Arbeitsrecht aktuell Nr. 86
September 2010

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. EGMR
      3. BVerfG
      4. BAG
      5. BSG
      6. Landesarbeitsgerichte
      7. Arbeitsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Der Betrieb (DB)
      3. Betriebsberater (BB)
      4. Recht der Arbeit (RdA)
      5. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      6. Arbeit und Recht (AuR)
      7. Juristenzeitung (JZ)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

EU-Kommission beschließt neue Strategie zur Erreichung geschlechtsbezogener Chancengleichheit
PM der EU-Kommission vom 21.9.2010

Die Europäische Kommission hat am 21.9.2010 eine Fünfjahresstrategie für mehr Chancengleichheit von Frauen und Männern in Europa angenommen. Diese Strategie soll dazu beitragen, das Potenzial der Frauen besser für die wirtschaftlichen und sozialen Ziele der EU zu nutzen. Auf der Grundlage der Charta für Frauen hat die Kommission in dieser Strategie Maßnahmen erarbeitet, die von einer Stärkung des Frauenanteils in den Leitungsgremien von Unternehmen bis zur Bekämpfung der Gewalt gegen Frauen reichen. Die Maßnahmen der heute von der Kommission angenommenen Strategie zur Förderung der Chancengleichheit betreffen insbesondere folgende Bereiche: Wirtschaft und Arbeitsmarkt, gleiches Entgelt, Gleichheit in Führungspositionen, Bekämpfung geschlechterspezifischer Gewalt und Förderung der Gleichheit der Geschlechter außerhalb der EU. Angestrebt wird u.a., einen höheren Beschäftigungsgrad für Frauen zu erreichen, damit Europa sein 2020-Ziel einer (geschlechtsübergreifenden) Beschäftigungsquote von 75 % erreichen könne, die Förderung von Frauen als Unternehmerinnen und Selbständige und zur Erreichung von Führungspositionen in der Wirtschaft. (tb)

Änderungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung geplant
Spiegel-Online vom 3.9.2010

Die Bundesregierung beabsichtigt, das Recht der Arbeitnehmerüberlassung zu reformieren mit dem Ziel, Missbrauchsfälle zu verhindern. Die geplanten Änderungen betreffen das Arbeitnehmerüberlassungs- und Arbeitnehmerentsendegesetz. Es soll verhindert werden, dass Unternehmen die Arbeitnehmerüberlassung als Instrument zur Verschlechterung der Arbeitsbedingungen missbrauchen, indem Arbeitnehmer zuerst entlassen und dann zu ungünstigeren Konditionen wieder als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. (tb)

Änderung des Leistungskatalogs für Hartz-IV-Empfänger
PM der Bundesregierung vom 28.9.2010

In Umsetzung der Vorgaben aus dem Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 (Az. 1 BvL 1/09 u.a.) hat die Bundesregierung Änderungen der an Hartz-IV-Empfänger zu erbringenden Leistungen beschlossen. Den Berechnungen seien die jüngsten Einkommens- und Verbrauchsstatistik des Statistischen Bundesamtes zugrunde gelegt worden, um insbesondere den notwendigen Regelsatz transparent und schlüssig zu bestimmen. Die Bundesregierung will mit einem Bildungspaket Jugendliche zusätzlich zum Sozialgeld durch Sachleistungen unterstützen. Diese umfassen Lernförderung, einen Zuschuss zum warmen Mittagessen, Unterstützung für Vereins-, Kultur- oder Ferienangebote sowie Schulmaterial und -ausflüge. (tb)

Höhere Beitragssätze zur Krankenversicherung

Im Rahmen einer Reform der Finanzierung des Gesundheitswesens hat die Bundesregierung eine Anhebung des Beitragssatzes beschlossen. Enzelheiten zu dem Gesetzesvorhaben finden Sie hier. (tb)

Aktuelles Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge

Eine aktuelle Liste (Stand: 1. Oktober 2010) der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

57. Sitzung, 14.9.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

58. Sitzung, 15.9.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

59. Sitzung, 16.9.2010:

  • Beratung des von der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN eingebrachten Vertrages "Kein Sachgrund, keine Befristung - Befristete Arbeitsverträge begrenzen" (BT-Drs. 17/2922) und Überweisung in die Ausschüsse. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz soll hiernach dahingehend geändert werden, dass die sachgrundlose Befristung nach § 14 II TzBfG, die sachgrundlose Befristung für Arbeitnehmer ab dem vollendeten 52. Lebensjahr nach § 14 III TzBfG und die Befristung zur Erprobung nach § 14 I Nr. 5 TzBfG gestrichen werden.

60. Sitzung, 17.9.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

(kpr)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

874. Sitzung, 24.9.2010:

  • Ablehnung des Antrags der Länder Rheinland-Pfalz, Berlin, Brandenburg und Nordrhein-Westfalen "Entschließung des Bundesrates für eine soziale Revision der Entsenderichtlinie" (BR-Drs. 412/1/10).
  • Beschluss gegen das Gesetz für bessere Beschäftigungschancen am Arbeitsmarkt (Beschäftigungschancengesetz) (517/10) keinen Antrag auf Einberufung eines Vermittlungsausschusses zu stellen (BT-Drs. 517 (B)).

(kpr)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 46-48: Keine relevanten Veröffentlichungen.

Teil II Nr. 24-25: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 226-255:

  • Verordnung (EU) Nr. 768/2010 des Rates vom 26. August 2010 zur Festsetzung der Berichtigungskoeffizienten, die mit Wirkung vom 1. Juli 2009 auf die Dienstbezüge der Beamten, der Zeit- und Vertragsbediensteten der Europäischen Union in Drittländern anwendbar sind (ABl. L 228 S. 1).

(kpr)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Gender-Richtlinie - Zwangsweise Pensionierung bei unterschiedlichem Rentenalter von Mann und Frau
Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 16. September 2010 - C-356/09 (Kleist)

Die Generalanwältin schlägt dem EuGH vor, ein österreichisches Vorabentscheidungsersuchen (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 76) dergestalt zu beantworten, dass Art. 3 I lit. c der RL 76/207/EWG es verbietet, weibliche Arbeitnehmer aus beschäftigungspolitischen Gründen mit Erreichen des für sie geltenden gesetzlichen Regelpensionsalters zwangsweise in den Ruhestand zu versetzen, wenn dieses Regelpensionsalter um fünf Jahre niedriger liegt als das für männliche Arbeitnehmer geltende. (sci)

Kein verlängerter Elternurlaub bei Zwillingsgeburt unmittelbar aus § 2 Nr. 1 Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, jedoch aus Gleichbehandlungsgrundsatz
EuGH, Urteil vom 16. September 2009 - C-149/10 (Chatzi)

§ 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub im Anhang der RL 96/34/EG verleiht einem Kind kein individuelles Recht auf Elternurlaub. Deswegen führt § 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung bei einer Zwillingsgeburt nicht dazu, dass die Zahl der geborenen Kinder ein Recht auf eine entsprechende Zahl von Elternurlauben eröffnet. Im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung verpflichtet die Norm den nationalen Gesetzgeber jedoch, ein System des Elternurlaubs zu schaffen, das entsprechend der im betreffenden Mitgliedstaat bestehenden Situation Eltern von Zwillingen eine Behandlung gewährleistet, die ihren besonderen Bedürfnissen gebührend Rechnung trägt. Ob die nationale Regelung diesem Erfordernis entspricht, hat der nationale Richter zu prüfen, wobei die nationale Regelung gegebenenfalls so weit wie möglich im Einklang mit dem Unionsrecht auszulegen ist (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 83). (sci)

Kündigung eines 65-Jährigen mit Option der Vertragsverlängerung um bis zu drei Jahre
Schlussanträge des Generalanwalts Bot vom 2. September 2010 - verb. Rs. C-250/09 und C-268/09 (Georgiev)

Der Generalanwalt empfiehlt dem EuGH in einem bulgarischen Vorabentscheidungsersuchen folgendermaßen Stellung zu beziehen: Art. 2 II lit. a und Art. 6 I der RL 2000/78/EG stehen einer nationalen Regelung, die es einem Arbeitgeber erlaubt den Arbeitsvertrag eines Universitätsprofessors, der das 65. Lebensjahr vollendet hat, zu beenden, und die vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis über dieses Alter hinaus nur mit jeweils auf ein Jahr befristeten Verträgen, jedoch insgesamt um nicht mehr als drei Jahre verlängert werden kann, nicht entgegen, sofern mit dieser Regelung eine Verteilung der Beschäftigungsmöglichkeiten zwischen den Generationen innerhalb dieser Berufsgruppe erreicht werden soll, was vom nationalen Gericht zu prüfen ist. (sci)

Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG - Voraussetzungen für Mutterschutzgewährung für Vorstand einer Kapitalgesellschaft
Schlussanträge des Generalanwalts Bot vom 2. September 2010 - C-232/09 (Danosa)

