber in der Wach- und Sicherheitsbranche gleichermaßen, ihren in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern einen Mindestlohn zu zahlen. Die Höhe des Mindeststundenlohns für Sicherheitsdienstleistungen ist regional differenziert und zeitlich gestaffelt: Er startet zum 1. Juni 2011 mit Beträgen zwischen 6,53 Euro (unter anderem in Rheinland-Pfalz und den östlichen Bundesländern) und 8,60 Euro (Baden-Württemberg) und steigt bis zum Jahr 2013 in zwei Stufen auf 7,50 bis 8,90 Euro an. (tk)

 

ADS-Leiterin Lüders: Grundgesetz um Merkmal sexuelle Identität erweitern – Internationaler Tag gegen Homophobie am 17. Mai

Pressemitteilung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes (ADS) vom 16.5.2011

Die Leiterin der Antidiskriminierungsstelle des Bundes (ADS), Christine Lüders, fordert anlässlich des Internationalen Tages gegen Homophobie am 17. Mai eine Erweiterung des Grundgesetzes. Der Artikel 3 des Grundgesetzes müsse um das Merkmal der sexuellen Identität ergänzt werden, sagte Lüders am Montag in Berlin. Sie unterstrich: "Ich bin ausdrücklich dafür, Lesben und Schwule in den Diskriminierungsschutz des Gleichbehandlungsartikels aufzunehmen. Denn unserer Verfassung fehlt bislang ein klares Bekenntnis zu deren Rechten."

Der Lesben- und Schwulenverband in Deutschland (LSVD) hatte dazu im März 50.000 Unterschriften an die Bundesjustizministerin übergeben. Der Forderung haben sich inzwischen zahlreiche Prominente aus Politik, Wirtschaft und Gesellschaft angeschlossen. (tk)

 

Weitere Beschlüsse des Bundestages

107. Sitzung, 11.5.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

108. Sitzung, 12.5.2011:

  • Erste Beratung des von den Fraktionen der CDU/CSU und FDP eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (BT-Drs. 17/5761) und Überweisung an Ausschüsse

109. Sitzung, 13.5.2011:

  • Beratung des Antrages der SPD-Fraktion „Faire Mobilität und soziale Sicherung – Voraussetzungen für die Arbeitnehmerfreizügigkeit ab 1. Mai 2011 schaffen“ (BT-Drs. 17/4530) und Ablehnung des Antrages (BT-Drs. 17/5425)
  • Beratung des Antrages der Fraktion DIE LINKE „Arbeitnehmerfreizügigkeit sozial gestalten“(BT-Drs. 17/5177) und Ablehnung des Antrages (BT-Drs. 17/5424)
  • Beratung des Antrages der Fraktion DIE LINKE „Arbeitsmarktpolitik neu ausrichten und nachhaltig finanzieren“ (BT-Drs. 17/5526) und Überweisung an Ausschüsse
  • Beratung des Antrages der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN „Leistungen bei Schwangerschaft und Geburt aus der Reichsversicherungsordnung in das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch überführen und zeitgemäß ausgestalten“ (BT-Drs. 17/5098) und Überweisung an Ausschüsse

110. Sitzung, 25.5.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

111. Sitzung, 26.5.2011:

  • Zweite und dritte Beratung des von den Fraktionen der CDU/CSU und FDP eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und Annahme des Gesetzentwurfes (BT-Drs. 17/5761)
  • Ablehnung des Entschließungsantrages der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
  • und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (BT-Drs. 17/5963). (tk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

883. Sitzung, 27.5.2011:

  • Ablehnung des Entschließungsantrages der Länder Rheinland-Pfalz und Hamburg „Die Chancen der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch klare Regeln für gute Arbeit sichern“ (BR-Drs. 196/11, 196/1/11 und 196/11(B))
  • Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Vereinbarkeit von Pflege und Beruf (BR-Drs. 207/11, 207/1/11, 207/2/11 und 207/11(B))
  • Keine Einberufung des Vermittlungsausschusses zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Europäische Betriebsräte-Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/38/EG über Europäische Betriebsräte (2. EBRG-ÄndG) (BR-Drs. 238/11 und 238/11(B))
  • Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen (BR-Drs. 211/11, 211/1/11, 211/2/11, 211/3/11, 211/4/11 und 211/11(B)). (tk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 18-24:

  • Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I Nr. 18, S. 642)
  • Gesetz zur Einführung eines Bundesfreiwilligendienstes vom 28. April 2011 (BGBl. I Nr. 19, S. 687)
  • Verordnung über die Berufsausbildung zum Augenoptiker und zur Augenoptikerin (Augenoptiker-Ausbildungsverordnung – AugenoptAusbV (BGBl. I Nr. 20, S. 698))
  • Verordnung zur Fortführung der leistungsorientierten Entgeltregelungen für die Beamtinnen und Beamten der Deutschen Post AG vom 9. Mai 2011 (BGBl. I Nr. 22, S. 818)
  • Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13. Mai 2011 (BGBl. I Nr. 23, S. 850)

Teil II Nr. 14-16:

  • Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 81 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Arbeitsaufsicht in Gewerbe und Handel (BGBl. II Nr. 15, S. 570)
  • Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 87 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes (BGBl. II Nr. 15, S. 572)
  • Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit (BGBl. II Nr. 15, S. 575)
  • Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 97 der Internationalen Arbeitsorganisation über Wanderarbeiter (BGBl. II Nr. 16, S. 601). (tk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 108 bis L 141

  • Bekanntmachung des Beschlusses des Rates vom 19. Mai 2011 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten 2011/309/EU (L 138/56)
  • Bekanntmachung der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (L 141/1). (tk)

 

B. Rechtsprechung

 

I. EuGH

 

 

Diskriminierungsverbot wegen sexueller Ausrichtung gilt auch bei landesrechtlichen Regelungen über Zusatzversorgungsbezüge für ehemalige Angestellte und Arbeiter

 

 

EuGH, Urteil vom 10. Mai 2011 – Rs. C-147/98 (Römer)

 

Zusatzversorgungsbezüge, die ehemaligen Angestellten und Arbeitern eines Landes (hier des Landes Hamburg) sowie deren Hinterbliebenen auf der Grundlage eines Landesgesetzes über die zusätzliche Alters? und Hinterbliebenenversorgung für Angestellte und Arbeiter gewährt werden, fallen nicht aus dem sachlichen Geltungsbereich der RL 2000/78/EG, sofern sie Entgelt im Sinne des Art. 157 AEUV darstellen.

Wenn eine in einer Partnerschaft nach dem Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft lebende Person Zusatzversorgungsbezüge in geringerer Höhe erhält als ein nicht dauernd getrennt lebender verheirateter Versorgungsempfänger, so steht Art. 1 i.V.m. Art. 2 und 3 Abs. 1 Buchst. c der RL 2000/78/EG dieser Regelung entgegen, sofern sich der genannte Lebenspartner im nationalen Recht hinsichtlich dieser Bezüge in einer rechtlichen und tatsächlichen Situation befindet, die mit der einer verheirateten vergleichbar ist. Die Beurteilung der Vergleichbarkeit fällt in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte.

