Arbeitsrecht aktuell Nr. 90
Januar 2011

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
      3. BVerwG
      4. BSG
      5. Landesarbeitsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      6. Recht der Arbeit (RdA)
      7. Arbeit und Recht (AuR)

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Gesetzesentwurf zur Förderung der Mediation
PM des BMJ vom 12.1.2011

Am 12.1.2011 hat die Bundesregierung einen Gesetzesentwurf zur Förderung der Mediation beschlossen. Die Mediation soll künftig an Zivil-, Arbeits-, Familien-, Sozial- und Verwaltungsgerichten möglich sein. Unterschieden wird nach außergerichtlicher, gerichtsnaher und gerichtsinterner Mediation, wobei für letztgenannte eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage geschaffen werden soll. Den Entwurf des Gesetzes finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

83. Sitzung, 19.1.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

84. Sitzung, 20.1.2010:

  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Fachkräfteeinwanderung durch ein Punktesystem regeln" (BT-Drs. 17/3862) und Überweisung an die Ausschüsse.
  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Einen Pakt für den wissenschaftlichen Nachwuchs und zukunftsfähige Personalstrukturen an den Hochschulen initiieren" (BT- Drs. 17/4203) und Überweisung an die Ausschüsse. Es wird u.a. gefordert an den Hochschulen für qualifizierte und erfahrene WissenschaftlerInnen mehr unbefristete Beschäftigungsmöglichkeiten zu schaffen und die Tarifsperre im Wissenschaftszeitvertragsgesetz aufzuheben.
  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE "Wissenschaft als Beruf attraktiv gestalten - Prekarisierung des akademischen Mittelbaus beenden" (BT-Drs. 17/4423) und Überweisung an die Ausschüsse. Hiernach soll u.a. die Tarifsperre im Wissenschaftszeitvertragsgesetz aufgehoben werden und alle Beschäftigtengruppen, die derzeit nicht durch die Tarifverträge erfasst sind, wie studentische Beschäftigte, wissenschaftliche Hilfskräfte, Lehrkräfte an Kunst- und Musikhochschulen sowie Lehrbeauftragte in die Tarifverträge einbezogen werden.

85. Sitzung, 21.1.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

86. Sitzung,26.1.2011: Keine relevanten Beschlüsse.

87. Sitzung, 27.1.2011:

  • Beratung des von der Fraktion der SPD eingebrachten Antrags "Faire Mobilität und soziale Sicherung - Voraussetzungen für die Arbeitnehmerfreizügigkeit ab 1. Mai 2011 schaffen" (BT-Drs. 17/4530) und Überweisung an die Ausschüsse. Hiernach wird u.a. gefordert alle Branchen in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz aufzunehmen, damit Mindestlohntarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt werden können und zudem flächendeckend einen gesetzlichen Mindestlohn einzuführen. Des Weiteren soll die Abgrenzung zwischen Selbstständigen und abhängig Beschäftigten im Zielland der Entsendung nach dessen Maßstäben überprüft werden können. Für die Vergabe öffentlicher Aufträge soll als Voraussetzung eine Lohnuntergrenze und Tariftreue aufgenommen werden (§ 21 AEntG). Weiterhin soll hiernach der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht beim Einsatz, bei Entlohnung und bei Arbeitsbedingungen von entsandten ArbeitnehmerInnen erhalten. Ebenso sollen entsandte ArbeitnehmerInnen nach einer bestimmten Zeit den inländischen ArbeitnehmerInnen vergleichbare Rechte im kollektiven Arbeitsrecht in Bezug auf ihre Interessenvertretung im Betrieb erhalten.

(kpr)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Keine Sitzungen im Januar.

(kpr)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 1-4

  • Verordnung über die Altersteilzeit von Beamtinnen und Beamten des Bundes (Beamtenaltersteilzeitverordnung – BATZV) (BGBl. Nr. 1 S. 2).

Teil II Nr. 1-2:

Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 1-25

Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Keine Anwendung der RL 2001/23/EG bei der Rücknahme von Auftragsvergabe (Gebäudereinigung) in den eigenen Betrieb
EuGH, Urteil vom 20. Januar 2011 – Rs. C-463/09 (CLECE)

Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der RL 2001/23/EG ist in dem Sinne auszulegen, dass diese Richtlinie nicht auf den Fall anwendbar ist, dass eine Gemeinde, die ein privates Unternehmen mit der Reinigung ihrer Räumlichkeiten betraut hatte, beschließt, den zwischen ihr und diesem Unternehmen bestehenden Vertrag aufzulösen und selbst diese Reinigungstätigkeiten durchzuführen sowie dafür neues Personal einzustellen. (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 87) (tk)

II. BAG

Keine gerichtliche Überprüfung der Kündigung eines Orchestermusikers auf ihre künstlerische Zweckmäßigkeit
BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 2 AZR 9/10 – Pressemitteilung Nr. 12/11

Kündigt der Arbeitgeber einem Orchestermusiker, weil er das Orchester verkleinern will, so können die Arbeitsgerichte diese Entscheidung nicht auf ihre künstlerische Zweckmäßigkeit hin überprüfen. Wenn die Verkleinerung des Orchesters aus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Erwägungen erfolgte und nicht missbräuchlich darauf zielte, einzelne, etwa unliebsame, Musiker aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen, ist die Entscheidung des Arbeitgebers, das Orchester zu verkleinern keiner weiteren arbeitsgerichtlichen Kontrolle zugänglich. (tk)

Anforderungen an den Tatsachenvortrag bei geschlechtsspezifischer Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung
BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 8 AZR 483/09 – Pressemitteilung Nr. 11/11

Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine Stelle und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem Mann, so hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind keine strengen Anforderungen zu stellen. (tk)

Schutz behinderter, aber nicht schwerbehinderter Menschen richtet sich nicht nach SGB IX, sondern ausschließlich nach den Vorschriften des AGG
BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 8 AZR 580/09 – Pressemitteilung Nr. 10/11

Nach dem Inkrafttreten des AGG kann sich auf die Schutzvorschriften für schwerbehinderte Menschen nach dem SGB IX nur berufen, wer unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Das sind schwerbehinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 oder die diesen durch ein förmliches Verfahren gleichgestellten Menschen. Wer nicht zu diesem Personenkreis gehört, kann sich zur Abwehr einer Benachteiligung wegen Behinderung seit August 2006 auf das AGG berufen. Nachdem mit dem AGG die RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 in deutsches Recht umgesetzt ist, kommt die zwischenzeitlich notwendige entsprechende Anwendung der Regeln des SGB IX auf nicht schwerbehinderte Menschen nicht länger in Betracht. (tk)

Frist zur Geltendmachung des Fortsetzungsverlangens gegenüber dem Betriebserwerber
BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 8 AZR 326/09 – Pressemitteilung Nr. 9/11

Ein Arbeitnehmer, der von einem Betriebserwerber die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses verlangt, weil dieser infolge des Betriebsübergangs sein neuer Arbeitgeber ist, hat die Fristen zu beachten, die er für einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einzuhalten hätte. Über einen Betriebsübergang müssen Betriebsveräußerer bzw. Betriebserwerber die betroffenen Arbeitnehmer unterrichten, § 613a V BGB. Erfolgt eine solche Unterrichtung überhaupt nicht, so beginnt weder die Monatsfrist des § 613a VI 1 BGB für den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu laufen, noch eine Frist, binnen derer der Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegen den Betriebserwerber gerichtet werden muss. Allerdings können die entsprechenden Erklärungen unter Umständen verwirkt sein. (tk)

Keine Anrechnung der Elternzeit auf die Stufenlaufzeit im Entgeltsystem des TVöD
BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 – 6 AZR 526/09 – Pressemitteilung Nr. 8/11