Der Generalanwalt empfiehlt dem der EuGH folgendermaßen auf ein lettisches Vorabentscheidungsersuchen zu antworten: Eine Frau, die Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist und in dieser Gesellschaft Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt, für die sie eine Vergütung erhält, kann als Arbeitnehmerin i.S.d. Mutterschutzrichtlinie RL 92/85/EWG angesehen werden und daher in den Genuss des Kündigungsschutzes gemäß Art. 10 der RL kommen, wenn sie aufgrund ihrer Ernennung in diese Gesellschaft integriert ist, wenn sie ihre Tätigkeit unter der Aufsicht von Organen der Gesellschaft ausübt, die sie nicht selbst kontrolliert, wie der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats, und wenn sie von Letzteren aus dem einfachen Grund, dass diese ihr das Vertrauen entziehen, abberufen werden kann. Eine nationale Regelung, nach der ein Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ohne jegliche Einschränkung abberufen werden kann, soweit diese Regelung eine Abberufung aus Gründen zulässt, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen, ist unvereinbar mit Art. 10 der RL. (sci)

Rahmenvereinbarung zur Teilzeitrichtlinie 97/81/EG - Status des Richters als Arbeitnehmer
Britisches Vorabentscheidungsersuchen vom 4. August 2010 - C-393/10 (O’Brien)

Der Supreme Court des UK erfragt beim EuGH im Wege der Vorabentscheidung, ob es sich nach nationalem Recht bestimmt, ob Richter in ihrer Gesamtheit im Sinne von § 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu RL 97/81/EG als "[Arbeitnehmer], die ... einen Arbeitsvertrag haben oder in einem Arbeitsverhältnis stehen", anzusehen sind oder ob es eine gemeinschaftsrechtliche Bestimmung gibt, nach der diese Frage zu entscheiden ist. Weiterhin stellt sich die Frage, ob das nationale Recht hinsichtlich der Gewährung von Pensionsansprüchen zwischen Vollzeit- und Teilzeitrichtern oder zwischen verschiedenen Arten von Teilzeitrichtern unterscheiden darf, wenn Richter in ihrer Gesamtheit im Sinne von § 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als Arbeitnehmer anzusehen sind, die einen Arbeitsvertrag haben oder in einem Arbeitsverhältnis stehen. (sci)

Freizügigkeit - Arbeitnehmerversicherung bei Auseinanderfallen von Wohnort und Arbeitsstätte
Niederländisches Vorabentscheidungsersuchen vom 8. Juli 2010 - C-347/10 (Salemink)

Ein niederländisches Gericht ersucht den EuGH in folgender Frage um Vorabentscheidung: Widerspricht es den gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsbestimmungen, insbesondere der Verordnung Nr. 1408/71 sowie den Art. 45, 52 EUV i.V.m. Art. 355 AEUV, wenn ein Arbeitnehmer, der außerhalb des Gebiets der Niederlande auf einer festen Einrichtung auf dem niederländischen Teil des Festlandsockels bei einem in den Niederlanden ansässigen Arbeitgeber beschäftigt ist, nur deshalb nicht bei den nationalen gesetzlichen Arbeitnehmerversicherungen versichert wird, weil er nicht in den Niederlanden, sondern in einem anderen Mitgliedstaat (im vorliegenden Fall: Spanien) wohnt, auch wenn er die niederländische Staatsangehörigkeit besitzt und die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen hat, wie sie für die Pflichtversicherung gelten? (sci)

Nichtumsetzung der Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG
Klage vom 7. Juli 2010 - C-341/10 (Kommission/ Polen)

Die Kommission beantragt festzustellen, dass die Republik Polen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 16 der RL 2000/43/EG verstoßen hat, dass sie die Art. 3 I lit. d bis h und 9 dieser RL nicht ordnungsgemäß und nicht vollständig umgesetzt hat. (sci)

Altersdiskriminierung bei Entgeltsystem des BAT: Grundvergütung nach Lebensaltersstufen - Bedeutung der Berufserfahrung - soziale Besitzstandswahrung als legitimes Ziel - Tarifautonomie - Vergütung nach höchster Lebensaltersstufe als Übergangslösung
Deutsche Vorabentscheidungsersuchen vom 29. Juni 2010 - C-298/10 (Mai) und vom 16. Juni 2010 - C-297/10 (Hennigs)

Das BAG legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor: 1. Verstößt eine tarifliche Entgeltregelung für die Angestellten im öffentlichen Dienst (§ 27 BAT i.V.m. VergütungsTV Nr. 35 zum BAT), die die Grundvergütungen in den einzelnen Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen bemisst, auch unter Berücksichtigung des primärrechtlich gewährleisteten Rechts der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen (jetzt Art. 28 GRC) gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (jetzt Art. 21 I GRC) in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG? Bei Bejahung der Frage schließt sich folgende zweite Fragestellung an: 2. a) Gibt das Recht auf Kollektivverhandlungen den Tarifvertragsparteien den Gestaltungsspielraum, eine solche Diskriminierung dadurch zu beseitigen, dass sie die Angestellten unter Wahrung ihres im alten Tarifsystem erworbenen Besitzstandes in ein neues tarifliches Vergütungssystem überleiten, welches auf die Tätigkeit, Leistung und Berufserfahrung abstellt? 2. b) Ist die Frage 2. a) jedenfalls dann zu bejahen, wenn die endgültige Zuordnung der übergeleiteten Angestellten zu den Stufen innerhalb einer Entgeltgruppe des neuen tariflichen Entgeltsystems nicht allein von der im alten Tarifsystem erreichten Lebensaltersstufe abhängt und wenn die in eine höhere Stufe des neuen Systems gelangten Angestellten typischerweise eine größere Berufserfahrung aufweisen als die einer niedrigeren Stufe zugeordneten Angestellten? Falls die Fragen 2. a) und b) verneint werden: 3. a) Ist die mittelbare Benachteiligung wegen des Alters deshalb gerechtfertigt, weil es sich um ein legitimes Ziel handelt, soziale Besitzstände zu wahren, und weil es ein angemessenes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieses Ziels ist, im Rahmen einer Übergangsregelung vorübergehend weiterhin ältere und jüngere Beschäftigte ungleich zu behandeln, wenn diese Ungleichbehandlung sukzessive abgebaut wird und faktisch die einzige Alternative die Absenkung der Vergütung älterer Beschäftigter wäre? 3. b) Ist die Frage 3. a) unter Berücksichtigung des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der damit verbundenen Tarifautonomie jedenfalls dann zu bejahen, wenn Tarifvertragsparteien eine solche Übergangsregelung vereinbaren? Falls die Fragen 3. a) und b) verneint werden: 4. Ist der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, der ein tarifliches Entgeltsystem prägt und es insgesamt unwirksam macht, auch unter Berücksichtigung der damit für die betroffenen Arbeitgeber verbundenen Mehrkosten und des Rechts der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen stets nur so zu beseitigen, dass bis zum Inkrafttreten einer unionsrechtskonformen Neuregelung bei der Anwendung der tarifvertraglichen Entgeltregelungen jeweils die höchste Lebensaltersstufe zugrunde gelegt wird? Falls die Frage 4. verneint wird: 5. Wäre es im Hinblick auf das Recht der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen mit dem unionsrechtlichen Verbot einer Diskriminierung wegen des Alters und dem Erfordernis einer wirksamen Sanktion bei einem Verstoß gegen dieses Verbot vereinbar, den Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Beseitigung der Unwirksamkeit des von ihnen vereinbarten Entgeltsystems eine überschaubare Frist (z.B. von sechs Monaten) einzuräumen verbunden mit dem Hinweis, dass bei der Anwendung des Tarifrechts jeweils die höchste Lebensaltersstufe zugrunde zu legen sein wird, falls innerhalb der Frist keine unionsrechtskonforme Neuregelung erfolgt, und welcher zeitliche Spielraum für die Rückwirkung der unionsrechtskonformen Neuregelung könnte gegebenenfalls den Tarifvertragsparteien dabei zugebilligt werden? (sci)

II. EGMR

Kündigung von Kirchenangestellten wegen Ehebruchs - Abwägungserfordernis
EGMR, Urteile vom 23. September 2010 - 425/03 (Obst/Deutschland) und 1620/03 (Schüth/Deutschland)

Kirchen dürfen Arbeitnehmern bei schwerem Fehlverhalten gegen das kirchliche Selbstverständnis, wie dies etwa bei Ehebruch der Fall ist, nicht zwangsläufig ohne Weiteres kündigen. Vielmehr müssten die kirchlichen religiösen und moralischen Maßstäbe der Kirche und die hiergegen verstoßende Handlung des Arbeitnehmers, die zugleich seinem Privatleben zuzuordnen ist, in ihrer Gewichtigkeit gegeneinander abgewogen werden. In den vorliegend entschiedenen Fällen fiel die Kündigung des Gebietsdirektors für Öffentlichkeitsarbeit zugunsten der Mormonischen Kirche aus; die Kündigung war notwendig, um die Glaubwürdigkeit der Kirche hinsichtlich des Eheverständnisses als von Gott geheiligter Bund zu bewahren. Eine andere zu überprüfende Kündigung fiel wegen eines Abwägungsausfalls zugunsten des Arbeitnehmers aus; die Katholische Kirche hatte nicht berücksichtigt, die konkurrierenden Interessen das Arbeitnehmers einzustellen, dass dieser als Organist und Chorleiter nach einer Kündigung geringe Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben würde. Anders wäre das Ergebnis bei Mitarbeitern in seelsorgerischen und klerikalen Berufen sowie in leitenden Positionen ausgefallen. Zudem wurde nicht anerkannt, dass der Arbeitnehmer bei Vertragsunterzeichnung ein eindeutiges Versprechen eingegangen sei, im Fall einer Trennung oder Scheidung ein enthaltsames Leben zu führen. Insofern traten die Pflicht zur ehelichen Treue und das Verbot der Bigamie als berechtigte Interessen zurück. (sci)