Ein betroffener Kläger kann das Recht auf Gleichbehandlung frühestens ab Ablauf der Umsetzungsfrist für die RL 2000/78/EG, also ab dem 3. Dezember 2003, geltend machen, wobei er nicht abwarten muss, dass der nationale Gesetzgeber die streitige Bestimmung mit dem Unionsrecht in Einklang bringt. (tk)

Berücksichtigung befristeter Beschäftigungszeiten bei einer Beförderung im öffentlichen Dienst

 

Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 12. Mai 2011 – Rs. C-177/10 (Rosado Santana)

Die Generalanwältin empfiehlt das spanische Vorabentscheidungsersuchen dahingehend zu beantworten, dass wenn in einer Ausschreibung als Voraussetzung für eine Beförderung im öffentlichen Dienst die Zurücklegung von Dienstzeiten als Berufsbeamter verlangt wird und Dienstzeiten, die als angestellter Bediensteter zurückgelegt wurden, ausdrücklich ausgeschlossen werden, ohne sachliche Gründe für diesen Ausschluss zu nennen, ein Verstoß gegen § 4 der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung, die im Anhang der RL 1999/70/EG enthalten ist, vorliegt. (tk)

 

Tarifvertragliche Altersgrenze für Piloten

 

Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón vom 19. Mai 2011 – Rs. C-447/09 (Prigge u.a.)

Der Generalanwalt schlägt vor, die vom Bundesarbeitsgericht vorgelegte Frage zur Europarechtsmäßigkeit einer tarifvertraglichen Altersgrenze für Piloten wie folgt zu beantworten: Die RL 2000/78/EG ausgelegt im Licht von Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, verbietet es, in einem Tarifvertrag die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Piloten einer kommerziellen Fluggesellschaft mit Vollendung des 60. Lebensjahres vorzusehen. (tk)

Pflichten des Arbeitgebers zur Verringerung der Lärmexposition nach der RL 2003/10/EG

 

EuGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – verb. Rs. C?256/10 und C?261/10 (Barcenilla Fernández)

Ein Arbeitgeber, in dessen Betrieb der Tages-Lärmexpositionspegel, dem seine Arbeitnehmer ausgesetzt sind, 85 dB(A) übersteigt, erfüllt die Verpflichtungen aus der RL 2003/10/EG nicht durch die bloße Zurverfügungstellung von persönlichem Gehörschutz, mit dem sich der Tages-Lärmexpositionspegel auf unter 80 dB(A) senken lässt. Er ist verpflichtet, ein Programm mit technischen und/oder organisatorischen Maßnahmen zur Verringerung der Lärmexposition auf unter 85 dB(A) durchzuführen.

Nur deswegen, weil der Arbeitgeber kein Programm mit technischen und/oder organisatorischen Maßnahmen zur Verringerung des Tages-Lärmexpositionspegels durchgeführt hat, können Arbeitnehmer, die einem Lärmpegel ausgesetzt sind, der 85 dB(A), übersteigt, nicht verlangen, dass der Arbeitgeber einen Lohnzuschlag zahlt. Das nationale Recht muss jedoch geeignete Mechanismen vorsehen, die gewährleisten, dass ein Arbeitnehmer, der einem Lärmpegel ausgesetzt ist, der 85 dB(A), gemessen ohne Berücksichtigung der Wirkungen der Benutzung des persönlichen Gehörschutzes, übersteigt, die Beachtung der in Art. 5 Abs. 2 der RL vorgesehenen Vorbeugungspflichten durch den Arbeitgeber geltend machen kann. (tk)

Die Mitgliedstaaten dürfen den Zugang zum Beruf des Notars nicht ihren eigenen Staatsangehörigen vorbehalten

 

EuGH, 24. Mai 2011 – Rs. C-47/08, C-50/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08, C-61/08 und C-52/08 (Kommission/Deutschland u.a.) – Pressemitteilung Nr. 50/11

Mit den Tätigkeiten, die die Notare in den betreffenden Mitgliedstaaten derzeit ausüben, werden zwar im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt, doch sind sie nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des EG-Vertrags verbunden. Die notariellen Tätigkeiten sind nach ihrer gegenwärtigen Definition in den betreffenden Mitgliedstaaten nicht im Sinne von Art. 45 EG-Vertrag mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden. Folglich stellt das in der Regelung der betroffenen Staaten aufgestellte Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang zum Notarberuf eine nach dem EG-Vertrag verbotene Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar. (tk)

 

II. BVerfG

 

 

Nichtberücksichtigung von Mutterschutzzeiten bei der betrieblichen Zusatzversorgung der VBL verfassungswidrig

 

BVerfG, Beschluss vom 28. April 2011 – 1 BvR 1409/10 – Pressemitteilung Nr. 33/2011

Die in der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) geregelte Nichtanrechnung von Mutterschutzzeiten auf die Wartezeit zur Erlangung eines Versorgungs- bzw. Versicherungsrentenanspruchs verstößt gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und ist damit verfassungswidrig.

Die VBL nimmt als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahr. Ihre Satzung ist daher an die Beachtung des Gleichheitsgrundrechts gebunden. Die in der Satzung geregelte Nichtanrechnung von Mutterschutzzeiten als Umlagemonate für die Zusatzversorgung der VBL statuiert eine Ungleichbehandlung von Müttern in zweifacher Hinsicht. Zum einen werden Frauen mit Mutterschutzzeiten gegenüber männlichen Arbeitnehmern ungleich behandelt, da deren Erwerbsbiografien im öffentlichen Angestelltenverhältnis nicht durch die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Mutterschutzzeiten unterbrochen wurden und auch nicht werden. Zum zweiten liegt eine Ungleichbehandlung von Frauen in Mutterschutz hier auch gegenüber denjenigen männlichen und weiblichen Versicherten vor, die Krankengeld und einen Krankengeldzuschuss des Arbeitgebers erhalten. Da der Arbeitgeber in den Zeiten der Lohnfortzahlung sowie des Bezugs eines Krankengeldzuschusses auch Umlagen entrichtet, werden die Krankheitszeiten bei der Berechnung der Zusatzversorgungsrente voll als umlagefähige Monate angerechnet. Für den Mutterschutz findet sich keine entsprechende Regel.

Diese Ungleichbehandlung knüpft an das Geschlecht an. Sie ist nicht durch zwingende Gründe gerechtfertigt. Zwar verfolgt der Gesetzgeber mit der Freistellung der Arbeitgeber von der Umlage für Mutterschutzzeiten das verfassungsrechtlich vorgegebene Ziel einer tatsächlichen Gleichstellung. Den Arbeitgebern soll der Anreiz, Frauen im gebärfähigen Alter nicht zu beschäftigen, genommen werden. Diese Systementscheidung darf aber nicht über daran anknüpfende Regelungen wie die der Satzung der VBL zu Lasten von Müttern gehen. Der dem Gesetzgeber ebenso wie der VBL eingeräumte Spielraum bei der Verteilung der Lasten des Mutterschutzes rechtfertigt keine Diskriminierung von Müttern durch die Hintertür. Es sind auch sonst keine sachlichen Gründe erkennbar, die eine Benachteiligung von Müttern rechtfertigen könnten. (tk)

 

III. BAG

 

 

Tarifvertragliches Höchstalter für die Einstellung von Piloten unwirksam

 

BAG, Beschluss vom 8. Dezember 2010 – 7 ABR 98/09 (Leitsätze)

Eine tarifvertragliche Betriebsnorm, die für ein Luftfahrtunternehmen das Höchstalter für die Einstellung von in anderen Luftfahrtunternehmen ausgebildeten Piloten auf 32 Jahre und 364 Tage festlegt, ist unwirksam. Die für das Luftfahrtunternehmen errichtete Personalvertretung kann daher die Zustimmung zur Einstellung eines Piloten nicht mit der Begründung verweigern, dieser sei zu alt. (tk)

Voraussetzungen für die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden

 

BAG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 5 AZR 819/09 (Leitsätze)

Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. (tk)

Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen beim Einsatz von Leiharbeitnehmern

Beschluss vom 1. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 (Leitsätze)

Der Betriebsrat kann die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind. (tk)

Darlegung der Entscheidungserheblichkeit im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde

 

BAG, Beschluss vom 15. März 2011 – 9 AZN 1232/10 (Leitsätze)

Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG obliegt es dem Beschwerdeführer, die Entscheidungserheblichkeit der von ihm aufgezeigten Rechtsfragen mit grundsätzlicher Bedeutung darzulegen.