Die Vergütung nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) richtet sich nach der Entgeltgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Innerhalb der Entgeltgruppe bestimmt sich die Höhe der Vergütung nach der Stufe, der der Arbeitnehmer zugeordnet ist. Der Aufstieg in die nächsthöhere Stufe setzt eine in § 16 III TVöD (VKA) im Einzelnen festgelegte Zeit der ununterbrochenen Tätigkeit in derselben Entgeltgruppe voraus. Nach § 17 III 1 TVöD stehen u.a. die Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) einer ununterbrochenen Tätigkeit gleich. Elternzeit wird dagegen bis zu einer Dauer von jeweils fünf Jahren gem. § 17 III 2 TVöD nicht auf die Stufenlaufzeit angerechnet, bei einer längeren Dauer erfolgt nach § 17 III 3 TVöD grundsätzlich eine Herabstufung um eine Stufe. Die Hemmung der Stufenlaufzeit bis zu einer Dauer von jeweils fünf Jahren durch die Inanspruchnahme von Elternzeit ist mit dem Recht der Europäischen Union und dem Grundgesetz vereinbar und führt insbesondere nicht zu einer Geschlechtsdiskriminierung. Während der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis unter Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten. In dieser Zeit wird keine Berufserfahrung gewonnen. Der Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TVöD soll aber gerade die durch größere Erfahrung eintretende Verbesserung der Arbeitsleistung honorieren. Der TVöD stellt damit auf ein objektives Kriterium ab, das keinen Bezug zu einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hat. (tk)

Eine AGB-Vereinbarung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Abschluss der Ausbildung hält einer Inhaltskontrolle (§ 307 I BGB) regelmäßig stand
BAG, Urteil vom 19. Januar 2011 – 3 AZR 621/08 – Pressemitteilung Nr. 3/11

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber übernommenen Kosten einer Weiterbildung zurückzahlen muss, wenn er auf eigenen Wunsch vor Abschluss der Weiterbildung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 I BGB regelmäßig stand, sofern die erfolgreiche Weiterbildung für den Arbeitnehmer von geldwertem Vorteil ist. Dies gilt auch dann, wenn die Weiterbildung nicht kontinuierlich, sondern in mehreren zeitlich voneinander getrennten Ausbildungsabschnitten erfolgt, sofern die zeitliche Lage der einzelnen Ausbildungsabschnitte den Vorgaben der Weiterbildungseinrichtung entspricht und die vertragliche Vereinbarung dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit eröffnet, allein nach seinen Interessen die Teilnahme an den jeweiligen Ausbildungsabschnitten festzulegen. Offen bleibt, ob und inwieweit die bei Abschluss der Rückzahlungsvereinbarung absehbare Länge der Unterbrechungen zwischen den Ausbildungsabschnitten einer Angemessenheitskontrolle unterliegt. (tk)

Entgeltrahmen-Tarifvertrag (ERA-TV) beseitigt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen (§ 99 I 1 BetrVG) nicht
BAG, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 7 ABR 34/09 – Pressemitteilung Nr. 2/11

Der Entgeltrahmen-Tarifvertrag für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie in Baden-Württemberg vom 16. September 2003 (ERA-TV) hat das gesetzliche Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen nicht beseitigt. Das gesetzliche Beteiligungsrecht bezweckt die rechtliche Mitbeurteilung des Betriebsrats bei der vom Arbeitgeber vorzunehmenden Zuordnung des einzelnen Arbeitnehmers zu einer bestimmten Entgeltgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung. Der Tarifvertrag legt zwar ein Verfahren für die Bewertung und Einstufung der verschiedenen Arbeitsaufgaben in eine Entgeltgruppe fest und sieht vor, dass der Arbeitgeber dem Beschäftigten und dem Betriebsrat die sich aufgrund der Einstufung der Arbeitsaufgabe ergebende Entgeltgruppe schriftlich mitteilt. In der dazu erforderlichen Zuordnung des Arbeitnehmers zu einer Entgeltgruppe des ERA-TV liegt jedoch eine nach § 99 I 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Ein- oder Umgruppierung. Diese vom Arbeitgeber vorzunehmende Zuordnung entfällt nicht deshalb, weil die Einstufung der Arbeitsaufgabe in dem tariflich geregelten Verfahren verbindlich festgelegt wird. Insbesondere bleibt zu prüfen, ob die mitgeteilte Entgeltgruppe der bewerteten und eingestuften Arbeitsaufgabe entspricht und ob der Arbeitnehmer die Arbeitsaufgabe tatsächlich ausführt. (tk)

Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei der Unterweisung zum Arbeitsschutz (§ 12 ArbSchG); er hat dabei die Erkenntnisse der Gefahrenanalyse (§ 5 ArbSchG) zu berücksichtigen
BAG, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 1 ABR 104/09 – Pressemitteilung Nr. 1/11

Der Betriebsrat hat nach § 87 I Nr. 7 BetrVG bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. Hierzu gehört auch die durch § 12 ArbSchG dem Arbeitgeber auferlegte Verpflichtung, die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu unterweisen. Einigen sich die Betriebsparteien nicht über Art und Inhalt der Unterweisung, hat das die Einigungsstelle zu regeln. Hierbei hat sie die Erkenntnisse einer Gefährdungsanalyse (§ 5 ArbSchG) zu berücksichtigen und die konkrete arbeitsplatz- oder aufgabenbezogene Unterweisung daran auszurichten. Sie kann sich nicht darauf beschränken, allgemeine Bestimmungen über die Unterweisung zu Gefahren am Arbeitsplatz aufzustellen. (tk)

III. BVerwG

Höchstaltersgrenzen für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige der IHK sind zulässig
BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2011 - 8 C 45.09 und 46.09 - Pressemitteilung Nr. 6/2011

Die in den Sachverständigenordnungen einer Industrie- und Handelskammer (IHK) vorgesehene Höchstaltersgrenze von 68 Jahren für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige verstößt weder gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch gegen europäisches Unionsrecht. Zwar ist das AGG auf die Entscheidung über die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen anwendbar. In der Ablehnung einer Bestellung über die in der IHK-Satzung festgesetzte Höchstaltersgrenze hinaus liegt auch eine Ungleichbehandlung wegen des Alters. Sie wird jedoch durch legitime Ziele der Regelung gerechtfertigt. Diese dient dem Schutz des Rechtsverkehrs und des Vertrauens in die Institution der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, denen mit der öffentlichen Bestellung eine besondere Sachkunde und Eignung zuerkannt wird, und die öffentlich-rechtlichen Pflichten unterliegen. Auf das auch mittelfristig uneingeschränkte Fortbestehen ihrer vollen Leistungsfähigkeit müssen Gerichte, Behörden und andere Auftraggeber jederzeit vertrauen können. Die Festsetzung einer solchen Höchstaltersgrenze ist im Sinne der Regelungen des AGG und der unionsrechtlichen Richtlinie 2000/78/EG objektiv, angemessen und erforderlich zur Erreichung dieser Ziele. Der Normgeber konnte davon ausgehen, dass mit fortschreitendem Alter die geistige und körperliche Leistungsfähigkeit generell nachlässt. Ferner durfte er bei der Festsetzung von Höchstaltersgrenzen zugrunde legen, dass mit Beginn des achten Lebensjahrzehnts bei typisierender Betrachtung die für eine uneingeschränkte Wahrnehmung der besonders anspruchs- und verantwortungsvollen Aufgaben eines öffentlich bestellten Sachverständigen erforderliche Leistungsfähigkeit nicht mehr uneingeschränkt gegeben ist. Aus diesen Gründen ist die Höchstaltersgrenze auch als verhältnismäßige Regelung der Berufsausübung grundrechtlich gerechtfertigt. (tk)

IV. BSG

Keine Versicherungsfreiheit der Mitglieder des board of directors einer US-Kapitalgesellschaft
BSG, Urteil vom 12. Januar 2011 – B 12 KR 17/09 R – Medieninformation Nr. 1/11