III. BVerfG

Verfassungsbeschwerden von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegen den Eingliederungsbeitrag der Bundesagentur für Arbeit nach § 46 IV SGB II unzulässig
BVerfG, Beschluss vom 2. August 2010 - 1 BvR 2393/08, 1 BvR 2580/08, 1 BvR 2606/08 - Pressemitteilung Nr. 74/10

Eine Verfassungsbeschwerde, mit der sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegen die von der Bundesagentur für Arbeit an den Bund entrichtete Zahlung des Eingliederungsbeitrags (§ 46 IV SGB II) mit der Begründung wenden, dass letztlich sie die Beiträge mittelbar (mit)finanzieren würden, ist mangels eigener unmittelbarer Selbstbetroffenheit und entgegenstehender Subsidiarität unzulässig. Eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 14 I GG bzw. Art. 2 I GG ist nicht dargetan. Zudem müssen etwaige Grundrechtsverletzung durch § 46 II SGB II zunächst im sozialgerichtlichen Klageverfahren geltend gemacht werden. (sci)

IV. BAG

Berücksichtigung von Berufserfahrung bei Stufenzuordnung im TV-L
BAG, Urteile vom 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 sowie 6 AZR 174/09 - Pressemitteilung Nr. 70/10

Die in § 16 und § 6 TV-L i.R.d. Stufenzuordnung erfolgende unterschiedliche Berücksichtigung von Zeiten der Berufserfahrung beim selben Arbeitgeber und bei anderen Arbeitgebern verletzt schon mangels Vergleichbarkeit der betroffenen Beschäftigtengruppen nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG. Dies ergibt sich daraus, dass in § 16 TV-L die Berufserfahrung von Arbeitnehmern, die bereits früher und bei kurzfristiger Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, als schutzwürdiger Besitzstand erachtet wird. Die Berufserfahrung von Arbeitnehmern in den oftmals gänzlich andersartigen Strukturen bei anderen Arbeitgebern begründet keinen solchen schutzwürdigen Besitzstand. (sci)

Undifferenziertes Leistungsentgelt nach § 18 TVöD auch ohne Entgeltanspruch für September 2007
BAG, Urteil vom 23. September 2010 - 6 AZR 338/09 - Pressemitteilung Nr. 69/10

Das nach dem September-2007-Gehalt anzusetzende undifferenzierte Leistungsentgelt nach § 18 TVöD muss auch ohne einen Entgeltanspruch (etwa wegen über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hinausreichender Krankheitsdauer) für September 2007 gezahlt werden. Für die Entstehung des Anspruchs auf undifferenziertes Entgelt ist der Entgeltbezug in einem einzigen Monat nicht Anspruchsvoraussetzung, weil eine derartige Auslegung des § 18 TVöD als Stichtagsregelung nicht mit dem Zweck der Zahlung des undifferenzierten Leistungsentgelts vereinbar wäre. Vielmehr gilt das September-2007-Gehalt als Bemessungsgrundlage; bei fehlender tatsächlicher Entgeltzahlung ist das Tabellenentgelt heranzuziehen. (sci)

Berücksichtigung von Entleiherzulagen für die Höhe des Urlaubsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung
BAG, Urteil vom 23. September 2010 - 6 AZR 338/09 - Pressemitteilung Nr. 68/10

Während des Urlaubs hat der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers den Arbeitsverdienst weiter zu zahlen. Dieser berechnet sich gemäß § 11 I 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat (Referenzzeitraum). Bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes sind übertarifliche Entleiherzulagen mit einzubeziehen. (sci)

Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 S. 1 KSchG - Unanwendbarkeit des § 622 II 2 BGB
BAG, Urteil vom 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Pressemitteilung Nr. 67/10

Der Arbeitnehmer muss bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 S. 1 KSchG geltend machen, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum "falschen" Termin, es sei denn, die Kündigungsschutzklage wurde binnen der Dreiwochenfrist nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben. Bei der Bestimmung der rechtlich gebotenen Kündigungsfrist darf § 622 II 2 BGB wegen der Unvereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht (Kücükdeveci-Urteil des EuGH, s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 78) nicht angewendet werden. (sci)

V. BSG

Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzgeld für verauslagte Reparaturkosten eines Firmenwagens
BSG, Urteil vom 8. September 2010 - B 11 AL 34/09 R - Pressemitteilung Nr. 36/10

Ein Arbeitnehmer hat für von ihm verauslagte Kosten für die Reparatur eines Firmenwagens dann einen Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn die Erstattung der Reparaturkosten "Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis" i.S.d. § 183 I 3 SGB III darstellen. Dies setzt einen direkten Zusammenhang der Reparaturkosten mit der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis voraus. Werden die Reparaturkosten nach Rücksprache mit dem Arbeitgeber verauslagt, um die Aufrechterhaltung der betrieblichen Tätigkeit zu sichern, ist ein Anspruch auf zusätzliches Insolvenzgeld regelmäßig begründet. (sci)

Sperrzeit von drei Wochen wegen Vorverlegung des Beschäftigungsendes um einen Tag nach betriebsbedingter Kündigung des Arbeitgebers
BSG, Urteil vom 14. September 2010 - B 7 AL 33/09 R - Pressemitteilung Nr. 37/10

Wenn ein betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis selbst kündigt, um das Beschäftigungsende einen Tag vorzuverlegen und dadurch eine längere Arbeitslosengeldbezugszeit zu erwirken, ist eine dreiwöchige Sperrzeit rechtmäßig. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer seine Arbeitslosigkeit schuldhaft und ohne wichtigen Grund i.S.d. § 144 I Nr. 1 SGB III herbeigeführt. Dabei konnte die Sperrzeit von zwölf Wochen auf drei Wochen reduziert werden, weil das Beschäftigungsverhältnis ohnehin innerhalb von sechs Wochen geendet hätte, § 127 III SGB III. (sci)

VI. Landesarbeitsgerichte

Bonusklagen DKIB: Bonushöhe
Hessisches LAG, Urteil vom 20. September 2010 - 7 Sa 2082/09 u.a. - Pressemitteilungen 7/10 und 8/10

Teilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine ausdrücklich als "vorläufig" bezeichnete Bonushöhe mit, stellt die angekündigte Bonussumme noch nicht eine verbindliche Zusage eines der Höhe nach bestimmten Bonus’ dar. Daher kann der Arbeitgeber den Bonus später noch auf 10% der ursprünglich ins Auge gefassten Bonussumme reduzieren. (sci)

Kündigung trotz Betrugshandlung im Umfang von 160 € wegen langjährig unbeanstandeter Beschäftigung unwirksam
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. September 2010 - 2 Sa 509/10 - Pressemitteilung Nr. 22/10

Betrügt ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber um 160 €, schafft er hiermit zwar ohne weiteres einen Kündigungsgrund "an sich"; ist er jedoch bereits 40 Jahre beanstandungsfrei bei dem Arbeitgeber beschäftigt, kann ein einmaliger Betrug selbst i.H.v. 160 € eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Dem steht das in der langjährigen unbeanstandeten Beschäftigungszeit erworbene "Vertrauenskapital" entgegen, das durch die einmalige Verfehlung nicht vollständig zerstört worden sei. Dies folge aus der "Emmely"-Rechtsprechung (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 83). (sci)

Elektroroller für 1,8 Cent im Büro aufgeladen - Kündigung unwirksam
LAG Hamm, Urteil vom 2. September 2010 - 16 Sa 260/10 - Pressemitteilung vom 2.9.2010

Lädt der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz den Akku seines privat genutzten Elektrorollers für Stromkosten i.H.v. 1,8 Cent auf, so rechtfertigt die Stromentwendung eine Kündigung zumindest dann nicht, wenn der Arbeitnehmer schon langjährig in dem Betrieb beschäftigt ist und der Arbeitgeber das Aufladen privater Handys und den Betrieb digitaler Bilderrahmen duldet. In einem solchen Fall hätte der Kündigung eine Abmahnung vorausgehen müssen. (sci)

Kein generelles Verbot von Streiks in kirchlichen Einrichtungen
LAG Hamburg, Urteil vom 1. September 2010 - 28 Ca 105/10 - Pressemitteilung vom 13.9.2010