Dazu genügt es nicht, losgelöst vom Einzelfall das Bedürfnis nach einer Grundsatzentscheidung zu begründen. Es muss vielmehr dargelegt werden, dass das anzufechtende Berufungsurteil auf einer fehlerhaften Beantwortung der aufgezeigten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung beruht.

Kommt eine Entscheidungserheblichkeit nur für einen Teil der prozessualen Ansprüche in Betracht, so sind diese hinreichend bestimmt zu bezeichnen. (tk)

Außerdienstliche Aktivitäten für NPD und JN als Kündigungsgrund

 

BAG, Urteil vom 12. Mai 2011 – 2 AZR 479/09 – Pressemitteilung Nr. 35/11

Aktives Eintreten für eine verfassungsfeindliche Partei (vorliegend für die NPD) oder deren Jugendorganisation (JN) kann die personenbedingte Kündigung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmers begründen. Das gilt auch dann, wenn die Partei nicht durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden ist. Hat allerdings der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen politischer Betätigung abgemahnt, gibt er damit grundsätzlich zu erkennen, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für zumutbar erachtet, wenn zukünftig verfassungsfeindliche Aktivitäten unterbleiben. Er kann eine spätere Kündigung deshalb nicht ausschließlich auf Verhalten stützen, das schon seiner Abmahnung zugrunde lag. Die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen verfassungsfeindlicher Betätigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine ihm bei seiner Einstellung in den öffentlichen Dienst zulässigerweise gestellte Frage nach seiner Verfassungstreue bewusst falsch beantwortet oder relevante Umstände trotz bestehender Offenbarungspflicht verschwiegen hat. (tk)

Nach § 17 BEEG dürfen nur volle Monate bei der Kürzung des Urlaubsanspruches berücksichtigt werden

 

BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10 – Pressemitteilung Nr. 36/11

Der Anspruch auf Erholungsurlaub entsteht zu Beginn des Jahres nach § 4 BUrlG auch für die Monate der künftigen Elternzeit. Er darf lediglich gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG um ein Zwölftel für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit gekürzt werden. Befindet sich ein Arbeitnehmer beispielsweise in der Zeit vom 16. August bis zum 15. Oktober in Elternzeit, so darf der Jahresurlaub nur um ein Zwölftel für den vollen Monat September gekürzt werden. Diese Grundsätze gelten auch für den Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 SGB IX. (tk)

Anrechnung von Urlaubsansprüchen auf Freistellung in der Kündigungsfrist muss zweifelsfrei erklärt werden

 

BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 – 9 AZR 189/10 – Pressemitteilung Nr. 37/11

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG legt der Arbeitgeber den Urlaub zeitlich fest. Die Erklärung eines Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer unter Anrechnung auf dessen Urlaubsansprüche nach der Kündigung von der Arbeitsleistung freizustellen, ist nach den §§ 133, 157 BGB aus Sicht des Arbeitnehmers auszulegen. Die Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers. Die Erklärung muss für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen will. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Denn als Erklärender hat er es in der Hand, den Umfang der Freistellung eindeutig festzulegen. (tk)

Ansprüche einer Gewerkschaft bei Anwendung einer tarifwidrigen Betriebsvereinbarung

 

BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 – 1 AZR 473/09 – Pressemitteilung Nr. 38/11

Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind, dürfen nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine solche Vereinbarung beeinträchtigt die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Gewerkschaft. Diese kann von einem tarifgebundenen Arbeitgeber verlangen, die Anwendung einer gegen den Tarifvertrag verstoßenden Betriebsvereinbarung zu unterlassen. Die Gewerkschaft hat jedoch keinen eigenen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber Entgeltnachteile ausgleicht, die Arbeitnehmern aufgrund einer tarifwidrigen Betriebsvereinbarung entstanden sind. Der Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Betätigungsfreiheit der Gewerkschaft liegt nicht in der Vorenthaltung tariflicher Leistungen, sondern im Abschluss der tarifwidrigen Betriebsvereinbarung. Mit deren Aufhebung endet die Beeinträchtigung der kollektiven Koalitionsfreiheit. Für den davor liegenden Zeitraum kann die Gewerkschaft nicht den Ausgleich der den Arbeitnehmern entstandenen Entgeltnachteile als Schadensersatz verlangen. (tk)

Möglichkeit eines Verbandsaustrittes unter Nichteinhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist durch einvernehmliche Beendigung der Mitgliedschaft

 

BAG, Urteil vom 18. Mai 2011 – 4 AZR 457/09 – Pressemitteilung Nr. 40/11

Soll eine einvernehmliche Beendigung der Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband durch eine Aufhebungsvereinbarung ausgeschlossen sein, bedarf es hierfür besonderer Anhaltspunkte in der Satzung des Verbandes. Erwähnt die maßgebende Satzungsbestimmung nur Fallgestaltungen, die eine Beendigung der Mitgliedschaft ohne eine Willensübereinkunft zwischen dem Mitglied und dem Verband ermöglichen, kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, die Satzung untersage eine vertragliche Aufhebung der Mitgliedschaft. (tk)

Kein Anspruch mehr auf Funktionszulage im Schreibdienst nach Inkrafttreten des TVÖD

 

BAG, Urteil vom 18. Mai 2011 – 10 AZR 206/10 – Pressemitteilung Nr. 41/11

Aufgrund einer bis zum 31. Dezember 1983 bestehenden Regelung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) erhielten bestimmte Beschäftigte des öffentlichen Dienstes, die im Schreibdienst tätig waren, eine Funktionszulage i.H.v. 8 % ihrer Grundvergütung. Nach Kündigung der Tarifregelung wurde diese Zulage an Beschäftigte, die bereits anspruchsberechtigt waren, weitergezahlt. Mit einer Vielzahl anderer Beschäftigter trafen die öffentlichen Arbeitgeber darüber hinaus einzelvertragliche Nebenabreden und zahlten diesen ebenfalls die Zulage. Diese Praxis wurde im Jahre 1997 eingestellt. Ein Anspruch auf Zahlung der Zulage bestand nur bis zum Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung. Eine solche Neuregelung erfolgte durch den TVÖD. Die vertraglich vereinbarte auflösende Bedingung war rechtswirksam, insbesondere stellt sie keine unangemessene Benachteiligung der Betroffenen i.S.v. § 307 BGB dar. (tk)

Anwendung des § 613a BGB bei der Verlagerung eines Betriebes ins grenznahe Ausland

 