Die Mitglieder des board of directors einer US-Kapitalgesellschaft sind nicht versicherungsfrei in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung. Die für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft nach deutschem Recht geltenden Ausnahmebestimmungen finden keine entsprechende Anwendung. Eine hierfür erforderliche ausdrückliche Äquivalenzregel, die eine Tatbestandsgleichstellung herbeiführen könnte, enthält das inländische Recht nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus den mit den Vereinigten Staaten von Amerika geschlossenen Vereinbarungen. Dies gilt auch für den Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag vom 29.10.1954. Aus diesem Vertrag lässt sich, auch nicht mittelbar aus dem Gebot der Inländerbehandlung im Sinne von Art. VII Abs. 1 des Freundschaftsvertrages, das Gebot einer Tatbestandsgleichstellung herleiten. Auch das vom EuGH entwickelte Gleichbehandlungsgebot zugunsten mitgliedsstaatlicher Kapitalgesellschaften ist nicht anwendbar. Diese Rechtsprechung des EuGH bezieht sich auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV und verbietet nicht Gesellschaften aus Drittstaaten anders zu behandeln als EU-Gesellschaften. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Zusammenwirken mit dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. (tk)

Privat krankenversicherte Bezieher von Arbeitslosengeld II haben Anspruch auf Beiträge in voller Höhe
BSG, Urteil vom 18. Januar 2011 – B 4 AS 108/10 R – Medieninformation Nr. 3/11

Ein als selbständiger Rechtsanwalt tätiger und privat Krankenversicherter kann von dem Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende die Übernahme seiner Beiträge zur privaten Krankenversicherung in voller Höhe verlangen. Als Bezieher von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II besteht nicht mehr, wie nach der Rechtslage bis zum 31.12.2008, die Möglichkeit, automatisch Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung zu werden. Stattdessen muss die private Krankenversicherung aufrecht erhalten werden. Für den Ausgleich des offenen Beitragsanteils fehlt eine ausdrückliche Regelung im SGB II. Insofern besteht eine gesetzesimmanente Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Vorschriften. Den Gesetzesmaterialen zum GKV-Wettbewerbs-Stärkungsgesetz lassen sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber den privat krankenversicherten Beziehern von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bewusst und gewollt einen von ihnen finanziell nicht zu tragenden Beitragsanteil belassen wollte. Die schriftlich niedergelegten Motive enthalten Hinweise auf einen "bezahlbaren Basistarif" und dies berücksichtigende Regelungen, die sicherstellten, dass "die Betroffenen finanziell nicht überfordert würden". Auch der weitere Regelungszusammenhang spricht für eine gesetzesimmanente Lücke, weil Beiträge für freiwillig krankenversicherte Leistungsempfänger in vollem Umfang und Beiträge zur privaten Krankenversicherung in Fallgestaltungen ganz übernommen werden, in denen dadurch der Eintritt einer Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II vermieden werden kann. Schließlich wäre das verfassungsrechtlich garantierte Existenzminimum privat versicherter SGB II-Leistungsempfänger betroffen, wenn die von ihnen geschuldeten Beiträge zur privaten Krankenversicherung nicht vom Träger der Grundsicherung übernommen würden. Die planwidrige Regelungslücke bei der Tragung von Beiträgen zur privaten Krankenversicherung ist, hinsichtlich der offenen Beitragsanteile, daher durch eine analoge Anwendung der Regelung für freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherte Personen zu schließen. Hieraus ergibt sich eine Verpflichtung des Trägers der Grundsicherung für Arbeitssuchende zur Übernahme der Beiträge in voller Höhe. (tk)

V. Landesarbeitsgerichte

Entschädigung nach Videoüberwachung
LAG Hessen, Urteil vom 25. Oktober 2010 – 7 Sa 1586/09 – Pressemitteilung Nr. 2/11

Eine Mitarbeiterin, die über eine längere Zeit permanent mit einer Videokamera an ihrem Arbeitsplatz überwacht wurde, kann einen Anspruch auf eine Entschädigung wegen einer Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung haben. Ob die Kamera ständig in Betrieb war, ist dabei unerheblich. Allein die Unsicherheit darüber, ob die Kamera tatsächlich aufzeichnet oder nicht, setzt die Mitarbeiterin einem ständigen Anpassungs- und Überwachungsdruck aus. Die Zubilligung einer Geldentschädigung im Falle einer solchen schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen Entschädigungsanspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktionen blieben mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde. (tk)

Nach dem Lebensalter gestaffelte Urlaubsansprüche im Manteltarifvertrag Einzelhandel Nordrhein-Westfalen verstoßen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung
LAG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2011 – 8 Sa 1274/10 – Pressemitteilung vom 18. Januar 2011

Die nach dem Lebensalter gestaffelten Urlaubsansprüche im Manteltarifvertrag Einzelhandel Nordrhein-Westfalen, die bei einer Sechs-Tage-Woche je nach Lebensalter zwischen 30 und 36 Tage pro Jahr betragen, stellen eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters dar und sind nicht gemäß § 10 AGG gerechtfertigt. Es fehlt an einem legitimen Ziel für die Ungleichbehandlung, das im Tarifvertrag oder in dessen Kontext Anklang gefunden hat. Aus dem Grundsatz der effektiven und wirksamen Durchsetzung von EU-Rechtsvorgaben folgt daher eine Angleichung nach oben, entgegen der bestehenden tariflichen Regelung. (tk)

Streik in kirchlichen Einrichtungen nicht ausnahmslos unzulässig
LAG Hamm, Urteil vom 13. Januar 2011 – 8 Sa 788/10 – Pressemitteilung vom 13. Januar 2011

Gewerkschaftlich organisierte Streikmaßnahmen sind in kirchlichen Einrichtungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Bei der Abwägung zwischen dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und dem nach Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Streikrecht ist zu berücksichtigen, dass in kirchlichen Einrichtungen auch Arbeitnehmer beschäftigt werden, deren Tätigkeiten nicht zum in christlicher Überzeugung geleisteten „Dienst am Nächsten“ zählen. Äußerlich erkennbar wird dies u.a. daran, dass bestimmte Aufgabenbereiche mit Hilfsfunktionen (z.B. Krankenhausküche, Reinigungsdienst) ausgegliedert und auf nicht kirchliche Einrichtungen übertragen werden können. Daher ist ein grundsätzlicher Ausschluss des Streikrechts in kirchlichen Einrichtungen unverhältnismäßig. Der Ausschluss des Streikrechts lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass in kirchlichen Einrichtungen der „Dritte Weg“ beschritten wird. Die Gestaltung der Arbeitsbedingungen durch Beschlüsse der „Arbeitsrechtlichen Kommission“ stellt kein gleichwertiges System zur Regelung der Arbeitsbedingungen nach Art. 9 III GG dar. Da zwei Drittel der Arbeitnehmervertreter der „Arbeitsrechtlichen Kommission“ im kirchlichen Dienst tätig sein müssen, können hauptamtliche Gewerkschaftsvertreter keinen maßgeblichen Einfluss ausüben. Weitere Einschränkungen gewerkschaftlicher Interessenvertretung erfolgen dadurch, dass sich die Arbeitnehmervertreter aus sämtlichen in der Einrichtung vertretenen Mitarbeitervereinigungen zusammensetzen müssen. Daher kann auch die formale Gleichheit der Anzahl von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberstimmen in der Kommission die im Vergleich zum staatlichen Tarif- und Arbeitskampfrecht erkennbare Beschränkung der kollektiven Interessenvertretung nicht ausgleichen. (tk)

Gegenstandswert - Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses
LAG Hamburg, Beschluss vom 29. Dezember 2010 – 4 Ta 27/10

Der Anspruch auf ein qualifiziertes Endzeugnis ist, soweit auch über dessen Inhalt gestritten wird, mit einem Monatsgehalt zu bemessen. Die Aufnahme einer Verpflichtung zur Zeugniserteilung in einem Beendigungsvergleich führt nur dann zu einem Vergleichsmehrwert, wenn die Parteien hierüber bereits gerichtlich oder außergerichtlich gestritten haben. (tk)

Anspruch auf Urlaub auch bei Erwerbsunfähigkeit auf Zeit
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 4 Sa 209/10 – Pressemitteilung vom 26. Januar 2011