Sind die Arbeitsbedingungen von kirchlichen Einrichtungen durch (kirchliche) Tarifverträge geregelt, können weder das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht der Kirche und ihrer Einrichtungen noch der Grundsatz der Arbeitskampfparität ein generelles Streikverbot rechtfertigen. (sci)

Entschädigung nach AGG bei diskriminierender Kündigung, §§ 2 IV, 15 AGG
LAG Bremen, Urteil vom 29. Juni 2010 - 1 Sa 29/10

Die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 IV AGG, die festlegt, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten, steht einem Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG nicht entgegen. Daher kann ein Arbeitnehmer Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend machen, ohne zuvor Klage gegen die diskriminierende Kündigung erhoben haben zu müssen. (sci)

Mobbingvoraussetzung: innerer Zusammenhang der Herabwürdigungen
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 2010 - 6 Sa 271/10

In Anlehnung an § 3 III AGG setzt ein sog. Mobbing voraus, dass eine Gesamtschau verschiedener Vorgänge erkennen lässt, dass diese in einem inneren Zusammenhang standen und dazu dienten oder geeignet waren, die Würde des Arbeitnehmers zu verletzen und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld zu schaffen. Nur unter diesen Voraussetzungen kann eine Entschädigung verlangt werden. (sci)

§ 40 II BetrVG - Drucker, Farbdrucker
LAG Hamm, Beschluss vom 18. Juni 2010 - 10 TaBV 11/10

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat gem. § 40 II BetrVG regelmäßig einen eigenen Drucker zur Verfügung stellen, weil er den Betriebsrat aus Gründen der Vertraulichkeit der zu verarbeitenden Daten in aller Regel nicht darauf verweisen kann, für die Erledigung des Schriftverkehrs und der weiteren Betriebsratsarbeit einen im Betrieb befindlichen Drucker mitzubenutzen. Das gilt jedenfalls, dann, wenn der vorhandene Drucker den Inhalt der Kommunikation aufzeichnet und speichert. Auch besteht ein Anspruch auf Überlassung eines Farbdruckers, wenn der Arbeitgeber mit Farbausdrucken arbeitet und er in seinen Schreiben an den Betriebsrat farbliche Diagramme und Aufzeichnungen mit farblichen Hervorhebungen benutzt. (sci)

Keine beliebige einzelvertragliche Verkürzung gesetzlicher Kündigungsfristen
Hessisches LAG, Urteil vom 14. Juni 2010 - 16 Sa 1036/09

Soweit § 622 V 1 Nr. 2 BGB eine Verkürzung der Kündigungsfrist durch einzelvertragliche Vereinbarung zulässt, bezieht sich dies nur auf die Grundkündigungsfrist des § 622 I BGB. Von den verlängerten Kündigungsfristen des § 622 II BGB darf nicht durch einzelvertragliche Vereinbarung abgewichen werden. (sci)

Fristlose Kündigung eines EDV-Administrators
LAG Köln, Urteil vom 14. Mai 2010 - 4 Sa 1257/09 - Pressemitteilung Nr. 7/10

Ein EDV-Administrator darf seine Zugangsrechte nur für seine Aufgaben nutzen, die der Funktion des Computersystems dienen. Er darf nicht außerhalb dieser Aufgaben Inhalte fremder Datenbestände wie z.B. E-Mails und Kalendereinträge einsehen. Dies gilt auch, wenn er zugleich Innenrevisor ist. Missbraucht er seine Zugangsrechte, kann das eine fristlose Kündigung rechtfertigen. (sci)

VII. Arbeitsgerichte

Wirksamkeit starrer tariflicher Altersgrenzen nur bei konkreter einzelfallbezogener Rechtfertigung
ArbG Hamburg, Urteil vom 26. Juli 2010 - 22 Ca 33/10 - Pressemitteilung vom 10.9.2010

Das ArbG Hamburg hat abweichend von der Rechtsprechung des BAG (7 AZR 116/07) entschieden, dass es bei einer starren Regelung der Altersgrenze einer einzelfallbezogenen Begründung dafür bedarf, warum die tarifliche Regelaltersgrenze geeignet und erforderlich ist, um legitime Ziele zu erreichen. Mit Blick auf die Age-Concern-Entscheidung des EuGH (C-388/07) argumentiert es, dass der Arbeitgeber darlegen und ggf. beweisen muss, dass durch die Regelung frei werdende Stellen auch tatsächlich neu besetzt werden, wenn er mit der Altersgrenze beschäftigungs- und arbeitsmarktpolitische Ziele wie etwa das der Reduzierung der Arbeitslosigkeit verfolge; ansonsten sei die starre tarifliche Altersgrenze wegen Altersdiskriminierung unwirksam. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Vermeidung von Problemen bei Massenentlassungsanzeigen
RA Thomas Niklas/RAin Lisa-Marie Koehler, Köln, NZA 2010, 913-919

Die Durchführung von Massenentlassungen, die angesichts der anhaltenden wirtschaftlichen Flaute zunehmend geboten seien, sei wegen der hohen formellen und materiellen Anforderungen fehleranfällig. Dabei könne ein Fehler die Unwirksamkeit aller vorgenommenen Entlassungen zur Folge haben. Unsicherheiten bei der Durchführung ergäben sich daraus, dass auch in der Rechtsprechung noch einige Fragen ungeklärt seien. Der Beitrag versucht, die Unsicherheiten einzuschränken. Inwieweit das BAG die noch bestehenden Fragen einer abschließenden Lösung zuführen könne, bleibe angesichts des Einflusses des Unionsrechts und einer möglicherweise vorrangigen Entscheidungskompetenz des EuGH fraglich. Eine Lösung durch die Rechtsprechung könne deshalb in absehbarer Zeit nicht erwartet werden. Deshalb sei bei der Durchführung einer Massenentlassung höchstmögliche Sorgfalt zur Vermeidung zeitlicher Verzögerungen bei der Fehlerbehebung und damit negativer Kostenfolgen geboten. (fg)

Das Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen – Praktischer Umgang mit einem weitgehend unbekannten Wesen
RAe Dr. Steffen Krieger/Dr. Gero Ludwig, LL.M. (Canterbury), Stuttgart/Düsseldorf/Berlin, NZA 2010, 919-925

Mit der Junk-Entscheidung des EuGH v. 27.1.2005 sei insbesondere das Konsultationsverfahren des § 17 II KSchG in die Wahrnehmung der arbeitsrechtlichen Praxis gerückt. Dieser Umstand habe zur Folge, dass i.R. eines Kündigungsschutzverfahrens bei Massenentlassungen zunehmend das nicht ordnungsgemäß durchgeführte Konsultationsverfahren mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung gerügt werde. Die Verfasser stellen deshalb die rechtlichen Vorgaben zum Ablauf des Konsultationsverfahrens dar und geben Hinweise für die betriebliche Praxis. (fg)

Urlaubsanspruch bei Übergang in Teilzeit – Neues aus Luxemburg
Ministerialdirigent a.D. Christian Fieberg, Bonn, NZA 2010, 925-930

Nach der Tirol-Entscheidung des EuGH v. 22.4.2010 (C-486/08) dürfe dem Arbeitnehmer, der von Vollzeit auf Teilzeit wechsle, der vorher erworbene Urlaubsanspruch nicht geschmälert werden. Nach näherer Betrachtung der Entscheidung kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass sich hinsichtlich der Urlaubsdauer keine Auswirkungen auf das deutsche Urlaubsrecht ergeben, wohl aber hinsichtlich des Urlaubsentgelts. Für den in Vollzeit erworbenen Urlaub sei das Urlaubsentgelt auch dann nach der vollen Arbeitszeit zu bemessen, wenn dieser Urlaub erst nach dem Übergang in die Teilzeit genommen werde. Diese Vorgabe könne aber durch richtlinienkonforme Auslegung des BUrlG einfach umgesetzt werden. (fg)

Der EuGH als gesetzlicher Richter i. S. von Art. 101 I 2 GG
Prof. Dr. Gregor Thüsing/Stephan Pötters/Johannes Traut, Bonn, NZA 2010, 930-933

Das BVerfG habe im Beschluss v. 25.2.2010 (1 BvR 230/09) eine Entscheidung des BAG, welches statt dem EuGH vorzulegen selbst entschieden habe, aufgehoben und damit gezeigt, dass die Vorlagepflicht nun auch verfassungsrechtlich ernster genommen werde. Die Entscheidung berge insofern keine neuen Erkenntnisse als schon seit der Solange-II-Entscheidung des BVerfG der EuGH als gesetzlicher Richter i.S.d. GG anerkannt sei. Auch hinsichtlich des angewandten Prüfungsmaßstabes halte es formal an seiner Rechtsprechung fest. Doch habe es an versteckter Stelle den bisherigen Maßstab korrigiert. Das BVerfG habe für die Willkürkontrolle bestimmte Fallgruppen, insbesondere die Unvollständigkeit der Rechtsprechung des EuGH herausgebildet. Nach bisheriger Auffassung des BVerfG werde Art. 101 I 2 GG nur verletzt, wenn das letztinstanzliche Gericht seinen Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten habe. Es habe also genügt, wenn das Gericht die gemeinschaftsrechtliche Rechtsfrage in vertretbarer Weise beantwortet habe. Die neue Entscheidung verlange dagegen die eindeutig richtige Meinung und streiche den einst den Gerichten zuerkannten Beurteilungsspielraum. Mit der getroffenen Entscheidung werde das BVerfG den Grundsätzen des Art. 267 AEUV und der sehr engen acte-clair-Doktrin des EuGH gerecht. (fg)

