Arbeitsrecht aktuell Nr. 80
März 2010

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
      3. BVerwG
      4. Landesarbeitsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Der Betrieb (DB)
      3. Betriebsberater (BB)
      4. Recht der Arbeit (RdA)
      5. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      6. Arbeit und Recht (AuR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

Zurück zur Übersicht über die Newsletter.

 

 

A. Gesetzgebung

Jobcenter-Reform und geplante Grundgesetzänderung
PM des BMAS v. 24.3.2010

 

Eine parteiübergreifende Spitzengruppe hat sich am 24.3.2010 auf eine umfassende Neuorganisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende verständigt. Hierzu soll auch die Verfassung geändert werden. Die Mischverwaltung im Regelmodell soll wie auch die Zulassung einer begrenzten Zahl von Gemeinden und Gemeindeverbände für das Optionsmodell ermöglicht werden. Die Finanzbeziehungen auf der Grundlage der bisherigen Kostenträgerschaft sollen im Grundgesetz durch Einführung eines Art. 91e GG abgesichert werden. Das Ergebnis der Verhandlungen sieht vor, dass die vom Haushaltsausschuss des Bundestages mit einer Sperre belegten 900 Millionen Euro im Eingliederungs-und Verwaltungskostenbudget für 2010 nach Vorlage eines Handlungskonzepts des BMAS schnellstmöglich entsperrt werden. Ziel der Neuregelung ist eine dauerhafte und stabile Organisationsstruktur, verbesserte und leistungsfähigere Jobcenter sollen die Kompetenzen und Erfahrungen der Bundesagentur für Arbeit (BA) und der Kommunen bündeln. Durch die Neureglung soll insbesondere auch das Urteil des BVerfG vom 20.12.2007 (2 BvR 2433 u. 2434/04) umgesetzt werden. Hierin wurde die in § 44b SGB II geregelte Pflicht der Kreise zur Aufgabenübertragung der Leistungen nach dem SGB II auf die Arbeitsgemeinschaften und die einheitliche Aufgabenwahrnehmung von kommunalen Trägern und der Bundesagentur für Arbeit in den Arbeitsgemeinschaften für nicht mit dem Grundgesetz vereinbar befunden: Die Gemeindeverbände würden in ihrem Anspruch auf eigenverantwortliche Aufgabenerledigung verletzt und die Regelung stelle einen Verstoß gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes dar. (tb)

Erleichterung der Befristung von Arbeitsverträgen geplant
Spiegel-online v. 18.3.2010

 

Berichtet wird, dass das BMAS einen Gesetzesentwurf vorbereitet, nach dem befristete Arbeitsverträge unter erleichterten Bedingungen abgeschlossen werden können. Hierdurch soll eine höhere Flexibilität erreicht werden. Zudem sei mit der Befristungsmöglichkeit ein beschäftigungsfördernder Effekt verbunden. Der Gesetzesentwurf soll voraussichtlich im Mai in den Bundestag eingebracht werden. (tb)

Bruttoverdienste sinken erstmals seit Gründung der Bundesrepublik
PM des Statistischen Bundesamts Deutschland v. 3.3.2010

 

Erstmals seit der Gründung der Bundesrepublik seien die durchschnittlichen Bruttoverdienste aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Deutschland im Jahr 2009 um 0,4 % auf rund 27 648 Euro gesunken. Verantwortlich für den Rückgang der rechnerischen Pro-Kopf-Verdienste seien hauptsächlich der Ausbau der Kurzarbeit und der Abbau von Überstunden. Zu berücksichtigen sei, dass die Arbeitgeberzuschüsse zur privaten Krankenversicherung, die bisher den Bruttolöhnen zugerechnet wurden, jetzt als Arbeitgebersozialbeitrag klassifiziert würden; ohne diese Neuklassifikation wären die durchschnittlichen Bruttoverdienste nur um 0,2 % gesunken. (tb)

Richtlinie 2010/18/EU über Elternurlaub

Mit der Richtlinie 2010/18/EU soll die überarbeitete Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, die von den europäischen branchenübergreifenden Organisationen der Sozialpartner (BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB) am 18. Juni 2009 geschlossen wurde, umgesetzt werden. Ziele der Richtlinie sind die unionsweite Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf, Familie und Privatleben für erwerbstätige Eltern und die Chancengleichheit von Männern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt. Sie ist bis 8.3.2012 von den Mitgliedsstaaten umzusetzen. Den Text der Richtlinie sowie der Rahmenvereinbarung finden Sie hier.