Der Bezug von Zeitrente wegen Erwerbsminderung hindert das Entstehen des Urlaubsanspruchs nicht. Es entsteht Jahr für Jahr der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch und der gesetzliche Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen. Der Urlaubsanspruch verfällt nicht mit Ablauf des Übertragungszeitraums des § 7 III BUrlG, wenn er wegen befristeter voller Erwerbsunfähigkeit nicht genommen werden kann. Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist beginnt nicht in dem jeweiligen Urlaubsjahr, in dem die Ansprüche entstehen, sondern erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. (tk)

Keine Verjährung von Urlaubsansprüchen, die wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nicht tatsächlich genommen werden können
LAG München, Urteil vom 30. November 2010 - 6 Sa 684/10

Kann Urlaub wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nicht tatsächlich genommen werden, so ist dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Die infolge Arbeitsunfähigkeit nicht genommenen Urlaubsansprüche verjähren infolge ihrer gesetzlichen Befristung (§ 7 III BurlG) nicht. Selbst wenn man eine grundsätzliche Verjährungsmöglichkeit der Urlaubsansprüche annehmen wollte, wäre die Verjährungsfrist infolge arbeitsunfähigkeitsbedingt dauernder Unmöglichkeit der tatsächlichen Urlaubsnahme nach § 206 BGB gehemmt. (tk)

Kein Schadensersatzanspruch wegen geringerer Provisionsansprüche infolge Umstrukturierungsmaßnahmen des Arbeitgebers
LAG München, Urteil vom 11. November 2011 – 11 Sa 7/10

Stellt der Arbeitgeber den Außendienstmitarbeiter – ohne entsprechende vertragliche Regelung – zur Unterstützung der Kundenakquise Adressmaterial ernsthafter Interessenten zur Verfügung, das durch eigene Mitarbeiter des Arbeitgebers beschafft wurde, besteht bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit keine Verpflichtung an der überwiegenden Aufrechterhaltung dieses Vorgehens. Auch eine langjährige Praktizierung begründet im Bereich zusätzlich vereinbarter erfolgsabhängiger Vergütung keine entsprechende betriebliche Übung. Solange das Gesamteinkommen aus fixer Grundvergütung in Höhe des Tarifentgelts und der zusätzlichen erfolgsabhängigen Vergütung die tarifliche Mindestvergütung nicht unterschreitet, kann kein Fall der Sittenwidrigkeit angenommen werden. (tk)

Fristlose Kündigung wegen Vergleichs mit Zuständen "wie im Dritten Reich"
LAG Hessen, Urteil vom 14. September 2010 – 3 Sa 243/10 – Pressemitteilung Nr. 1/11

Wenn ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber in öffentlicher Sitzung des Arbeitsgerichts vorwirft, dass er wie gedruckt lüge und dass er sich als Mitarbeiter aufgrund der Art und Weise, wie der Arbeitgeber mit Menschen umgehe, wie im Dritten Reich vorkomme, rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten können eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit muss regelmäßig zurücktreten, wenn sich die Äußerungen als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellen. Der Vergleich betrieblicher Verhältnisse und Vorgehensweisen mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem und erst recht mit den in Konzentrationslagern begangenen Verbrechen bildet in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung. Die Gleichsetzung noch so umstrittener betrieblicher Vorgänge und der Vergleich des Arbeitgebers oder der für ihn handelnden Menschen mit den zu Zeiten des Nationalsozialismus begangenen Verbrechen und den Menschen, die diese Verbrechen begingen, stellt eine grobe Beleidigung der damit angesprochenen Personen und zugleich eine Verharmlosung des in der Zeit des Faschismus begangenen Unrechtes und eine Verhöhnung seiner Opfer dar. Mit einer solchen Äußerung wird regelmäßig unterstellt, dass die Mitarbeiter bei dem Arbeitgeber mit willfährigen Handlangern unter dem NS-Regimes gleichzusetzen sind. (tk)

Vorschriften über Fingernägel, Haarfarbe und Unterwäsche in einer Gesamtbetriebsvereinbarung nur teilweise zulässig
LAG Köln, Beschluss vom 18. August 2010 – 3 TaBV 15/10 – Pressemitteilung Nr. 1/2011

Durch eine Gesamtbetriebsvereinbarung darf Mitarbeiterinnen nicht vorgeschrieben werden, die Fingernägel nur einfarbig zu tragen. Von männlichen Mitarbeitern darf nicht verlangt werden, bei Haarfärbungen nur natürlich wirkende Farben zu tragen. Sachlich gerechtfertigte Vorschriften dagegen sind zulässig, wie z.B. die Vorschrift die Fingernägel in maximaler Länge von 0,5 cm über die Fingerkuppe zu tragen, um eine Verletzungsgefahr auszuschließen oder Vorschriften über das Tragen von Unterwäsche zum Schutz der vom Arbeitgeber getragenen Dienstkleidung und zur Gewährleistung eines ordentlichen Erscheinungsbildes. Solche Vorschriften beeinträchtigen das Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht unverhältnismäßig. (tk)

C. Literatur

I. NZA

Die Kündigung wegen eines Bagatelldelikts – Geklärte und ungeklärte Fragen nach der "Emmely"-Entscheidung des BAG
Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker, Gießen, NZA 2011, 1-5

Der Verfasser wirft im Nachgang zur Entscheidung „Emmely“ des 2. Senats des BAG die Frage auf, ob und in welchen Punkten diese Entscheidung Anlass zu einer Neuorientierung bei der kündigungsrechtlichen Einordnung von Bagatelldelikten gebe. Der 2. Senat des BAG habe seine Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung wegen eines Bagatelldelikts durch die „Emmely“-Entscheidung in wesentlichen Punkten weiter gefestigt. Dennoch lasse der 2. Senat Fragen offen. Anlass zu Kritik gebe insbesondere, dass der Senat die Interessenabwägung auf der zweiten Stufe zu Unrecht selbst vorgenommen habe, obwohl dem Berufungsgericht eine fehlerhafte oder unvollständige Abwägung nicht vorgeworfen werden könne und der Senat nur eine andere Gewichtung der Abwägungskriterien vorgenommen hätte. (fg)

Prozesstaktische Erwägungen bei Vollmachtsproblemen
RAe Dr. Michael Meyer/Prof. Dr. Martin J. Reufels, Neu-Isenburg/Köln, NZA 2011, 5-10

Die Stellvertretung bei dem Ausspruch von Kündigungen bereite in der Praxis wegen § 4 KSchG und § 174 BGB Schwierigkeiten. Dabei ließen sich drei, mitunter schwer voneinander zu unterscheidende Fallkonstellationen bilden: Die Klagefrist des § 4 KSchG beginne mit Zugang der vom bevollmächtigten Stellvertreter abgegebenen Erklärung; sei der Ausspruch durch den Vertreter nicht durch eine Vertretungsmacht gedeckt, beginne die Frist erst mit Zugang der Genehmigung; habe schließlich ein Scheinarbeitgeber gekündigt, gelte § 4 S. 1 KSchG nicht. Auch nach der etwas für Klarheit sorgenden Entscheidung des BAG v. 26.3.2009 – 2 AZR 403/07 seien nicht alle Fragen beantwortet. Dies sei gerade für den Arbeitnehmer unbefriedigend. So befinde sich der Gekündigte oftmals im Unklaren darüber, ob eine Vollmacht vorliege. Eine Klage stelle sich nicht selten als taktischer Fehler dar, animiere sie doch den Arbeitgeber, eine rechtskonforme Kündigung vorzunehmen. Für mehr Klarheit sorgen würde etwa eine Verpflichtung des Arbeitgebers, bei nicht selbst unterschriebenen Kündigungen eine Vollmachtsurkunde im Original beizulegen, sofern sich das Vertretungsverhältnis nicht eindeutig aus einem öffentlichen Register ergebe. Ein Verstoß wäre entsprechend § 623 BGB zu ahnden. Bis dahin sei der Arbeitnehmer angehalten, gegen nahezu jede Kündigung mit Vertretungsproblematik klageweise vorzugehen. (fg)