Kündigungsprävention und betriebliches Eingliederungsmanagement
Prof. Dr. Olaf Deinert, Göttingen, NZA 2010, 969-975

Erst allmählich habe die Praxis die Bedeutung der Prävention und des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 SGB IX und damit das verpflichtende gesetzgeberische Konzept einer frühzeitigen Suche nach Möglichkeiten zur Vermeidung des Arbeitsplatzverlustes schwerbehinderter Menschen bzw. von Langzeiterkrankten erkannt. Mittlerweile habe das BAG erste Entscheidungen zur kündigungsrechtlichen Bedeutung des § 84 SGB IX getroffen. Der Verfasser widmet dem Präventionsverfahren und dem betrieblichen Eingliederungsmanagement eine eingehende Betrachtung und berücksichtigt dabei besonders die Mitbestimmung, den Datenschutz und die kündigungsrechtlichen Wirkungen. (fg)

Und es geht doch: Kündigungsschutz für GmbH-Geschäftsführer
RA Dr. Rolf Stagat, Konstanz, NZA 2010, 975-980

Das Urteil des BGH vom 10.5.2010 (II ZR 70/09) verspreche nun auch dem GmbH-Geschäftsführer effektiven Kündigungsschutz nach dem KSchG und weiche damit von der bisherigen Rechtsprechung ab, ohne aber den Grundsatz des Vorrangs des Gesellschaftsrechts vor dem Arbeitsrecht aufzugeben. Die Vereinbarung der Geltung materieller Bestimmungen des KSchG im Dienstvertrag, worin sogar Modifikationen der Bestimmungen des KSchG vorgenommen werden könnten, lasse die organisationsrechtliche Binnenstruktur der Gesellschaft unberührt. Natürlich müsse abgewartet werden, ob es dem Geschäftsführer gelingt, vertraglichen Kündigungsschutz durchzusetzen. (fg)

Der rechtliche Status von Pflegekräften aus den neuen EU-Staaten
Prof. Dr. Maximilian Fuchs, Ingolstadt, NZA 2010, 980-986

Die Kosten einer umfassenden häuslichen Pflege würden von der gesetzlichen Pflegeversicherung nicht übernommen und könnten von vielen Betroffenen nicht getragen werden. Abhilfe würden Haus- und Pflegekräfte aus den neuen EU-Staaten Mittel- und Osteuropas schaffen, die entsprechende Dienste weitaus günstiger anböten. Dabei sei die rechtliche Einordnung dieser Pflegleistung umstritten. Der Verfasser führt eine Einordnung und Abgrenzung unter maßgeblicher Berücksichtigung unionsrechtlicher Vorgaben durch. (fg)

Der EuGH und die Besonderheiten des Sports im Arbeitsrecht
RA Dr. Sven Persch, Köln, NZA 2010, 986-989

Der EuGH habe jüngst wiederholt nationales Arbeitsrecht mit der europäischen Bedeutung des Sports verknüpft. Dabei bringe er eine sehr junge EU-Kompetenz für den Sport zur Anwendung, namentlich Art. 165 AEUV. Der Verfasser bespricht die aktuelle EuGH-Rechtsprechung. Der EuGH habe sich in seiner Entscheidung v. 16.3.2010 (C-325/08) zum Verhältnis der Arbeitnehmerfreizügigkeit gegenüber der Sportautonomie geäußert. Erstmals habe er dabei eine positivgesetzliche Vorgabe des primären Unionsrechts zur Stärkung der Autonomie des Sports herangezogen und damit verdeutlicht, dass Besonderheiten des Sports grundsätzlich geeignet seien, Grundfreiheiten auf dem Bereich des Arbeitsrechts zu beschränken. Jedoch gelte auch hier die Schranke der Verhältnismäßigkeit. (fg)

Die Maßgabe der fortbestehenden Organisationsstrukturen für den Betriebsteilübergang nach "Klarenberg"
RAe Dr. Erwin Salamon/Dr. Christian Hoppe, Hamburg, NZA 2010, 989-991

Auf Vorlage des LAG Düsseldorf habe der EuGH im Klarenberg-Urteil v. 12.2.2009 (C-466/07) in Abkehr zur BAG-Rechtsprechung entschieden, dass ein Betriebsteilübergang auch dann vorliegen könne, wenn der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahre, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten werde und sie es dem Erwerber erlaube, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Die Verfasser zeigen auf, dass die Entscheidung allein hinsichtlich der Überwindung der bisherigen Grenzen des Betriebsteils Änderungen beinhalte, während sich die bisherige Organisation der Betriebsmittel gleichwohl im Betrieb des Erwerbers fortsetzen müsse. (fg)

II. DB

Putativ-Diskriminierung wegen Ethnie oder Rasse - der Fall "Minus: Ossi"
PD Dr. Stefan Greiner, Köln/Jena, DB 2010, 1940-1942

Anlässlich des Urteils des ArbG Stuttgart vom 15.4.2010 - 17 Ca 8907/09 stellt der Verfasser die Diskussion um die Begriffe "Rasse" und " ethnische Herkunft" dar und bezieht dahingehend Stellung, dass eine rein objektive Definition von Ethnie nicht möglich sei, wenn der Begriff der Rasse teilidentisch mit dem der Ethnie sei, eine rein objektive Definition von aber Rasse nach allgemeiner Meinung nicht möglich sei. Das AGG sei ein Stück Gesinnungszivilrecht, wolle es nicht nur Diskriminierungen bei objektivem Vorliegen eines Merkmals aus § 1 AGG sanktionieren, sondern schon die Absicht aufgrund eines solchen Merkmals zu diskriminieren, wenn sich eine solche Anknüpfung ausgewirkt habe. Dies folge schon aus §§ 7 I Hs. 2, 3 I 1 Var. 3 AGG. Ob beim Benachteiligten tatsächlich ein verpöntes Merkmal feststellbar ist oder ein solches tatsächlich nur aus Sicht des Diskriminierenden vorliegt schlage sich nur in der Bemessung der Entschädigung nach § 15 II AGG nieder. (mm)

Vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat: Erfolgs- und Störfaktoren
RAin Ingrid-Beate Hampe, Ulm, DB 2010, 1996-1997

Die Autorin stellt diverse Faktoren dar, die eine von § 2 I BetrVG geforderte vertrauensvolle Zusammenarbeit der Betriebspartner ermöglichen bzw. verhindern. (mm)

BlackBerry und Co.: Was ist heute Arbeitszeit?
RAe Dr. Alexander Bissels/Carsten Domke, LL.M./Dr. Gerlind Wisskirchen, Köln, DB 2010, 2052-2055

In dem Beitrag werden die arbeitsrechtlichen Folgen eines immer verbreiterten Einsatzes von Smartphones, Laptops und Mobiltelefonen auch in niedrigeren Hierarchieebenen zum Zwecke des Einsatzes bei und außerhalb der Arbeitszeit beleuchtet. Dabei stellen die Verfasser fest, dass im Falle einer festen Regelung der Arbeitszeit und ihrer Lage grundsätzlich keine Pflicht des Arbeitnehmers zur Aufnahme der Arbeit in seiner Freizeit bestehe. Sollte eine solche fixe Regelung nicht existieren, stehe dem Arbeitgeber aber im Rahmen seines Weisungsrechts offen seine Arbeitnehmer dazu anzuhalten auch außerhalb ihrer Kernarbeitszeit E-Mails zu beantworten bzw. Anrufe entgegenzunehmen. Dabei handele sich um einen Fall der Rufbereitschaft, mit dem Unterschied, dass der Arbeitnehmer frei darüber entscheide, wann er innerhalb eines bestimmten Zeitraums seiner Arbeitspflicht nachkommt. Zudem sprechen sie sich dafür aus, dass die gesetzlich zwingende Folge des § 5 I ArbZG nur ausgelöst werde, wenn eine Erheblichkeitsschwelle des folgenden Arbeitseinsatzes überschritten werde, was sie mit Sinn und Zweck der Regelung begründen. Schließlich legen die Verfasser ihre Ansicht dar, nach der eine gesonderte Vergütung für die in der Freizeit erledigte Arbeit zumindest bei leitenden Angestellten und Mitarbeitern mit einer hohen Vergütung durch eine Pauschalierungsvereinbarung verhindert werden könne. Abschließend wird auf arbeitsrechtliche Sanktionen und die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Zusammenhang mit dem Einsatz von sog. mobile devices hingewiesen. (mm)

Der Kampf um die Tarifeinheit
Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln, DB 2010, 2107-2108