BAG, Urteil vom 26. Mai 2011 – 8 AZR 37/10 – Pressemitteilung Nr. 44/11

Ist für einen Arbeitsvertrag deutsches Recht maßgeblich, so ist die Frage, ob ein Betriebsübergang erfolgt, nach § 613a BGB zu beurteilen. Das gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil in die Schweiz verlagert wird. (tk)

 

IV. Landesarbeitsgerichte

 

 

Alter ist bei der Sozialauswahl stärker zu gewichten als die Zahl der Kinder

 

LAG Köln, Urteil vom 18. Februar 2011 – 4 Sa 1122/10 – Pressemitteilung Nr. 4/2011

Ist im Rahmen einer Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung zwischen einem jüngeren Arbeitnehmer mit Kindern (vorliegend einer 35-jährigen Person mit zwei Kindern) und einem älteren kinderlosen Arbeitnehmer (vorliegend eine 53-jährige Person) auszuwählen, ist die Kündigung des älteren Arbeitnehmer unwirksam. Der jüngere Arbeitnehmer hat im Gegensatz zum älteren viel bessere Chancen alsbald eine neue Arbeit zu finden, sodass mit hoher Wahrscheinlichkeit

seine Unterhaltpflichten für die Kinder gar nicht beeinträchtigt werden. (tk)

Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat bei wiederholter Einleitung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 BetrVG erneut alle Unterlagen zur Verfügung zu stellen

 

LAG München, Beschluss vom 24. Februar 2011 – 3 TaBV60/10 (Leitsätze)

Ist ein Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG durch abschließende Stellungnahme des Betriebsrats (Zustimmungsverweigerung) abgeschlossen und hat der Arbeitgeber nicht beim Arbeitsgericht Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG beantragt, sondern – nach Rückgabe der dem Betriebsrat überlassenen Unterlagen aller Bewerber – erneut ein Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG wegen derselben Versetzung (desselben Arbeitnehmers auf dieselbe Position) eingeleitet, muss er dem Betriebsrat erneut sämtliche Unterlagen sämtlicher Bewerber zur Verfügung stellen.

Unterlässt er dies, ist die Information des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, so dass die Wochenfrist nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Gang gesetzt wird. In diesem Fall kann weder die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eintreten noch, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung erneut verweigert, ein Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers nach § 99 Abs. 4 BetrVG Erfolg haben. (tk)

Wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds und zum Ausschluss aus dem Betriebsrat

 

LAG München, Beschluss vom 24. Februar 2011 – 3 TaBV 23/10 (Leitsätze)

Wenn ein Betriebsratsmitglied, das im Rahmen eines Seminars "Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeits- und Betriebsverfassungsrecht" an einem halbtägigen Besuch von Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht unter dem Vorsitz eines bestimmten Kammervorsitzenden teilnimmt, während einer Verhandlungspause in dieser Kammer ein Cafe gegenüber dem Gerichtsgebäude aufsucht oder eine Güteverhandlung im Kündigungsschutzprozess eines anderen Mitarbeiters seines Arbeitgebers besucht, ist dies weder ein an sich für eine außerordentliche fristlose Kündigung geeigneter wichtiger Grund noch ein Sachverhalt, der geeigneter Anlass für einen Ausschluss aus dem Betriebsrat wäre. Dies gilt, wenn die pünktliche Rückkehr nach der Verhandlungspause in den Sitzungssaal gewährleistet ist, in dem die im Seminarplan vorgesehenen Verhandlungen stattfinden, und wenn eine solche pünktliche Rückkehr auch tatsächlich stattfindet.

Wenn sich dieses Betriebsratsmitglied nach Scheitern der Güteverhandlung im Kündigungsschutzprozess des anderen Mitarbeiters ungefragt an dessen Rechtsanwalt wendet und diesen darin bestärkt, einen Vergleich wegen fehlerhafter Sozialauswahl und fehlerhafter Betriebsratsanhörung abzulehnen, stellt dies zwar eine arbeitsvertragliche Loyalitätspflichtverletzung dar, die jedoch ohne vorherige Abmahnung in der Regel nicht geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden.

Allerdings gehört eine solche ungefragte "Einmischung" in den Kündigungsschutzprozess des anderen Mitarbeiters grundsätzlich nicht zur erforderlichen Betriebsratsarbeit. Insoweit liegt eine betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichtverletzung vor, die jedoch in der Regel bei einem erstmaligen Vorfall dieser Art nicht zum Ausschluss aus dem Betriebsrat berechtigt. (tk)

Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers kann die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes rechtfertigen

 

LAG München, Beschluss vom 3. März 2011 – 3 Sa 641/10

Bucht ein in der Buchhaltung beschäftigtes Betriebsratsmitglied eine Forderung des Arbeitgebers auf Zahlung von 20 Euro wegen des Verlustes und der Neuausstellung einer Zugangskarte zum Betrieb in der Weise selbst um, dass dieser Betrag in zwei Teilbeträge zu je 10 Euro aufgeteilt und auf ein anderes Konto als Aufwand des Betriebsrats zu Lasten des Betriebsrats-Budgets gebucht wird, so kann dies eine außerordentliche Kündigung des Betriebsratsmitgliedes rechtfertigen. (tk)

Eine Kündigung wegen qualitativer Minderleistung setzt einen aussagekräftigen Vergleichszeitraum voraus

 

LAG München, Urteil vom 3. März 2011 – 3 Sa 764/10 (Leitsätze)

Eine ordentliche Kündigung wegen qualitativer Minderleistung setzt grundsätzlich voraus, dass die "Durchschnittsleistung" vergleichbarer Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum dargestellt wird, damit festgestellt werden kann, ob die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit beim gekündigten Arbeitnehmer über längere Zeit hinweg erheblich überschritten wird. Liegt eine solche Überschreitung vor, kann dies je nach Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht vorwerfbar verletzt (im Anschluss an BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/06). (tk)

Kürzung des Beihilfeanspruches während der Altersteilzeit (§ 40 Satz 3 BAT) nicht altersdiskriminierend

 

LAG Nürnberg, Urteil vom 12. April 2011 – 7 Sa 575/10 (Leitsätze)

Die Protokollerklärung zu § 13 TV-L ist keine eigenständige Anspruchsgrundlage für Beihilfe. Der Beihilfeanspruch bestimmt sich vielmehr nach § 40 BAT. Es stellt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Altersdiskriminierung dar, dass gemäß § 40 Satz 3 BAT der Beihilfeanspruch während der Altersteilzeit nur anteilig gewährt wird. (tk)

Voraussetzungen für die Beiordnung eines anderen Prozessbevollmächtigten bei Empfängern von Prozesskostenhilfe

 

LAG Hamburg, Beschluss vom 28. April 2011 – 4 Ta 26/10 (Leitsätze)

Der Antrag der mittellosen Partei, ihr statt des zunächst beigeordneten einen anderen Prozessbevollmächtigten beizuordnen, setzt regelmäßig voraus, dass dieses Begehren nicht mutwillig ist. Dies ist dann der Fall, wenn eine vermögende, vernünftige Partei die durch einen Anwaltswechsel entstehenden Mehrkosten auf sich nehmen würde.

Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Partei ihrem zunächst beigeordneten Rechtsanwalt das Mandat aus einem triftigen Grund – z.B. wegen einer nachhaltigen und tiefgreifenden Störung des Vertrauensverhältnisses – gekündigt hat oder wenn der zunächst beigeordnete Anwalt das Mandat ohne einen von der mittellosen Partei zu vertretenen Grund niedergelegt hat.