Übertragung von unverfallbaren Anwartschaften beim Arbeitgeberwechsel
RAin Dr. Julia Reinsch/RA Fabian Novara/Tim Stratmann, Düsseldorf, NZA 2011, 10-16

Im Rahmen eines Arbeitgeberwechsels stelle sich für den ehemaligen Arbeitgeber ggf. die Frage, ob er einem Wunsch nach Übertragung bestehender Versorgungsanwartschaften nachkommen müsse und auf welche Weise die Übertragung erfolgen könne. Dagegen stelle sich für den neuen Arbeitgeber die Frage, ob er dafür einen Beitrag leisten müsse. Schließlich seien beide Arbeitgeber daran interessiert, etwaige Haftungsrisiken bei der Übertragung der Versorgungsanwartschaften zu vermeiden. Das Recht zur Übertragung von Versorgungsanwartschaften habe durch das Alterseinkünftegesetz zum 1.1.2005 eine grundlegende Änderung erfahren. Der Beitrag stellt die verschiedenen Übertragungswege mit ihren Vor- und Nachteilen sowie die Voraussetzungen eines Übertragungsanspruchs des Arbeitnehmers dar. (fg)

Verbesserungsbedarf beim Beschäftigtendatenschutz
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), Bonn, NZA 2011, 16-19

Nach zahlreichen Vorentwürfen habe sich das Kabinett auf den am 20.1.2011 in 1. Lesung im Bundestag behandelten Text zum Beschäftigtendatenschutz geeinigt. Auch in dieser Fassung bestehe Verbesserungsbedarf, da eine Verbesserung des bestehenden Zustandes, insbesondere das von der Regierung ausgewiesene Ziel der Rechtssicherheit und praxisgerechten Regelung des Arbeitnehmerdatenschutzes, nicht erreicht würde. Der Autor zeigt diesen auf und macht Vorschläge zur Abhilfe. Praxisgerechte Regelungen ließe etwa der Bereich der Telekommunikation und des Konzerndatenschutzes vermissen. Bei Konzernsachverhalten sollte aber nicht auf Europa gewartet werden. Durch die Zurückdrängung der Betriebsvereinbarung und der Einwilligung als Rechtfertigung der Datenverarbeitung habe der Entwurf sogar einen Rückschritt unternommen, würden doch Betriebsrat und Arbeitnehmer in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise entmündigt. (fg)

§ 613a BGB: Übergang von Leiharbeitsverhältnissen bei Übertragung des Entleiherbetriebs?
RAe Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Andreas von Medem, Stuttgart, NZA 2011, 20-23

Der EuGH habe in der Rechtssache Albron Catering BV am 21.10.2010 – C-242/09 entschieden, dass das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang auch dann auf den Erwerber übergehe, wenn der Arbeitsvertrag nicht mit dem Konzernunternehmen, dessen Betrieb auf einen Dritten übertragen wird, abgeschlossen worden sei, sondern mit einer Personalführungsgesellschaft, bei der alle Arbeitnehmer im Konzern eingestellt seien. Die Autoren gehen der Frage nach, ob das Urteil auf den speziellen Fall der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung beschränkt sei oder auch für „normale“ Leiharbeit gelte. Sie stellen fest, dass sich die Entscheidung nicht auf die „normale“, vorübergehende Leiharbeit erstrecke. Nach wie vor führe der Übergang des Entleiherbetriebs nicht auch zum Übergang der Rechtsverhältnisse mit Leiharbeitnehmern auf den Erwerber. (fg)

Die betriebliche Übung: Vertrauensschutz im Gewande eines Vertrags
Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau, NZA 2011, 65-70

Es müsse eine Lösung gefunden werden, die unter Anwendung rechtsgeschäftlicher Regeln das Vertrauen der Arbeitnehmer schütze. Mit der Rechtsprechung des BGH sei zu bedenken, dass ein Anfechtungsrecht wesentliche Voraussetzung der Annahme einer auf einer ohne Rechtsbindungswillen abgegebenen Erklärung beruhenden Willenserklärung sei. Da ein Anfechtungsrecht Ansprüche aus betrieblicher Übung entwerten würde, müsse im Interesse der vertrauenden Arbeitnehmer ein Ersatz gefunden werden. Als solcher komme nur ein Widerrufsrecht in Betracht, das als Surrogat des Anfechtungsrechts dem AGB-Recht nicht unterliegen könne. Zur Ausübungskontrolle könnten die vom BAG für die Änderungskündigung von Nebenabreden entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Dadurch würden interessensgerechte Ergebnisse erreicht. (fg)

Kurswechsel bei der Arbeitnehmerüberlassung?
Prof. Dr. Wolfgang Hamann, Universität Duisburg-Essen, NZA 2011, 70-77

Anfang September 2010 habe die Bundesregierung einen Entwurf für ein „Gesetz zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vorgelegt. Der Verfasser stellt die wesentlichen Änderungen vor und die – spürbaren – Folgen in der Praxis für den Fall des Inkrafttretens dieses Gesetzes dar. Die Neuregelungen ließen das Kernproblem, die Möglichkeit des Lohndumpings in der Leiharbeitsbranche, ungelöst. Der Gleichbehandlungsgrundsatz stehe weiterhin zur der Disposition der Tarif- und damit auch der Arbeitsvertragsparteien. Auch andere Problemstellen des AÜG würden nicht behandelt und ausgeräumt. Die Bundesregierung habe eine Minimallösung gewählt und damit eine Gelegenheit zur umfassenden Modernisierung verstreichen lassen. (fg)

Tilgungsbestimmung – Heilmittel im Urlaubsrecht?
RA Dr. Ivo Natzel, Wiesbaden, NZA 2011, 77-79

Die Änderung der Rechtsprechung des BAG zur Übertragbarkeit und Abgeltung von Urlaubsansprüchen habe Unruhe in der Praxis ausgelöst. Der Verfasser untersucht, ob der Empfehlung, in den Arbeitsvertrag eine Tilgungsbestimmung im Sinne einer Klarstellung, dass der Arbeitgeber zunächst den gesetzlichen Mindesturlaub erfülle, aufzunehmen, gefolgt werden könne. Dass die bezahlte Freistellung zu Zwecken der Erfüllung von Urlaubsansprüchen unter Berufung auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen verlangt werden könne, ändere nichts daran, dass der urlaubsrechtliche Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung von Entgelt nur einmalig entstehe und auch nur so erfüllt werde. Einer Tilgungsbestimmung, dass zunächst der auf einer bestimmten Anspruchsgrundlage beruhende Urlaubsanspruch erfüllt werden solle, bedürfe es hier nicht, wenn der Arbeitgeber nicht mit der Urlaubsgewährung eine Tilgungsbestimmung hinsichtlich aller den Urlaubsanspruch begründenden Rechtsgrundlagen vornähme. Insoweit komme § 366 BGB nicht, auch nicht analog zur Anwendung. (fg)

Die Vererblichkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs – Die Rechtsprechung im Wandel?
RiArbG Dr. Jan Schipper/RA Nikolaus Polzer, Mannheim/Stuttgart, NZA 2011, 80-83

Die Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH werfe Fragen an der stetigen Rechtsprechung des BAG zur Unvererblichkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs auf. Das LAG Hamm (Urteil v. 22.4.2010 – 16 Sa 1502/09) habe sich bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelöst. Der Verfasser nimmt diese Entscheidung zum Anlass, sich mit der Rechtsprechung des BAG kritisch zu befassen. Er erwartet, dass das BAG die unionsrechtlich gebotene Rechtsprechungsänderung vollziehen werde. (fg)

II. NJW

Altersgrenzen, Altersgruppenbildung und der Ausschluss rentennaher Arbeitnehmer aus Sozialplänen
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Passau, NJW 2011, 19-23