Der Autor stellt die neue Rechtsprechung des BAG zum Grundsatz der Tarifeinheit im Falle der gewillkürten Tarifpluralität sowie den Gesetzgebungsvorschlag von BDA und DGB als auch den einer Professorengruppe vor. Abschließend weist er dem Bundesgesetzgeber die Entscheidungslast zu, unter Erwähnung eines Mittelwegs, der die aktuelle Rechtslage unangetastet ließe, aber als Drohpotential gegenüber kleineren Gewerkschaften den Vorschlag von BDA und DGB für den Fall des Scheiterns der Tarifpluralität in der Hinterhand hielte. (mm)

III. BB

Vorläufige Personalmaßnahmen ohne sachlichen Grund
VorsRiBAG a.D. Dr. h.c. Hans-Christoph Matthes, BB 2010, 2109

Der Autor stimmt Gillen/Vahle im Beitrag BB 2010, 761, wonach die Regelung vorläufiger personeller Maßnahmen in § 100 BetrVG vollständig verfehlt sei, zu und möchte dabei die im genannten Beitrag nur angedeutete Schlussfolgerung stärker betonen. (fg)

Wofür haftet der Einigungsstellenvorsitzende?
RA Dr. Markus Sprenger, Langen (Hessen), BB 2010, 2110-2113

Der Vorsitzende trage die Verantwortung für die Ordnungsgemäßheit von Verfahren und Spruchinhalten der Einigungsstelle. Für Fehler hafte er, ohne dass ihm ein gesetzliches Haftungsprivileg – wie dem Richter – zugutekomme, nach den allgemeinen Regeln, namentlich der §§ 280 ff. BGB auf Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Arbeitgeber oder – nach Ansicht des BAG – eines betriebsverfassungsrechtlichen Schuldverhältnisses. Dabei bestehe eine enge Verknüpfung zwischen zivilrechtlicher und betriebsverfassungsrechtlicher Verantwortlichkeit. Daraus folge ein erhebliches Risiko der Inanspruchnahme durch den geschädigten Arbeitgeber. Deshalb könne dem Einigungsstellenvorsitzenden nur empfohlen werden, sich freiwillig gegen Haftungsrisiken aus fahrlässigem Fehlverhalten durch eine Berufshaftpflichtversicherung abzusichern. (fg)

Voice over Internet Protocol (VoIP) – Internettelefonie und Mitbestimmung
RAe Ralf Heine/Dr. Martin Pröpper, Berlin/Köln, BB 2010, 2113-2115

Die Einführung und Nutzung einer VoIP-Telefonanlage bedürfe der Mitbestimmung des Betriebs- bzw. Personalrats. Die Verfasser geben ein Muster einer solchen Vereinbarung und weißen auf Gestaltungsmöglichkeiten hin. (fg)

Ohne Entlassung durch die Krise? – Initiativrecht Kurzarbeit versus freie Unternehmerentscheidung
RAin Dr. Antje-Kathrin Uhl/RA Dr. Tobias Polloczek, Stuttgart, BB 2010, 2173-2176

Die Autoren schildern anhand eines fiktiven Beispielfalles das Konfliktpotential der widerstreitenden Interessenlage von Arbeitgeber und Betriebsrat, das bei der Auslegung der temporären Komponente des § 170 I SGB III, namentlich des vorübergehenden Arbeitsausfalls (§ 170 I Nr. 2 SGB III), zum Ausdruck komme: Während der Betriebsrat zur Bejahung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls tendieren werde, um so eine Bewilligung von Kurzarbeitergeld durch die Agentur für Arbeit zu erreichen, werde der Arbeitgeber einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen, um so betriebsbedingte Entlassungen zu rechtfertigen. Das BAG habe in einer Entscheidung aus dem Jahr 1986 (BAG v. 4.3.1986 – 1 ABR 15/84) ein Initiativrecht des Betriebsrats zur Einführung von Kurzarbeit bejaht, doch könne dieses Recht eine unternehmerische Entscheidung zur Betriebsverkleinerung, die anhand der §§ 111 ff. BetrVG zu beurteilen sei, nicht über den Umweg einer "Initiative Kurzarbeit" verhindern. (fg)

Generelle Verpflichtung zur Aufnahme von Bezugnahmeklauseln durch betriebliche Mitbestimmung bei nachwirkenden (transformierten) Tarifverträgen?
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Passau, BB 2010, 2177-2180

Das BAG verpflichte die Arbeitgeber schon seit Jahren nach Aufgabe ihrer Tarifbindung die Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 BetrVG einzuholen, wollten sie eine vom bisher im Betrieb geltenden Tarifvertrag abweichende Vergütungsstruktur vereinbaren, bisher aber nur, wenn es sich um Zulagen oder Sonderzahlungen gehandelt habe. Ein Urteil des BAG v. 26.8.2008 (1 AZR 354/07) erwecke nun den Eindruck, dass der Arbeitgeber grundsätzlich zur Aufnahme von Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsvertrag verpflichtet sei. Der Verfasser unterzieht diese Entscheidung einer näheren Betrachtung. (fg)

Schaffung eines Gesetzes über die Tarifeinheit
RA Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann, Krefeld/Schliersee, BB 2010, 2237-2244

Das BAG habe den in der Praxis als unverzichtbar geltenden Grundsatz der Tarifeinheit aufgegeben, weil es diesen mit der grundgesetzlich geschützten Tarifautonomie nicht für vereinbar gehalten habe. Der Beitrag erläutert die tarifpolitischen Auswirkungen der Tarifpluralität unter Einbeziehung der Vorschläge von BDA und DGB, der Wissenschaft und der Praxis. Dabei begrüßt der Autor alle Lösungsansätze, die bezwecken, eine ungezügelte Tarifautonomie zu bändigen. Gleichzeitig müsse aber die Tarifautonomie gewahrt und lediglich geordnet werden. (fg)

Die Haftung des Hauptunternehmers für Insolvenzgeld
Prof. Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer, Münster, BB 2010, 2301-2306

§ 14 AEntG begründe eine Bürgenhaftung des Hauptunternehmers für Verpflichtungen von Subunternehmern zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Eine Haftung für das im Falle der Insolvenz des Subunternehmers von der Bundesagentur für Arbeit gezahlte Insolvenzgeld könne aber – entgegen der Ansicht der Bundesagentur für Arbeit – aus der Vorschrift nicht hergeleitet werden. Diese Haftung sei vom Gesetzgeber ursprünglich nicht gewollt, lasse sich sachlich und inhaltlich nicht rechtfertigen und verstoße gegen verfassungsrechtliche Vorgaben. Der Gesetzgeber sei zur Klarstellung aufgerufen und solle sich sogleich die Frage stellen, ob die Bürgenhaftung nicht durch zielgenauere Maßnahmen zu ersetzen sei. (fg)

Handlungsmöglichkeiten bei der Anpassung von Betriebsrenten
RAin Rita Reichenbach/Norman Dreger, Frankfurt, BB 2010, 2306-2308

In seinem Beitrag zeigt der Verfasser Handlungsmöglichkeiten bei der Anpassung von Betriebsrenten auf, die es erlaubten, den zunehmend als Belastung empfundenen Pensionsaufwand zu verringern. Das Gesetz lasse in § 16 BetrAVG Handlungsspielräume zu, die das zugesagte Rentenniveau ggf. unberührt lassen und deshalb vor einer schlichten Reduzierung der zugesagten Leistungen zu bedenken seien. (fg)

Vergaberechtswidrige Entgeltumwandlung durch kommunale Arbeitgeber
RAe Dr. Olav Wagner/Dr. Konrad M. Weber, BB 2010, 2499-2506

Der EuGH habe mit seiner Entscheidung v. 15.7.2010 (Rs. C-271/08) die Vergaberechtswidrigkeit der bei kommunalen Arbeitgebern gängigen Praxis, Rahmenverträge und vergleichbare Vereinbarungen über die betriebliche Altersversorgung mittels Entgeltumwandlung ohne Ausschreibung abzuschließen, festgestellt. Die Mitglieder der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber hätten in § 6 des Tarifvertrages zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen Dienst v. 18.2.2003 einer Beschränkung des Durchführungsweges zugestimmt, wonach die Entgeltumwandlung nur bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen, bei der Sparkassen-Finanzgruppe oder den Kommunalversicherern durchzuführen sei. Die kommunalen Arbeitgeber hätten ihre jeweiligen Vertragspartner nur aus diesen Anbietern ausgewählt. Der EuGH verlange aber eine europaweite Ausschreibung. Die Verfasser besprechen diese Entscheidung und legen Konsequenzen etwa mit Hinblick auf den bestehenden Tarifvertrag dar. Insoweit habe der EuGH keine Ausführungen gemacht. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2010, 2120, 2184, 2246 f., 2310 f.