Von einer nachhaltigen und tiefgreifenden Störung des Vertrauensverhältnisses ist ausgehen, wenn der ehemalige Prozessbevollmächtigte gegen den erklärten Willen der Partei beharrlich die Aussetzung des Rechtsstreits beim Arbeitsgericht beantragt und das Mandat niederlegt, ohne dass ein von der mittellosen Partei zu vertretener Grund vorliegt. (tk)

Fehlerhafte Zuordnung leitender Angestellter im Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG

 

LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. April 2011 – 7 TaBV 7/10 – Pressemitteilung vom 2. Mai 2011

Verfügt ein Personenkreis jeweils weder über eine selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis noch über eine Generalvollmacht bzw. Prokura, kann der Status als leitender Angestellter gemäß der gesetzlichen Vorgabe des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nur dann in Betracht kommen, wenn diese Personen jeweils für sich nach Arbeitsvertrag (rechtliche Komponente) und Stellung (faktische Komponente) regelmäßig Aufgaben wahrnehmen, die u.a. für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind.

Die notwendige und im Einzelfall durchaus schwierige Abgrenzung der zum Betriebsrat und zum Sprecherausschuss wahlberechtigten und wählbaren Arbeitnehmer erfolgt nach dem Zuordnungsverfahren gem. § 18a BetrVG, indem bei den jeweils anstehenden Wahlen nach Maßgabe der gesetzlichen Definition des leitenden Angestellten in einem möglichst einfachen, rasch durchführbaren und kostengünstigen Verfahren für beide Wahlen einheitlich entschieden wird, wer zum Kreis der leitenden Angestellten gehört. Die danach erfolgte Zuordnung bewirkt, dass die Anfechtung u.a. der Betriebsratswahl insoweit ausgeschlossen ist, es sei denn, die Zuordnung ist offensichtlich fehlerhaft erfolgt (§ 18a Abs. 5 BetrVG). Eine solche offensichtlich fehlerhafte Zuordnung liegt vor, wenn eine eigenständige Prüfung nicht erfolgt ist und der Wahlvorstand ohne Rücksicht auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die in einer vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Liste als leitende Angestellte aufgeführten Beschäftigten übernommen hat. (tk)

Keine Wiederaufnahme eines vor dem 31.12.2006 abgeschlossenen Verfahrens nach einer für den Kläger positiven Entscheidung des EGMR

 

LAG Düsseldorf, Urteil vom 4. Mai 2011 – 7 Sa 1427/10 – Pressemitteilung 31/11

Die Wiederaufnahme eines vor dem 31.12.2006 rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nach einer Feststellung der Verletzung der EMRK durch den EGMR ist nicht möglich. Zwar sieht § 580 Nr. 8 ZPO als Wiederaufnahmegrund für ein nach nationalem Recht rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren die Feststellung der Verletzung der EMRK durch den EGMR vor. Dieser neu eingeführte Restitutionsgrund ist aufgrund der Übergangsvorschrift des § 35 EGZPO jedoch nicht auf Verfahren anzuwenden ist, die vor dem 31.12.2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind.

Weder das deutsche Verfassungsrecht, noch die EMRK verpflichten den nationalen Gesetzgeber, im Falle der Feststellung der Verletzung der EMRK durch den EGMR einen eigenen Restitutionsgrund zu schaffen. Schafft der nationale Gesetzgeber ohne rechtliche Verpflichtung einen solchen Wiederaufnahmegrund, begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn er aus Gründen der Rechtssicherheit und aus Vertrauensschutzgesichtspunkten, die Einführung mit einer Stichtagsregelung verbindet. (tk)

Wahlrecht von langfristig an eine privatisierte Tochtergesellschaft überlassenen Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes bei der Betriebsratswahl

 

LAG Schleswig-Holstein, 23. März 2011 – 3 TaBV 31/10, 5. April 2011 – 2 TaBV 35/10, 27. April 2011 – 3 TaBV 36/10 – Pressemitteilung vom 5. Mai 2011

An eine privatwirtschaftlich organisierte Tochtergesellschaft langfristig überlassene „Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes“ wählen und zählen bei der Betriebsratswahl im Beschäftigungsbetrieb mit und sind dort auch wählbar. (tk)

Begrenzung der Zahl der Teilzeitansprüche in der Elternzeit

LAG Hamburg, Urteil vom 18. Mai 2011 – 5 Sa 93/10 (Leitsätze)

Ein Anspruch auf Teilzeit in der Elternzeit kann gemäß § 15 Abs. 6 BEEG nur zweifach durchgesetzt werden, hierbei zählen vorherige einvernehmlich gefundene Teilzeitregelungen mit. Eine Verringerung der Arbeitszeit liegt auch vor, wenn das erneute Teilzeitverlangen gegenüber der vorherigen Regelung vom Umfang her gleich bleibt oder gar mehr Stunden betrifft, da auf die reguläre Arbeitszeit vor der Elternzeit abzustellen ist. Verschiedene Teilzeitverlangen zählen jede für sich auch dann, wenn sie in einem einheitlichen Antrag gestellt wurden. (tk)

Gegenstandswert im Beschlussverfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

 

LAG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2011 – 4 Ta 14/11 (Leitsätze)

Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit in Beschlussverfahren betreffend den Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist in Anlehnung an § 42 Abs. 4 S 1 GKG auf drei Bruttomonatsvergütungen festzusetzen. (tk)

 

V. Arbeitsgerichte

 

 

Kongruenz für einen Anspruchsübergang gem. § 115 SGB X

 

ArbG Würzburg, Urteil vom 22. Februar 2011 – 6 Ca 1084/09 (Leitsätze)

Die erforderliche zeitliche Kongruenz für einen Anspruchsübergang gem. § 115 SGB X ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer die ihm nachträglich am Monatsende oder später im Folgemonat zu entrichtende Vergütung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht erhält und ihm deshalb in diesem Folgemonat Leistungen nach dem SGB II gewährt werden. (tk)

Keine Verwertung geheimer Videoaufnahmen im Kündigungsschutzprozess bei nicht gerechtfertigter geheimer Überwachung

 

ArbG Düsseldorf, 9. Mai 2011 – 9 BV 183/10 und 11 Ca 7326/10 – Pressemitteilung 33/11

Nicht jeder pauschale Verdacht auf Unterschlagung von Getränken durch in einem Brauhaus beschäftigte Arbeitnehmer rechtfertigt eine heimliche Videoüberwachung durch den Arbeitgeber. Erst dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund tatsächlicher, nachprüfbarer Anhaltspunkte seinen Verdacht auf bestimmte Personen sowie eine bestimmte Tat konkretisieren kann, kommt nach umfassender Interessenabwägung eine heimliche Überwachung des Arbeitsplatzes in Betracht. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, unterliegen die gewonnenen Daten einem Beweisverwertungsverbot und können als Beweismittel nicht herangezogen werden. (tk)

„medsonet“ ist keine tariffähige Gewerkschaft

 

ArbG Hamburg, Beschluss vom 17. Mai 2011 – 1 BV 5/10 – Pressemitteilung vom 17. Mai 2011