Der Verfasser beschäftigt sich mit den Konsequenzen der Entscheidungen des EuGH in Sachen Rosenbladt, Andersen und Georgiev sowie des Urteils Kleist auf das nationale Recht der Altersdiskriminierung. Nach den Entscheidungen Rosenbladt und Georgiev scheine die diskriminierungsrechtliche Zulässigkeit von an die Berechtigung zum Bezug einer sozialversicherungsrechtlichen Regelaltersrente anknüpfenden Altersgrenzen geklärt. Verrentungsregelungen verstoßen gegen das Verbot der Geschlechterdiskriminierung, wenn die in Bezug genommenen sozialrechtlichen Regelungen für Frauen ein niedrigeres Renteneintrittsalter vorsähen als für Männer. Bei der Formulierung von Altersgrenzen solle nicht an ein bestimmtes Lebensalter, vielmehr pauschal an das Alter angeknüpft werden, das zum Bezug einer Regelaltersrente berechtige. Nach Kücükdeveci, Rosenbladt und Georgiev deute einiges darauf hin, dass die Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl bei Massenentlassungen weiterhin zulässig sei. (fg)

Die „Emmely“-Entscheidung des BAG – bloß eine Klarstellung von Missverständnissen?
Prof. Dr. Markus Stoffels, Osnabrück, NJW 2011, 118-123

Der Verfasser setzt sich anlässlich der nun vorliegenden Gründe der Revisionsentscheidung des BAG in der Sache „Emmely“ mit eben dieser Entscheidung auseinander. Einen besonderen Blick wirft er auf den „bemerkenswerten“ Verfahrensgang. Auch wenn dadurch die Rechtsprechung des BAG fortgeführt werden solle, so ließen sich doch manche Akzentverschiebungen feststellen. (fg)

III. DB

Betriebsübergang: Das Merkmal "Betrieb oder Betriebsteil" nach der Rechtsprechung des EuGH - Von Christel Schmidt über Klarenberg bis UGT-FSP -
RA Prof. Dr. Bernd Schiefer, Düsseldorf, DB 2011, 54-58

Der Autor stellt die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf das Merkmal des Betriebs/-teils dar. Insbesondere stellt er die Klarenbergentscheidung v. 12.2.2009 - C-466/07 und die darauf folgenden Urteile des BAG und diverser Landesarbeitsgerichte vor. Als problematisch sieht er an, dass das Merkmal der funktionellen Verknüpfung zwischen den Produktionsfaktoren, welches in der Klarenbergentscheidung maßgeblich war, nicht hinreichend konturiert sei und damit erhebliche Rechtsunsicherheit schaffe. Insofern sei auf eine alsbaldige Klärung durch die Gerichte zu hoffen. (mm)

Anforderungen an allgemeine Geschäftsbedingungen in arbeitsrechtlichen Verträgen
RA Prof. Dr. Ulrich Tödtmann/Anna-Lena Kaluza, Bonn/Mannheim, DB 2011, 114-118

Die Verfasser stellen einige gängige Vertragsklauseln wie bspw. Vertragsstrafeklauseln oder Freistellungsklauseln auf den Prüfstand der §§ 305 ff. BGB und geben Hinweise zur inhaltlichen Vertragsgestaltung. Generell sei es erforderlich, stets die aktuelle Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle zu beobachten und ggf. darauf zu reagieren, da im Falle eines Verstoßes gegen die §§ 307 ff. BGB eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich sei. Für eine Anpassung der rechtsunwirksamen Klauseln sei der Arbeitgeber aber auf die Kooperationsbereitschaft des Arbeitnehmers angewiesen, da eine Änderungskündigung zu diesem Zweck in der Regel unzulässig wäre. (mm)

Abmahnung: Ende des zeitbedingten Entfernungsanspruchs infolge der "Emmely"-Entscheidung des BAG
RA Dr. Thomas Ritter, Berlin, DB 2011, 175-177

Mit dem Urteil des BAG vom 10.6.2010 - 2 AZR 541/09, in welchem es für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bei sonst drohendem Ausspruch einer verhaltensbedingten, außerordentlichen Kündigung vor allem auch auf den bisher störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses abstellt, habe das BAG der Abmahnung eine weitere Funktion zukommen lassen: die Vertrauensvorratsbestimmungsfunktion. Aufgrund bislang ergangener Abmahnungen könne der Arbeitgeber nachweisen, dass das bisherige Arbeitsverhältnis nicht störungsfrei verlaufen sei, weshalb auch das Vertrauen des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer weniger stark sei, als bei störungsfreiem Verlauf. Um dies aber in einem Prozeß nachweisen zu können, sei erforderlich, dass die Abmahnungen noch immer existierten. Mit diesem Bedürfnis sei die bisherige Rechtsprechung zur allein zeitbedingten Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte nicht vereinbar. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung der Abmahnung nach einer bestimmten Zeit bestehe wegen des Interesses des Arbeitgebers an ggf. erforderlichen Nachweisen daher nicht mehr. Der Verfasser rät zudem, bestehende Vereinbarungen, in denen eine bestimmte Frist gesetzt ist, nach der Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen sind, nicht mehr zu verlängern bzw. gleichlautende Vereinbarungen nicht abzuschließen. (mm)

Teuerungsanpassung der Betriebsrenten in 2011 - Anstieg von Lebenshaltungskosten und Nettoeinkommen im Zeitraum 2008/2011 bzw. ab Rentenbeginn -
Olaf Petersen/Dr. Markus Bechtoldt/Katja Krazeisen, München, DB 2011, 238-242

Die Verfasser untersuchen die dreijährige Teuerungsrate auf Grundlage des Verbraucherindexes für Deutschland. Aktuell betrage sie 3,8 % und werde voraussichtlich im Verlauf des Jahres 2011 unterhalb von 5 % bleiben. In dem Beitrag werden zahlreiche Hinweise und Zahlen zu u.U. aufgrund § 16 BetrAVG anstehenden Betriebsrentenanpassungen aufgeführt. (mm)

IV. BB

Die Sozialversicherungspflicht der Leitungsorgane einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE)
RAe Dr. Stefan Middendorf/Dr. Stephan Fahrig, Düsseldorf/Essen, BB 2011, 54-58

Die Verfasser stellen als Ergebnis fest, dass eine Sozialversicherungspflicht allenfalls für geschäftsführende Direktoren einer monistisch organisierten SE, die nicht gleichzeitig Mitglied des Verwaltungsrats seien, in Betracht komme. Weil eine gesetzliche Regelung nicht bestehe, ließe sich die Frage der Sozialversicherungspflicht der Leitungsorgane einer SE nur nach den allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen beantworten. Für den bezeichneten Personenkreis lasse sich eine entsprechende Anwendung der für die Vorstandsmitglieder einer deutschen Aktiengesellschaft geltenden Ausnahmevorschriften der §§ 1 S. 4 SGB VI und 27 I Nr. 5 SGB III dogmatisch nur schwer begründen. (fg)

Anforderungen an Vergütungssysteme in Versicherungsunternehmen
RA Prof. Dr. Georg Annuß/Sebastian Sammet, München, BB 2011, 115-119

Die Verfasser geben einen Überblick des wesentlichen Inhalts der auf der Grundlage des zum 27.7.2010 wirksam gewordenen § 64b V 1-4 VAG vom Bundesfinanzministerium erlassenen und am 13.10.2010 in Kraft getretenen „Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme im Versicherungsbereich (Versicherungs-Vergütungsverordnung)“ und unternehmen erste Schritte zur Klärung der dadurch aufgeworfenen Zweifelsfragen. Diese Klärung sei angesichts der Verwendung zahlreicher unbestimmter Rechtsbegriffe, einer handwerklich unzulänglichen Ausgestaltung der Verordnung und der deshalb hervorgerufenen Rechtsunsicherheit in der Versicherungspraxis geboten. (fg)

Vergütungssysteme auf dem Prüfstand – Neue aufsichtsrechtliche Anforderungen für Banken und Versicherungen
RA Dr. Oliver Simon/Maximilian Koschker, LL.M. (Auckland), Stuttgart, BB 2011, 120-126

Die Verfasser stellen das Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen und erst kürzlich hierzu erlassene konkretisierende Rechtsverordnungen vor und geben Hinweise für die praktische Umsetzung. Banken und Versicherungsunternehmen seien angehalten, die bestehenden Vergütungssysteme kritisch zu hinterfragen. Die weitreichende Eingriffsbefugnis der BaFin schaffe ein dem deutschen Recht bisher unbekanntes und nicht vollständig durchdacht scheinendes Aufsichtsinstrument. Die Regelungstechnik des Verordnungsgebers sei fragwürdig. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2011, 61 f.