  • RA Dr. Andreas Imping, Köln: Betriebsübergang – Transformation tariflicher Normen (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 100/08).
  • RA Dr. Christian Mehrens, Düsseldorf: BQG – Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrages wegen Umgehung des § 613a BGB (LAG Niedersachsen v. 10.2.2010 – 7 Sa 779/09).
  • RA Frank-Karl Heuchemer/Verena Kloft, Frankfurt: Dynamische Bezugnahme bei Betriebsübergang auf nicht tarifgebundenen Erwerber (BAG v. 21.10.2009 – 4 AZR 396/08).
  • RA Oliver Zöll, Frankfurt a.M.: Unwirksame Kündigung einer Compliance-Beauftragten wegen Datenscreening (ArbG Berlin v. 18.2.2010 – 38 Ca 12879/09).

IV. RdA

Abschied vom Normalarbeitsverhältnis?
Prof. Dr. Rolf Wank, Bochum, RdA 2010, 193-207

Der Verfasser gibt zunächst einen groben Überblick der möglichen Ausgestaltungen eines Arbeitsverhältnisses und stellt dabei das Normalarbeitsverhältnis, welches nur als Kontrastmodell diene, weil es das unflexible Normalarbeitsverhältnis schon länger nicht mehr gebe, den als atypisch bezeichneten Beschäftigungsverhältnisse gegenüber, namentlich die Teilzeitbeschäftigung, die befristete Beschäftigung und die Leiharbeit. Sodann werden diesen Arbeitsverhältnissen Beschäftigungsverhältnisse mit Selbständigen als Alternative zum Normalarbeitsverhältnis gegenübergestellt. Dieser Abgleich zeige, dass das "unflexible" Normalarbeitsverhältnis selbst genügend Möglichkeiten zur flexiblen Gestaltung bereitstelle, so dass atypische Arbeitsverhältnisse nur als Ergänzung betrachtet werden müssten. Alle diese Formen des Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses seien sowohl arbeitsrechtlich als auch sozialversicherungsrechtlich als ein gesamtes System innerhalb einer Rechtsordnung zu verstehen, das den Grundgedanken der "Flexicurity" entsprechen müsse, nämlich möglichst weitgehender Sozialschutz für Arbeitnehmer bei möglichst weitgehender Flexibilität. Rechtsprechung und Gesetzgebung müssten dem Rechnung tragen. (fg)

Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Privatgesellschaft
Ministerialdirektor a.D. Wolfgang Koberski/Dr. Johannes Heuschmid, Mainz/Kassel, RdA 2010, 207-216

Die Europäische Kommission habe am 25.6.2008 einen auf Art. 308 EGV a.F. (Art. 352 AEUV) gestützten Vorschlag für eine Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europea, SPE) vorgelegt und damit den Gesetzgebungsprozess für eine SPE-Verordnung in Gang gesetzt. Dies sei eine Abkehr vom bislang propagierten "sozialen Europa". Dem Rat sei es gelungen, einige Defizite dieses Vorschlags aufzuarbeiten. Allein der Verhandlungslinie der Bundesregierung im Wettbewerbsfähigkeitsrat am 4.12.2009 sei zu verdanken, dass nicht ein völlig dereguliertes Gesellschaftsrecht auf europäischer Ebene etabliert worden sei. Nach dem Inkrafttreten des Lissabon-Vertrages bedürfe die Verwirklichung der SPE auf nationaler Ebene eines Zustimmungsgesetzes gem. Art. 23 I GG. Zudem drohe der SPE eine Nichtigkeitsklage wegen Verletzung des Subsidiaritätsprinzips, wenn sie nicht deutlich nachgebessert werde. Erfolg messen die Verfasser der SPE nur zu, wenn sie Arbeitnehmerinteressen ausreichend berücksichtige und eine Abkehr von dem vom ehemaligen Binnenmarktkommissar Mc Greevy vertretenen Shareholder-Value-Ansatz erfolge. Möglicherweise sei die Vorantreibung der 14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie eine gute Alternative. (fg)

Kollision von fortwirkenden Tarifnormen und Bezugnahmeklauseln und Betriebsübergang
Dr. Ursula Rinck, Rotenburg (Wümme), RdA 2010, 216-225

Die Autorin stellt Überlegungen zur rechtlichen Behandlung des Zusammentreffens von nach einem Betriebsübergang gem. § 613a I 2 BGB fortwirkenden Tarifnormen und nach § 613a I 1 BGB übergegangenen Bezugnahmeklauseln an. § 613a I 2 BGB führe nicht etwa zur Umwandlung der Tarifnormen in individualvertragliche Regelungen, sondern lasse die ursprüngliche kollektivrechtliche Natur unberührt. Allerdings würden die Inhaltsnormen nur statisch weiter gelten. Auf Grundlage dieses Verständnisses gelte beim Zusammentreffen der oben beschriebenen fortwirkenden und mit einbezogenen Tarifnormen das Günstigkeitsprinzip des § 4 III TVG. Ausgehend vom kollektivrechtlichen Verständnis der Geltungsanordnung des § 613a I 2 BGB, vergleichbar mit einer Nachbindung gefolgt von einer Nachwirkung, sei § 613a I 4 Hs. 1 BGB eine logische Fortschreibung des Schicksals des statisch fortgeltenden Tarifvertrags. § 613a I 4 BGB bestimme für bestimmte Fälle den Eintritt einer der Nachwirkung vergleichbaren Rechtslage vor Ablauf der Jahresfrist. Nach Hs. 1 ende die Veränderungssperre mit dem Ende des Tarifvertrages. Wirke der statisch fortgeltende Tarifvertrag beim Betriebsveräußerer nur noch nach, ende auch die Veränderungssperre. Ende er beim Betriebsveräußerer ohne Nachwirkung, gelte dies nach § 613a I 4 Hs. 1 BGB auch für die inhaltlich fort geltenden Normen. (fg)

Wider die kursorische Strafrechtsprüfung im Rahmen des Kündigungsrechts – der Pfandbondiebstahl durch Barbara Emme
PD Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Hamburg, RdA 2010, 225-229

Der Verfasser kritisiert die in den Instanzgerichten gängige Praxis, veranschaulicht am Fall Barbara Emme (LAG Berlin-Brandenburg v. 24.02.2009 - 7 Sa 2017/08 und ArbG Berlin vom 21.08.2008 - 2 Ca 3632/08), sich unter Zuhilfenahme einer Rechtsprechung des BAG zur Konkretisierung der Generalklausel des wichtigen Grundes i.S.d. § 626 I BGB auf das Vorliegen einer Vermögensstraftat gegen den Arbeitgeber zu berufen, ohne aber genau, vielmehr nur summarisch zu prüfen, ob die Straftat verwirklicht sei. Eine summarische Rechtsprüfung sei selbst im Eilverfahren nicht anerkannt. Es wird dargelegt, dass die mit der Sache Barbara Emme befassten Gerichte tatsächlich zu einer falschen strafrechtlichen Bewertung des Pfandbondiebstahls gekommen seien. Zwar hätten sich die Delikte zu Lasten des Kunden ausgewirkt. Dieser Umstand aber begründe einen Rechtsfehler, nämlich die Unvollständigkeit der Interessenabwägung, indem wesentliche Wertungsaspekte, die Zielrichtung der Tat, falsch bewertet worden seien. (fg)

Unmittelbare Arbeitnehmerrechte aus Richtlinien mit Anwendungsstopp durch das BVerfG? Die Verfassungsbeschwerde Honeywell
Prof. Dr. Walter Frenz, Aachen, RdA 2010, 229-234

Das Lissabon-Urteil des BVerfG habe in der Verfassungsbeschwerde Honeywell seinen ersten Anwendungsfall im Arbeitsrecht gefunden. Die Verfassungsbeschwerde richte sich gegen eine BAG-Entscheidung, die dem Mangold-Urteil des EuGH gefolgt sei. Der Verfasser geht der Frage nach, ob das BVerfG die Aussagen des Mangold-Urteils für unanwendbar erklären werde und welche Schlüsse aus dem EuGH-Urteil Kücükdeveci v. 19.1.2010 diesbezüglich zu ziehen seien. Das Urteil Mangold könne nicht als ausbrechendes Urteil bezeichnet werden, könne also nicht infolge der vom BVerfG praktizierten Ultra-vires-Kontrolle für unanwendbar erklärt werden. Vielmehr bewege es sich im Rahmen der europarechtlichen Dogmatik. (fg)

Einfache Differenzierungsklauseln als Prüfstein interessensgerechter Vertragsauslegung und konsistenter Systembildung
Prof. Dr. Thomas Lobinger/ Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard), Heidelberg, RdA 2010, 235-241