Die unter der Bezeichnung „medsonet. Die Gesundheitsgewerkschaft“ auftretende Arbeitnehmervereinigung ist keine tariffähige Gewerkschaft. Die Organisation medsonet ist im März 2008 gegründet worden. Sie ist Mitglied des Christlichen Gewerkschaftsbundes Deutschland. Als Vertragspartner auf Arbeitnehmerseite hat medsonet mehr als 100 Haustarifverträge mit Kliniken und anderen Einrichtungen der Gesundheitsbranche abgeschlossen. Zwischen dem Bundesverband Deutscher Privatkliniken und medsonet ist am 20. Oktober 2008 ein Bundesmanteltarifvertrag für die Beschäftigten in Privatkliniken vereinbart worden.

medsonet fehlt sowohl zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bundesmanteltarifvertrags für die Beschäftigten in Privatkliniken als auch für den gegenwärtigen Zeitpunkt die Tariffähigkeit. Für die Vergangenheit ergibt sich die fehlende Tariffähigkeit schon daraus, dass medsonet sich erst im September 2010 ein Tarifstatut gegeben hat. Solange eine Vereinigung keine Regelungen über die Verhandlung und den Abschluss von Tarifverträgen verabschiedet hat, kann ihr keine Tariffähigkeit zuerkannt werden. Aber auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist medsonet nicht tariffähig. Wegen der geringen Anzahl von Mitgliedern – nach eigenen Angaben 7.000 bei einer Gesamtzahl von 2,2 Millionen Beschäftigten in der Gesundheitsbranche – fehlt es medsonet an der erforderlichen Durchsetzungsfähigkeit gegenüber der Arbeitgeberseite als dem sozialen Gegenspieler. (tk)

 

VI. Oberverwaltungsgerichte

 

 

Höchstaltersgrenze für die Berufung in ein Beamtenverhältnis in Rheinland-Pfalz rechtmäßig

 

OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 13. April 2011 – 2 A 11385/10.OVG, 2 A 10059/11.OVG, 2 A 10068/11.OVG, 2 A 10139/11.OVG und 2 A 10140/11.OVG – Pressemitteilung Nr. 35/2011

Das Land Rheinland-Pfalz darf die Berufung in das Beamtenverhältnis davon abhängig machen, dass Bewerber das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Höchstaltersgrenze ist gerechtfertigt, um dem Anspruch auf die Gewährung von Versorgungsbezügen nach der Pensionierung, für die das Land aufkommen muss, von einer Mindestarbeitszeit des Beamten abhängig zu machen. Dabei ermöglicht die Altersgrenze von 45 Jahren nicht nur den Zugang zum Lehramt für grundsätzlich jeden, der sich frühzeitig für den Lehrerberuf entscheidet, sondern belässt darüber hinaus einen hinreichend großen zeitlichen Spielraum für die Berücksichtigung alternativer Lebensplanungen. Wo diese – wie etwa bei der Betreuung von Kindern und pflegebedürftigen Angehörigen – im öffentlichen Interesse liegen oder wo ein Härtefall besteht, erlaubt das geltende Recht zudem Ausnahmen von der Altersgrenze. (tk)

 

C. Literatur

 

I. AuR

Verfassungswidrige Rechtsprechung zur Erleichterung der sachgrundlosen Befristung
RiArbG Thomas Lakies, Berlin, AuR 2011, 190-192

Der Siebte Senat des BAG habe sich mit dem Urteil v. 6.4.2011 (7 AZR 716/09) ohne Not für eine Flucht aus der Gesetzesbindung entschieden. Der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahren zu befristen, stehe eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliege. Diesem Ergebnis stehe der klare Wortlaut des § 14 II 2 TzBfG entgegen. Die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung würden dadurch überschritten und das Rechtsstaatsprinzip verletzt. Arbeitnehmer, deren Entfristungsklage abgewiesen worden sei, könnten dagegen Verfassungsbeschwerde einlegen. Die Instanzgerichte seien an die Entscheidung ohnehin nicht gebunden. (fg)


Reform des Insolvenz- und Sanierungsrechts
RA Wilhelm Bichlmeier, Aschaffenburg, AuR 2011, 193-199

Über zehn Jahre nach Inkrafttreten der InsO am 1.1.1999 würden ihre Vorschriften auf Qualität, Erfolg und Tauglichkeit im Insolvenzalltag überprüft. Das Bundesjustizministerium habe einen Diskussionsentwurf für ein „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ verfasst. Der Verfasser kritisiert dieses Änderungsvorhaben, weil es keine vernünftigen Statistiken und damit auch keine sicheren Analysen gebe. Eine bloße Änderung der InsO schaffe keine Abhilfe, vielmehr müssten sich zuerst Rechts-, Geschäfts- und Sozialkultur ändern. (fg)


Schadenersatz wegen Überschreitung der Höchstarbeitszeit
Prof. Dr. Rolf Wank, Bochum, AuR 2011, 200-202

Der Beitrag, zugleich Anmerkung zu EuGH v. 14.10.2010 (Rs. C-243/09, Fuß I) und v. 25.11.2010 (Rs. C-429/09, Fuß II; AuR 2010, 531), beschäftigt sich mit den Rechtsfolgen einer Verletzung der europäischen Arbeitszeitrichtlinie 2000/88/EG. Der EuGH habe im Vorabentscheidungsverfahren einen gemeinschaftsrechtlichen Schadenersatzanspruch gestützt auf die Anwendung der Rechtsprechung zur Staatshaftung bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht zu Recht bejaht. Die Richtlinie selbst sehe keine Sanktion für den Fall einer Verletzung von Richtlinienbestimmungen vor. Dagegen seien die Ausführungen des EuGH, Art. 6 lit. b der Richtlinie habe eine unmittelbare Wirkung, missverständlich. (fg)


Die SPE: kein Instrument zur Umgehung der Mitbestimmung
Prof. Dr. Peter Hommelhoff, Heidelberg, AuR 2011, 202-204

Die Europäische Privatgesellschaft biete keine wirklichen Anreize zur Umgehung oder Vermeidung der Unternehmensmitbestimmung. Insoweit seien Bedenken deutscher Arbeitnehmer unberechtigt. Gleiches gelte – vorbehaltlich einiger Randkorrekturen – für die Gewerkschaften. (fg)


II. BB

BB-Rechtsprechungsreport zur betrieblichen Altersversorgung 2010/2011
RA Theodor B. Cisch/RAin Christine Bleeck/RA Dr. Michael Karst, Wiesbaden, BB 2011, 1141-1149


BB-Rechtsprechungsreport zur Rechtsprechung des BAG in Insolvenzsachen in den Jahren 2009 und 2010
RiBAG Dr. Bertram Zwanziger, Erfurt, BB 2011, 1205-1209

In Anknüpfung an die Darstellung in BB 2009, 668 gibt der Beitrag einen Überblick der in den Jahren 2009 und 2010 bekannt gewordenen Entscheidungen des BAG mit insolvenzrechtlichem Bezug. (fg)


Ein allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn ist als Sonderabgabe der Arbeitgeber mit dem Grundgesetz nicht vereinbar
RA Dipl.-Ökonom Prof. Dr. Hans-Walter Forkel, LL.M. (London), Dresden, BB 2011, 1209-1212