Weitere Beschlüsse des Bundestages

23. Sitzung, 24.2.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

24. Sitzung, 25.2.1010:

  • Annahme des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zu dem Übereinkommen Nr. 187 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 15. Juni 2006 über den Förderungsrahmen für den Arbeitsschutz (BT-Drs. 17/428).
  • Erste Beratung über den von der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB) - Diskriminierungsfreie Ausgestaltung der Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen - und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/657). § 622 Abs. 2 S. 2 BGB darf laut dem Urteil des EuGH vom 19.1.2010 (C 555/07 - "Kücükdeveci") von den nationalen Gerichten nicht weiter angewendet werden, weil er das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung missachtet. Nach dem Urteil verstößt die bisherige Regelung, nach der Beschäftigungszeiten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden, gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. Dieser Gesetzesentwurf sieht eine ersatzlose Streichung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB vor.
  • Erste Beratung des von der Fraktion der SPD eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung des EuGH-Urteils (C - 555/07) - Erweiterung des Kündigungsschutzes bei unter 25-Jährigen und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/775). Vorgesehen ist eine ersatzlose Streichung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB.

25. Sitzung, 26.2.2010:

  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE den Datenschutz für Beschäftigte zu stärken und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/779).

26. Sitzung, 3.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

27. Sitzung, 4.3.2010:

  • Beratung des Antrags der Fraktion der SPD "Mit gesetzlichen Regelungen die Gleichstellung von Frauen im Erwerbsleben umgehend durchsetzen" und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/832).
  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE "Entgeltgleichheit zwischen den Geschlechtern wirksam durchsetzen" und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/891).
  • Beratung der Unterrichtung durch die Bundesregierung über die Dritte Bilanz der Vereinbarung zwischen der Bundesregierung und den Spitzenverbänden der deutschen Wirtschaft zur Förderung der Chancengleichheit von Frauen und Männern in der Privatwirtschaft (BT-Drs. 16/10500).
  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Mehr Netto für Geringverdienende" und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/896).
  • Beratung des Antrags der Fraktion der SPD "Europa 2020 - Strategie für ein nachhaltiges Europa, Gleichklang von sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Entwicklung" und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/882).

28. Sitzung, 5.3.2010:

  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE "Niedriglöhne bekämpfen - Gesetzlichen Mindestlohn einführen" und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/890). Angestrebt wird die Einführung eines flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohns, der noch in dieser Wahlperiode auf 10 Euro pro Stunde erhöht werden soll.

29. Sitzung, 16.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

30. Sitzung, 17.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

31. Sitzung, 18.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

32. Sitzung, 19.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

33. Sitzung, 24.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

34. Sitzung, 25.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

35. Sitzung, 26.3.2010:

  • Beratung des Antrags der Fraktion der SPD "Fairness in der Leiharbeit" und Überweisung an die Ausschüsse (BT-Drs. 17/1155).
  • Elfter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (BT-Drs. 17/464).

(kpr)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

867. Sitzung, 5.3.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

868. Sitzung, 26.3.2010:

  • Zustimmung zu dem Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 187 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 15. Juni 2006 über den Förderungsrahmen für den Arbeitsschutz (BR-Drs. 109/10 (B)).
  • Annahme einer Neufassung des Antrags der Länder Rheinland-Pfalz, Bremen und Berlin, Brandenburg zur Entschließung des Bundesrates gegen die Verdrängung oder Ersetzung von Stammbelegschaften durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern wurde beschlossen (BR-Drs. 62 /10 (B)).

(kpr)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 8 bis 12: Keine relevanten Veröffentlichungen.

Teil II Nr. 7:

  • Verordnung zu der Vereinbarung vom 28. 8.2009 zwischen dem Bundesministerium der Finanzen der Bundesrepublik Deutschland und dem Ministerium für Arbeit und soziale Angelegenheiten der Tschechischen Republik über die Zusammenarbeit bei der Bekämpfung illegaler Beschäftigung, nicht angemeldeter Erwerbstätigkeit und illegaler grenzüberschreitender Leiharbeit sowie damit in Zusammenhang stehendem grenzüberschreitenden Missbrauch von Sozialleistungen und der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen (BGBl. II S. 157).