Die Verfasser besprechen die Entscheidung des BAG v. 18.3.2009 - 4 AZR 64/08. Mittelpunkt der Entscheidung sei eine einfache Differenzierungsklausel gewesen. Die Beklagte habe der Klägerin eine Ausgleichszahlung aus einem Tarifvertrag, dessen Bestimmungen nach dem Arbeitsvertrag in "seiner jeweils gültigen Fassung" anzuwenden seien, verwehrt, weil sie nicht ver.di-Mitglied gewesen sei. Das LAG Niedersachsen habe die Klage abgewiesen. Das BAG habe diese Entscheidung im Ergebnis bestätigt. Nicht überzeugt habe dabei die Auffassung, dass individualvertragliche Gleichstellungsabreden eine tarifvertragliche Differenzierung nur dann überwinden könnten, wenn besondere Anhaltspunkte im Wortlaut der Bezugnahmeklausel vorzufinden seien. Richtigerweise bedürfe es eines ausdrücklichen Hinweises auf die Differenzierungsklausel, erst dann müsse der Arbeitnehmer damit rechnen. Die Ausführungen des BAG zur Vereinbarkeit einfacher Differenzierungsklauseln mit der negativen Koalitionsfreiheit seien widersprüchlich und unklar. Es sei zu hoffen, dass das BAG die bislang oftmals floskelhaft verwendete Formel von der Tarifautonomie als "kollektiv ausgeübte Privatautonomie" künftig ernst nehme. (fg)

V. FA

Lohnwucher – Rechtslage und notwendige Weiterentwicklung
Martina Perreng, Berlin, FA 2010, 258-260

Die Verfasserin beleuchtet anlässlich einer Entscheidung des LG Magdeburg v. 8.7.2009 (2 Ss 90/09) arbeitsrechtliche Gesichtspunkte des Lohnwuchers und hinterfragt dabei die von der Rechtsprechung bislang vorgenommene Abgrenzung. Die vom BAG zu § 138 II BGB entwickelte Sittenwidrigkeitsgrenze möge in Einzelfällen zu vertretbaren Lösungen kommen, führe aber zu einer Verschiebung des Wertmaßstabes, etwa aus internationalen Übereinkommen, nach unten. Die Vergütung müsse sich vielmehr daran orientieren, ob die Sicherung des Lebensunterhaltes ohne staatliche Transferleistungen möglich sei. Eine Vergütungsabrede, die diese Anforderungen nicht erfülle, könne mit den guten Sitten nicht vereinbar sein. Sittenwidrige Vergütung könne nur durch einen gesetzlichen Mindestlohn vermieden werden. (fg)

Zurückweisung einer Kündigung nach § 174 BGB
RA Sven Röbke, Hamburg, FA 2010, 260-263

Der Verfasser erläutert die Voraussetzungen des und typische Probleme im Zusammenhang mit § 174 BGB. Der Rechtsanwalt des Arbeitnehmers könne dieses Instrument zum Vorteil seines Mandanten im Kündigungsschutzprozess nutzen. Dagegen sei der Rechtsanwalt des Arbeitgebers stets dazu angehalten, schon vor Ausspruch der Kündigung auf die Erforderlichkeit einer beizufügenden, ordnungsgemäßen Vollmacht hinzuweisen. (fg)

Ausschlussfrist bei Geltendmachung von Ansprüchen wegen Diskriminierung
Dr. Roland Abele, Frankfurt a.M., FA 2010, 263-267

Bei der Anwendung der Ausschlussfrist des § 15 IV AGG müsse die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Bulicke (v. 8.7.2010, C-246/09) – die im Beitrag besprochen wird – beachtet werden. Angesichts dieser Entscheidung ergäben sich zwar keine unionsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Länge der Frist, doch verlange der im Unionsrecht verankerte Effektivitätsschutz, dass wenn eine Benachteiligung im Zusammenhang mit einer abgelehnten Bewerbung oder Beförderung geltend gemacht werde, der Fristbeginn nicht an den Zugang der Ablehnung anknüpfe, sondern erst an den Zeitpunkt der Kenntnis der die diskriminierende Benachteiligung begründenden Tatsachen. Dabei bilde die Regelverjährung die äußerste Grenze. Die Vereinbarkeit mit Unionsrecht sei über eine richtlinienkonforme Auslegung herzustellen. Eine tarifvertragliche Vereinbarung zu Ungunsten des Bewerbers sei ausgeschlossen. Die h.M. leite aus dem im nationalen Recht verankerten Rückwirkungsverbot Vertrauensschutz für Arbeitgeber her. Dies lasse sich kaum mit Unionsrecht vereinbaren. Jedenfalls bestehe ein Vertrauensschutz nicht mehr mit dem Tag des Erlasses der EuGH-Entscheidung. (fg)

VI. AuR

"Tarifdispositivität – eine zeitgemäße Regelung?"
Prof. Dr. Monika Schlachter/Melanie Klauk, Trier, AuR 2010, 354-362

Angesichts erheblicher Veränderungen in der Gewerkschafts- und Tariflandschaft würden Fragen laut, ob die Verwendung tarifdispositiver Rechtsnormen noch zeitgemäß sind, zumal der durch sie eingeräumte Entscheidungsspielraum bedingt durch die aktuelle Wirtschaftslage zunehmend zur Reduzierung gesetzlicher Schutzstandards verwendet würde. Erstreckungsklauseln in Arbeitsverträgen würden ein Abweichen von tarifdispositiv ausgestalteten Arbeitnehmerschutznormen ermöglichen, ohne dass eine AGB-Kontrolle hinsichtlich der Angemessenheit der abweichenden Bestimmungen erfolge. Auf der Stufe der Tariffähigkeit könne diesem als unangemessen empfundenen Ergebnis nicht juristisch begegnet werden, obgleich dadurch ein effektiver Schutz des Arbeitnehmers vor inadäquaten Tarifverträgen gewährleistet wäre. Die Schwelle für gewerkschaftliche Neugründungen wäre hoch und mit der Koalitionsfreiheit kaum zu vereinbaren. Die Rechtsprechung sei zur Korrektur aufgerufen. Stimmen, die darin einen Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz erblickten, sei die Zweckmäßigkeit richterlicher "Rechts(fort)bildung" in bestimmten Bereichen – wie diesen – entgegenzuhalten. Als Ansatzpunkt komme die Tariföffnungsklausel selbst in Betracht, indem diese einschränkend ausgelegt werde; zu bevorzugen sei aber die Erstreckungsklausel als Ansatzpunkt. Im Einzelfall sei eine teleologische Reduktion derselben geboten: ausgehend vom Schutzzweck des zwingenden Gesetzesrechts sei den Arbeitsvertragsparteien eine Bezugnahme auf einen vom Gesetzesrecht abweichenden Tarifvertrag nur erlaubt, wenn dieser bestimmte Voraussetzungen erfülle, die die materielle Richtigkeit des Tarifvertrags indizieren. Als Kriterium diene der auf das Tarifgebiet bezogene Organisationsgrad der beteiligten Gewerkschaft, der etwa bei 5% festgemacht werden könne. (fg)

Arbeitsvertragliche Verweisungen auf Tarifverträge als Indiz für soziale Mächtigkeit?
RA Wolf Klimpe-Auerbach, Heilbronn, AuR 2010, 362-364

Das LAG Hamm (v. 13.3.2009, 10 TaBV 89/08) habe in Anknüpfung an Teile der missverständlich formulierten Gründe des Beschlusses des BAG zur Tariffähigkeit der CGM (v. 28.3.2006, 1 ABR 58/04) eine Entscheidung getroffen die nicht haltbar und vom BAG im Rechtsbeschwerdeverfahren zu korrigieren sei. Im der Entscheidung zugrunde liegenden Fall habe man sich des Instruments des Tarifvertrages i.V.m. vertraglichen Verweisungen als AGB zur Herstellung zusätzlicher Legitimation bedient. Dadurch könne Tariffähigkeit erschlichen werden. (fg)

VII. JZ

Abschied vom Normalarbeitsverhältnis? - Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich im Hinblick auf die Zunahme neuer Beschäftigungsformen und die wachsende Diskontinuität von Erwerbsbiographien?
Prof. Dr. Jacob Joussen, Bochum, JZ 2010, 812-820

Der Autor stellt das Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag 2010 von Prof. Dr. Raimund Waltermann unter kritischer Würdigung desselben vor. Dabei weist er darauf hin, dass eine kritische Überprüfung des Begriffs des Normalarbeitsverhältnisses nicht erfolge. Positiv erwähnt er, dass die Antworten des Gutachtens auf die sich im Hinblick auf den Abschied vom Normalarbeitsverhältnis stellenden Fragen Wege aufwiesen, die sich ohne systembrechenden Aufwand in die aktuellen Strukturen des Arbeits- und Sozialrechts einfügen ließen. Im Ergebnis habe der Juristentag mit dem Gutachten Waltermanns "eine vorzügliche Basis" für seine Diskussionen in den entsprechenden Abteilungen erhalten. (mm)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Paschke, Christian: Der firmenbezogene Arbeitskampf gegen einen verbandsangehörigen Arbeitgeber – unter besonderer Berücksichtigung der Friedenspflicht – (Uni Halle-Wittenberg SS 2010), Prof. Dr. Wolfhard Kohte.
  • Wippermann, Sandra: Der Einfluss der Europäischen Sozialcharta auf den Mindestlohn bzw. die Sittenwidrigkeit des Lohnes nach § 138 BGB (Uni Halle-Wittenberg SS 2010), Prof. Dr. Wolfhard Kohte.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb), Jakob Fuchs (jf), Marius Mietzner (mm).
Beiträge von Florian Gleich (fg), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Katja Pröbstl (kpr).