  • RAe Dr. Stefan Fandel/Dr. Martin Kock, Darmstadt/Köln: Fall "Emmely" – Wiederherstellung zerstörten Vertrauens (BAG v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09).

V. FA

Entwürfe für ein Gesetz zur Regelung der Tarifeinheit
VRiBAG Prof. Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2011, 2-5

Nipperdey habe 1957 den Grundsatz der Tarifeinheit erfunden. Erst am 23.6.2010 habe sich der Zehnte Senat des BAG der Auffassung des Vierten Senats angeschlossen, so dass der Vierte Senat das Prinzip der Tarifeinheit bei Pluralität von Tarifverträgen vollständig aufgegeben habe. Schnell habe die Fachwelt die Wiederherstellung der Tarifeinheit durch Gesetz gefordert. Auf Grundlage der von BDA und DGB entwickelten gemeinsamen Eckpunkte habe Giesen einen vollständig ausformulierten Gesetzesentwurf entwickelt, dessen Wortlaut in dem von Rieble für die Spartengewerkschaften verfassten Gutachten veröffentlicht sei. Eine salomonische Lösung enthalte der Alternativvorschlag der Professorengruppe. Der Verfasser spricht sich dafür aus, zunächst die Auswirkungen des Wegfalls der Tarifeinheit zu erforschen. Dabei seien vor allem sozialwissenschaftliche Erkenntnisse gefragt. Danach sei aber keine Gründungswelle neuer Spartengewerkschaften zu erwarten. Dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales sei ausreichend Zeit zur Prüfung aller Handlungsoptionen zu wünschen. (fg)

Noch eine höhere Lehranstalt des kollektiven Arbeitsrechts
RA Ulrich Fischer, Frankfurt a.M., FA 2011, 5-7

Der Autor erhofft sich, dass der Gesetzgeber den neu entfachten und durch das aktuelle Jahresgutachten 2010/2011 des Sachverständigenrats zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung gespeisten Dialog zwischen Wirtschaftswissenschaftlern und Arbeitsrechtlern aufmerksam verfolge. (fg)

Betriebsübergang und Arbeitnehmerüberlassung im Konzern
Dr. Roland Abele, Frankfurt a.M., FA 2011, 7-11

Der EuGH habe am 21.10.2010 (C-242/09) entschieden, dass die Betriebsübergangsvorschriften auch auf die entliehenen Arbeitnehmer, die im übergehenden Betrieb des entleihenden Konzernunternehmers eingesetzt würden, Anwendung fänden, wenn Arbeitnehmer zwischen Konzernunternehmen überlassen würden und die Überlassung zwischen den konzernangehörigen Unternehmen auf einer ständigen Basis und nicht bloß vorübergehend erfolgt sei. Es sei unerheblich, dass die Leiharbeitnehmer mit dem Unternehmen, dessen Betrieb übergehe, keine arbeitsvertragliche Bindung eingegangen sei. Ein deutsches Gericht könne systematische Bedenken gegen diese Auslegung der Richtlinie 2001/23/EG nur im Streitfall im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens geltend machen. Der nationale Gesetzgeber sei wegen des Vorrangs des Unionsrechts zu einer Korrektur dieses Ergebnisses nicht im Stande. (fg)

Rein in die Kartoffeln, raus aus den Kartoffeln – oder: Mit Verjährung spielt man nicht
RA Dr. Martin Diller, Stuttgart, FA 2011, 11 f.

Der Autor beklagt die Rechtsprechung des BAG zur Verjährungsregelung des § 61 II HGB. Er spricht sich für eine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts aus, weil ein allgemeines Interesse daran bestehe, dass Anwälte und damit ihre Mandanten nicht ständig in einem „unübersichtlichen Gestrüpp“ von Verjährungsvorschriften hängen blieben. (fg)

Fristwahrung zwischen genereller Organisation und Einzelanweisung
RA Wolfgang Stückemann, Lemgo, FA 2011, 13

Die Entscheidung des BGH v. 25.6.2009 - V ZB 191/08 gebe Anlass, mündliche Einzelanweisungen des Anwalts zu Fristen gut zu bedenken. Die Einzelanweisung müsse generelle Organisationsregeln ausdrücklich außer Kraft setzen. Eine schriftliche Dokumentation sei anzuraten. (fg)

VI. RdA

Staatliche Vergütungsregulierung zwischen Tarifautonomie und Gemeinschaftsrecht
Dr. Wilhelm Moll, LL.M., Köln, RdA 2010, 321-337

Der Gesetzgeber stelle fünf Regelungskomplexe bereit, um von Staats wegen Entgelte festzulegen: die Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG, die bindende Festsetzung nach § 19 HAG, die Erstreckungs-Rechtsverordnung nach § 7 AEntG und Sonderregelungen gemäß §§ 10 ff. AEntG in der Pflegebranche sowie die Mindestarbeitsentgelt-Rechtsverordnung nach § 4 MiArbG. Die staatliche Entgeltregelung kollidiere mit der Tarifautonomie (Art. 9 III GG). Für die Allgemeinverbindlicherklärung, die Erstreckungs-Rechtsverordnung und die Mindestarbeitsentgelt-Verordnung bestünden jeweils eigene Kollisionsregeln. Der Autor prüft die Vereinbarkeit der Instrumente mit Art. 9 III GG. Insbesondere werde durch § 8 II AEntG und § 8 II MiArbG gravierend in das Koalitionsgrundrecht eingegriffen, soweit abweichende niedrige Tarifvergütungen beiseite geschoben würden. Die Anforderungen an die Rechtfertigung seien hoch, weil die Entgeltfestsetzung den entscheidenden Kernbereich der Koalitionsbetätigung betreffe. So könne der Eingriff nicht durch eine „Störung des kollektiven Vertragsmechanismus“ oder durch das Repräsentativitätskriterium in § 7 II AEntG gerechtfertigt werden. Eine teleologische Reduktion oder eine verfassungskonforme Auslegung von §§ 8 II AEntG, 8 II MiArbG sei nicht möglich. In einem weiteren Schritt untersucht der Verfasser das Verhältnis zum Unionsrecht, insbesondere zu Art. 56 AEUV und zur Entsenderichtlinie 96/71/EG. (fg)

Die Beschäftigungspolitik nach dem AEUV
Prof. Dr. Walter Frenz/ Vera Götzkes, Aachen, RdA 2010, 337-345

Die Autoren geben einen Überblick der durch den Vertrag von Lissabon modifizierten Beschäftigungspolitik auf der Grundlage einer Darstellung der gesamten Beschäftigungspolitik. Dabei werden die Grundkonzeption und Bedeutung, die Ziele, die Reichweite und die Mittel abgehandelt. Auch nach dem Lissabon-Vertrag sei die Beschäftigungspolitik im Wesentlichen Angelegenheit der Mitgliedstaaten. Die Union habe nur einen begrenzten Einfluss, der sich auf eine Koordinationshilfe beschränke. Daran ändere Art. 3 III UA 1 S. 2 EUV, der die Vollbeschäftigung zum Ziel erkläre, nichts. (fg)

Zum Anspruch der Gewerkschaft gegen den Arbeitgeberverband auf Auskunft über tarifgebundene und OT-Mitglieder
RiArbG Dr. Martina Ahrendt, Erfurt, RdA 2010, 345-351