Ein allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn, der den Vertragslohn übersteige, stelle jedenfalls für einige Arbeitgeber eine Sonderabgabe dar. Sonderabgaben seien verfassungsrechtlich als Verstoß gegen den zentralen Grundsatz der Gleichheit der Besteuerung nur unter engsten Voraussetzungen zulässig. Diese lägen nicht vor. Die Sicherung eines menschenwürdigen Mindesteinkommens sei eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe, deren Erfüllung nicht willkürlich einer Teilgruppe der Gesellschaft aufgebürdet werden dürfe. Der Finanzierung dieser allgemeinen Staatsaufgabe diene die Steuer. (fg)


Auslegungshilfe zu den Anforderungen an Vergütungssysteme in der Versicherungswirtschaft gemäß der VersVergV
RAin Karen Bartel/RAin Betina Bilobrk/RA Andreas Zopf, München, BB 2011, 1269-1277

Der Beitrag gibt, unter ausführlicher Darstellung einer vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. am 15.2.2011 veröffentlichten Auslegungshilfe, Antworten auf praxisrelevante Fragen, die die am 13.10.2010 in Kraft getretene Versicherungs-Vergütungsverordnung betreffen. Die Auslegungshilfe sei das Ergebnis eines Dialogs zwischen der Versicherungswirtschaft und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die VersVergV sei in vergütungsregulatorischer Hinsicht nur ein vorläufiger Schlusspunkt auf nationaler Ebene. Weitere Regulierungen auf europäischer Ebene stünden bevor. (fg)


Entscheidungsbesprechungen:
BB 2011, 1151 f.; 1215; 1279

- RA Dr. Alexander Bissels/RAin Julia Glaser, LL.M., Köln: Auslegung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede im Altfall (BAG v. 17.11.2010 – 4 AZR 127/09)
- RA Dr. Stefan Müller, Leipzig: Einsicht in Personalakte bei beendetem Arbeitsverhältnis (BAG v. 16.11.2010 – 9 AZR 573/09)
- RA Bernd Weller, Frankfurt a.M.: Kein Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats bei Einstellungen (BAG v. 27.10.2010 – 7 ABR 36/09)


III. DB

§ 16 BetrAVG: Ende für den „Berechnungsdurchgriff“ auf Mutter- oder Tochtergesellschaft?
RA Dr. Martin Diller/RAin Dr. Charlotte Beck, Stuttgart/Berlin, DB 2011, 1052-1056

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG treffe die Anpassungsverpflichtung nach § 16 BetrAVG grundsätzlich nur dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt habe oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen habe. Dabei komme es allein auf dessen wirtschaftliche Lage an. Nichts anderes gelte, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden sei. Ein Durchgriff auf konzernverbundene Gesellschaften werde in Rechtsprechung und Literatur dann diskutiert, wenn es bei schlechter wirtschaftlicher Lage des Arbeitgebers einer Ober- oder Tochtergesellschaft wirtschaftlich gut gehe bzw. wenn eine Ober- oder Tochtergesellschaft bei guter wirtschaftlicher Lage des Arbeitgebers Verlust mache. Es frage sich dann, ob eine Anpassung gleichwohl verlangt bzw. verweigert werden könne. Nach Ansicht des Verfassers könne bei der Anpassungsprüfung der Tochtergesellschaft auf eine wirtschaftlich starke Konzernobergesellschaft durchgegriffen werden, wenn ein Beherrschungsvertrag bestehe. Ebenso könne eine konzerninterne harte Patronatserklärung, die gegenüber der Tochtergesellschaft abgegeben worden sei, zu einem Berechnungsdurchgriff führen. Nicht genüge das bloße Bestehen eines qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH komme ein Berechnungsdurchgriff hier nur noch unter den Voraussetzungen eines „existenzvernichtenden Eingriffs“ in Betracht. Dagegen komme bei wirtschaftlich guter Lage des Arbeitgebers eine Berücksichtigung der schlechten Lage der Konzernobergesellschaft nur in Betracht, wenn die beiden Unternehmen nach Art einer Schicksalsgemeinschaft eng verbunden seien und am Anpassungsstichtag bereits ausreichend konkrete Anhaltspunkte für ein Durchschlagen der bestehenden Schwierigkeiten auf das Tochterunternehmen in den nächsten drei Jahren bestünden. Schließlich hänge ein Berechnungsdurchgriff auf eine Tochtergesellschaft von den Umständen ab, wenn sich das Arbeitgeberunternehmen, anders als seine Tochtergesellschaft, in einer wirtschaftlich schlechten Lage befinde. (fg)


Betriebsratsstruktur nach Betriebsübergang
RA Dr. Wilhelm Moll, LL.M./Stud. Jur. Svenja Ersfeld, Köln, DB 2011, 1108-1111

Die Ausgliederung eines Geschäftsbereichs auf eine Tochtergesellschaft könne einen Betriebsübergang nach § 613a BGB darstellen. Widersprächen Arbeitnehmer der Veräußerergesellschaft dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Erwerbergesellschaft gemäß § 613a VI BGB, sei es mit Zustimmung der Arbeitnehmer möglich, diese zur Arbeitsleistung an die Erwerbergesellschaft unter Einhaltung der Anforderungen des AÜG zu überlassen. Dies führe dazu, dass in dem Betrieb Arbeitnehmer der Erwerber- und der Veräußerergesellschaft zusammenarbeiten. Die Gestaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung in einer solchen Situation werfe mehrere Fragen auf, die im Beitrag näher beleuchtet werden. (fg)


Befristete Arbeitsverträge: Hindernisse und Fallstricke – Die aktuelle Rechtsprechung (Teil I)
RA Prof. Dr. Bernd Schiefer, Düsseldorf, DB 2011, 1164-1168

Der Verfasser legt auf der Grundlage der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung Hindernisse und Fallstricke des Befristungsrechts dar. Im ersten Teil des Beitrags behandelt er die Rechtsgrundlagen des Befristungsrechts sowie die einzelnen Formen der Sachgrundbefristung. Der zweite Teil der Untersuchung folgt im nächsten Heft. (fg)


IV. FA

Überflüssige und unwirksame Textbausteine im Arbeitsrecht
RA Ulrich Zirnbauer, Nürnberg, FA 2011, 130-133

Der Verfasser untersucht stereotyp in Kündigungsschutzklagen verwendete Textbausteine nach deren Rechtmäßigkeit und Sinnhaftigkeit. (fg)


Das Ende der zweistufigen Ausschlussfrist
RA und Notar Bernd Ennemann, Soest, FA 2011, 133-135

Das BVerfG habe im Beschluss v. 1.12.2010 (1 BvR 1682/07, FA 2011, 82) festgestellt, dass eine Ausschlussfrist, die den Arbeitnehmer in zweiter Stufe dazu zwinge, zur Fristwahrung Klage zu erheben bzw. die Klage zu erweitern, obwohl ungewiss sei, ob das zugrunde liegende Rechtsverhältnis überhaupt bestehe, dem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 I i.V.m. Art. 20 III GG) zuwider laufe und deshalb unwirksam sei. Das BVerfG habe damit die Entscheidung des LAG Köln v. 23.1.2007 aufgehoben. In der Folge sei auch der Beschluss des BAG v. 9.5.2007 (5 AZN 234/07) gegenstandslos. (fg)


§§ 216a/b SGB III neu: Ein Gegner mehr bei Sozialplanverhandlungen?
RA Dr. Martin Diller, Stuttgart, FA 2011, 135

Mit Wirkung zum 1.1.2011 seien die Regelungen des SGB III zu Transferleistungen und Transferkurzarbeitergeld geändert worden. Nach der Neuregelung seien Förderleistungen von einer vor Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgenden Beratung von Arbeitgeber und Betriebsrat abhängig. Dies bedeute für Transfersozialpläne, dass ohne die Teilnahme der Bundesagentur für Arbeit an den Verhandlungen Leistungen nicht mehr zu erhalten seien. (fg)


Gerichte stellen sich vor – das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Präsident des LAG Baden-Württemberg Dr. Eberhard Natter, Stuttgart, FA 2011, 136-138


Betrug und Fälschung in der Wissenschaft
RA Dr. Jürgen Vortmann, Cloppenburg, FA 2011, 139-141

Betrug und Fälschung in der Wissenschaft müssten zur Beibehaltung des Stellenwertes der wissenschaftlichen Arbeit geahndet werden. Mögliche Sanktionen seien arbeitsrechtliche Konsequenzen sowie die Aberkennung des Doktortitels. Der wissenschaftliche Ruf der den Doktorgrad verleihenden Universität sei den beruflichen und sozialen Folgen für den Plagiator überzuordnen. Die planmäßige, nicht gekennzeichnete Übernahme kompletter Passagen aus einem fremden Werk in einer Dissertation könne die Universität zur Entziehung des verliehenen Doktorgrades berechtigen. Ohne Belang seien der Umfang der abgeschriebenen Stellen und die Frage, ob bei Außerachtlassung des Plagiats eine selbständige wissenschaftliche Arbeit verbleibe. (fg)


V. NZA

Umfang und Grenzen des Maßregelungsverbots und des Verbots der „Viktimisierung“
Prof. Dr. Martina Benecke, Augsburg, NZA 2011, 481-486

Das Maßregelungsverbot diene der Effektuierung der Rechte des Arbeitnehmers. Arbeitnehmerrechte seien nur dann sinnvoll, wenn sie vom Arbeitnehmer ohne Sorge vor Nachteilen ausgeübt werden könnten. Der Anwendungsbereich des § 16 AGG sei durch seine Erweiterungen gegenüber § 612a BGB deutlich größer. Sogar könne aus § 16 AGG ein Sonderkündigungsschutz für eine beträchtliche Menge von Arbeitnehmern entstehen, der allein die tatsächliche Diskriminierung nur einer Person nach dem AGG voraussetze. Damit erfolge aber eine erhebliche Besserstellung gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, deren Rechtsdurchsetzung nicht das AGG betroffen habe. (fg)


Datenschutz bei Unternehmenskauf: Due Diligence und Betriebsübergang
RAe Dr. Burkard Göpfert, LL.M./Dr. Stephan T. Meyer, LL.M., München, NZA 2011, 486-493

Die Verfasser gehen der Frage nach, welche Grenzen der Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten bei der Vorbereitung und Durchführung von Unternehmenstransaktionen gesetzt seien. Datenschutzrechtliche Fragestellungen ergäben sich unabhängig davon, ob die Unternehmenstransaktion als Anteilserwerb oder Vermögenserwerb strukturiert sei. Ein Betriebsübergang mache zusätzliche datenschutzrelevante Maßnahmen erforderlich. Datenschutzerklärungen in Arbeitsverträgen würden schon nach ihrem Wortlaut regelmäßig nicht die Datenverarbeitung im Rahmen von Unternehmenstransaktionen erfassen. Diese sei aber bereits gesetzlich gestattet, wenn Veräußerer und Erwerber die Belange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigten. Die gesetzliche Gestattung gelte auch für die Vorbereitung und Umsetzung des Übergangs von Arbeitnehmern bei einem Betriebsübergang sowie für die Abwicklung von Widersprüchen gegen den Betriebsübergang und die damit zusammenhängende Prozessführung. Schließlich könne auch die konzernweit zentralisierte Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten gesetzlich gestattet sein. Die Belange der Arbeitnehmer seien dann angemessen zu berücksichtigen. (fg)


Arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Lohnwucher
RiArbG Stephen Böggemann, Bremen, NZA 2011, 493-496

Die Neufassung des Arbeitnehmerentsendegesetzes und des Mindestarbeitsbedingungengesetzes werde die Diskussion um einen flächendeckenden Mindestlohn nicht beenden. Die von Hanau als richterlicher Mindestlohn bezeichnete arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur sittenwidrigen Vergütung werde weiterhin von Bedeutung sein. Die auf Grundlage der §§ 134, 138 I, II BGB, § 291 I 1 Nr. 3 StGB entstandene richterliche Kasuistik werde durch die Entscheidung des BAG v. 22.4.2009 (NZA 2009, 837) verfestigt. Der Verfasser stellt die Entwicklung der Rechtsprechung dar. Sie biete eine praktikable Grundlage, sittenwidrige Vergütungsvereinbarungen zu beseitigen und die übliche Vergütung zu erlangen. Doch könne die Rechtsprechung nur extreme Missbrauchsfälle korrigieren. Die Sorge um einen flächendeckenden Mindestlohn obliege deshalb weiterhin dem Gesetzgeber. (fg)


Der Weiterbeschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers
RA Prof. Dr. Stefan Lunk/Vincent Rodenbusch, LL.B., Hamburg, NZA 2011, 497-500

Ein ehemaliger Geschäftsführer habe nach Verlust der Organstellung keinen gesetzlichen Anspruch auf eine vergleichbare Tätigkeit. Insofern sei der Entscheidung des BGH v. 11.10.2010 (NZG 2011, 112) zuzustimmen. Spiegelbildlich sei eine Weiterbeschäftigungspflicht des ehemaligen Geschäftsführers zu verneinen. Die Geschäftsführertätigkeit werde durch den Verlust der Organstellung für den ehemaligen Geschäftsführer unmöglich. Zur Anwendung kämen deshalb nicht die Regelungen über den Annahmeverzug, sondern die der Unmöglichkeit. Auch danach komme es zu einer Fortgeltung der Vergütungspflicht, da die Gesellschaft die Unmöglichkeit der Leistung regelmäßig zu verantworten habe. (fg)


VI. NZA-RR

Arbeitsvertragsklauseln gegen betriebliche Übungen – was geht noch?
RA Dipl.-Finanzwirt (FH) Dr. Jens Jensen, Frankfurt a.M., NZA-RR 2011, 225-231

Der Beitrag beleuchtet die jüngere Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Übung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung liefere wichtige Erkenntnisse zur dogmatischen Einordnung der betrieblichen Übung, die nicht zuletzt für die Arbeitsvertragsgestaltung von Bedeutung sei. Der Verfasser stellt einzelne Vertragsklauseln zur Verhinderung einer Bindungswirkung aus betrieblicher Übung dar. Zur Verhinderung der Entstehung einer Betriebsübung solle die entsprechende Vertragsklausel idealerweise unmittelbar an die für die betriebliche Übung bestehenden Tatbestandsmerkmale, Freiwilligkeit der Leistung und wiederholte Gewährung, anknüpfen. Gegenüber einer doppelten Schriftformklausel habe ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Vorteil, dass er bei unterbliebener Aufnahme in den Anstellungsvertrag auch rechtzeitig vor, spätestens aber zusammen mit der Gewährung der jeweiligen freiwilligen Leistung gegenüber den begünstigten Arbeitnehmern separat ausgesprochen werden könne. (fg)