Die Autorin stellt fest, dass ein allgemeiner Anspruch der Gewerkschaft gegen den Arbeitgeberverband auf Mitteilung aller ordentlichen Mitglieder und aller OT-Mitglieder des Verbandes nicht bestehe. Nur wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass ein Unternehmen einen Verbandstarifvertrag nicht einhalte, sei der tarifschließende Verband bzw. die tarifschließende Tarifgemeinschaft verpflichtet, der Gewerkschaft Auskunft darüber zu erteilen, ob ein Unternehmen, das nach der räumlichen und fachlichen Tarifzuständigkeit des Verbandes ordentliches Mitglied bzw. Mitglied der Tarifgemeinschaft sein könnte, Mitglied i.S.d. § 3 I TVG oder zumindest nach § 3 III TVG tarifgebunden sei. Überdies ergebe sich aus Art. 9 III GG ein Informationsanspruch der Gewerkschaft gegen den Verband, wenn im Rahmen laufender Tarifverhandlungen Anhaltspunkte dafür bestünden, dass ein OT-Mitglied satzungswidrig unmittelbar am Tarifgeschehen teilnehme. (fg)

Noch einmal: Die Auswirkungen von Rüffert
RA Alexander Hofmann, LL.M. (Eur.), Hannover/Würzburg, RdA 2010, 351-354

Der Autor befasst sich mit den Auswirkungen der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Rüffert (v. 3.4.2008 – Rs. C-346/06), wonach die ursprünglich bestehenden Tariftreuegesetze in den Bundesländern mit der Entsende-Richtlinie und der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar seien. Nach einer Darlegung zahlreicher Auswirkungen stellt er fest, dass die Entscheidung kein generelles Verbot von Tariftreueverlangen begründe. (fg)

Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei interessensausgleichspflichtigen Betriebsänderungen – Entscheidungshilfe aus Erfurt?
RA Jens Völksen, Köln, RdA 2010, 354-364

Der Autor erarbeitet die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen und die europarechtliche Einbettung des seit jeher umstrittenen Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats bei Umstrukturierungen auf betrieblicher Ebene. Auf dieser Grundlage sei ein Unterlassungsanspruch bei Betriebsänderungen systemwidrig. Der Gesetzgeber habe sich bei der Ausgestaltung der §§ 111 ff. BetrVG auf die Berufsfreiheit des Arbeitgebers und die Eigentumsgarantie konzentriert. Dieses Ergebnis werde nun durch Wertungen aus dem Beschluss des BAG v. 23.6.2009 - 1 ABR 23/08 bestätigt. Ein Unterlassungsanspruch lasse sich auch nicht aus europäischem Sekundärrecht ableiten. (fg)

Die aktuelle Rechtsprechung des BAG zur Anpassung der Betriebsrenten an den Kaufkraftverlust
RiBAG Dr. Anja Schlewing, Erfurt, RdA 2010, 364-372

Die Anpassungsprüfung des § 16 I 1 BetrAVG verpflichte den Versorgungsschuldner, vorbehaltlich einer aus der wirtschaftlichen Lage entspringenden Unzumutbarkeit der Tragung der Mehrbelastungen, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Zwar gewähre § 16 BetrAVG dem Versorgungsgläubiger keine Anpassungsgarantie, doch garantiere der Zweck der Versorgungsleistung selbst und der Zweck des Betriebsrentengesetzes nach der Rechtsprechung des Dritten Senats des BAG v. 11.3.2008 – 3 AZR 358/06 die Vornahme der gesetzlich vorgeschriebenen Anpassung, solange und soweit der Versorgungsschuldner leistungsfähig sei. Konzernsachverhalte und Rentnergesellschaften würden dieses Regel-Ausnahmeverhältnis stören. Das BAG habe im eben bezeichneten Urteil reagiert und entschieden, dass ein Versorgungsschuldner bei Gründung einer Rentnergesellschaft durch Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz die arbeitsvertragliche Verpflichtung treffe, die Rentnergesellschaft so auszustatten, dass ihr die Zahlung der laufenden Renten und die Anpassung nach § 16 BetrAVG möglich sei. Im Urteil v. 26.5.2009 - 3 AZR 369/07 habe diese Rechtsprechung eine Erweiterung erfahren. Schließlich macht die Autorin einige Anmerkungen zum Berechnungsdurchgriff, einer Rechtsfigur, die zum Schutze der Versorgungsgläubiger entwickelt worden sei. (fg)

VII. Arbeit und Recht (AuR)

Gesetzliche Mindestlöhne für die Leiharbeit
Prof. Dr. Udo R. Mayer, Hamburg, AuR 2011, 4-9

Es liege mittlerweile ein “Tarifvertrag zur Regelung von Mindestarbeitsbedingungen in der Zeitarbeit“ vor, den die DGB-Tarifgemeinschaft mit den Arbeitgeberverbänden BZA und IGZ abgeschlossen habe und der einen Mindestlohn von € 7,60 festlege, der aber noch nicht durch das Verfahren der Allgemeinverbindlichkeitserklärung gegangen sei. Die Leiharbeits-Richtlinie verlange Gleichbehandlung zwischen Leiharbeitern und Stammarbeitern der Entleiherunternehmen insbesondere bei der Entlohnung. Davon könne nur durch spezifische Tarifverträge für die Leiharbeit abgewichen werden. Als Grenze für die Abweichung bestimme die Richtlinie die Wahrung eines Gesamtschutzes der Leiharbeitskräfte, mit dessen Ziel und Zweck es nicht vereinbar sei, wenn entsandte Leiharbeitskräfte durch Festlegung eines einzigen Mindestlohnsatzes in Entleiherunternehmen auch bei hoch qualifizierten Tätigkeiten nur diesen Basis-Mindestlohn bezahlt bekämen. Der Verfasser spricht sich deshalb für die Einführung eines tätigkeitsbezogenen Lohngitters aus, das unterschiedliche, qualifikationsbezogene Anforderungen bei der Vergütung widerspiegle. Die Entsende-Richtlinie und das Entsendegesetz stünden dem nicht entgegen. (fg)

Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen nach dem AGB-Recht
RA Dr. Tim Jesgarzewski, Bremen, AuR 2011, 9-15

Der Verfasser gibt einen Überblick der infolge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in das BGB integrierten §§ 305 ff. BGB und stellt fest, dass die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung die für die Kontrolle von Arbeitsverträgen geänderten Vorgaben nach den §§ 305 ff. BGB überwiegend umgesetzt habe und sich in Gleichklang mit der AGB-Kontrolle des BGH befinde. Das BAG habe aber über die Inhaltskontrolle nach den durch den BGH entwickelten Maßstäben hinausgehend zu prüfen, ob arbeitsrechtliche Besonderheiten ein anderes Ergebnis verlangen. Bei den arbeitsrechtlichen Besonderheiten gehe es regelmäßig um kollektivrechtliche Gestaltungselemente. (fg)

Der gestörte Urlaub
RA Dr. Julian Richter, Hamburg, AuR 2011, 16-20

Der Erholungszweck des Urlaubs, der auch der Regelung des § 8 BUrlG zugrunde liege, hindere manche Arbeitgeber nicht, während des Urlaubs an den Arbeitnehmer heranzutreten, um bestimmte Informationen zu erlangen oder um ihn zu bestimmten Arbeitsleistungen aufzufordern. Doch begründe bereits die Kontaktaufnahme regelmäßig eine Schadensersatzpflichtigkeit. Der Arbeitgeber, aber auch Kollegen seien angehalten, den Urlaub als absolut geschützten Zeitraum anzuerkennen, damit der Erholungszweck nicht gefährdet werde. Der Schadensersatzanspruch versetze unabhängig seines Inhalts den Arbeitnehmer regelmäßig nicht in die Situation, in der er sich ohne die schädigende Handlung befände. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb), Jakob Fuchs (jf), Marius Mietzner (mm).
Beiträge von Florian Gleich (fg), Thomas Klein (tk), Katja Pröbstl (kpr).