(kpr)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

L 50 bis L 83:

  • Verordnung (EU) Nr. 220/2010 der Kommission vom 16. März 2010 zur Annahme des Programms von Ad-hoc-Modulen für die Jahre 2013 bis 2015 für die Stichprobenerhebung über Arbeitskräfte gemäß der Verordnung (EG) Nr. 577/98 des Rates (ABl. L 067 S. 1).

(kpr)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Ausbildungsentschädigung bei Abschluss des ersten Profivertrags mit Verein eines anderen Mitgliedstaats
EuGH, Urteil vom 16.3.2010 - C-235/08, Pressemitteilung Nr. 30/10

Der EuGH entschied, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer einer Regelung nicht entgegensteht, die für den Fall, dass ein Nachwuchsspieler nach Abschluss seiner Ausbildung einen Vertrag als Berufsspieler mit einem Verein eines anderen Mitgliedstaats abschließt, zum Zweck der Förderung der Anwerbung und der Ausbildung von Nachwuchsspielern die Entschädigung des ausbildenden Vereins gewährleistet, sofern diese Regelung geeignet ist, die Verwirklichung dieses Zwecks zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zu seiner Erreichung erforderlich ist. (mm)

II. BAG

Energiebeihilfe kann insolvenzgesicherte betriebliche Altersversorgung darstellen
BAG, Urteil vom 16.3.2010 - 3 AZR 594/09 - Pressemitteilung Nr. 19/10

Das Gericht entschied, dass Hausbrand und eine an dessen Stelle tretende Energiebeihilfe für ausgeschiedene Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung i. S. d. BetrAVG darstellen und damit insolvenzgesichert sein können. Voraussetzung dafür ist, dass Leistungsvoraussetzung ein Tatbestand ist, der an das Langlebigkeitsrisiko, das Todesfallrisiko oder das Invaliditätsrisiko anknüpft, denn nur dann müsse der Pensionssicherungsverein im Sicherungsfall für die Leistungen einstehen. Im zu entscheidenden Fall war Leistungsvoraussetzung für die Energiebeihilfe der Bezug einer Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, welche das Invaliditätsrisiko absichert und damit die Energiebeihilfe insolvenzgesichert. (mm)

Kein tariflicher Feiertagszuschlag für Ostersonntag
BAG, Urteil vom 17.3.2010 - 5 AZR 317/09 - Pressemitteilung Nr. 20/10

Das BAG wies eine Leistungsklage ab, mit der die Kläger für am Ostersonntag geleistete Arbeit die Zahlung des tariflich festgelegten Feiertags- statt des bloßen Sonntagszuschlags verlangten. Das Gericht begründet seine Entscheidung damit, dass der Ostersonntag kein gesetzlicher Feiertag und somit Arbeit am Ostersonntag wie an allen anderen Sonntagen zu vergüten ist. (mm)

Politische Betätigung des Betriebsrats
BAG, Beschluss vom 17.3.2010 - 7 ABR 95/08 - Pressemitteilung Nr. 21/10

Der Siebte Senat entschied, dass der Arbeitgeber gegen den Betriebsrat keinen Unterlassungsanspruch wegen Verstößen gegen dessen gesetzliche Pflichten (vorliegend: Verletzung des parteipolitischen Neutralitätsgebots) hat. Ein solcher sei gesetzlich nicht vorgesehen und mangels Vermögens des Betriebsrats auch nicht vollstreckbar. Die Rechte des Arbeitgebers ergäben sich bei groben Verstößen des Betriebsrats allein aus § 23 I BetrVG. (mm)

Unwirksame Haushaltsbefristungen bei der Bundesagentur für Arbeit
BAG, Urteil vom 17.3.2010 - 7 AZR 843/08 - Pressemitteilung Nr. 22/10

Das Gericht gab einer Klage einer Arbeitnehmerin gegen ihre mit der Bundesagentur für Arbeit vereinbarte Befristung ihres Arbeitsverhältnisses statt. Die Befristung war gestützt auf § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG. Es bestand ein Haushaltsplan für das Jahr 2005, nach dem für Aufgaben, mit denen die Klägerin betraut war, 5000 Ermächtigungen für Kräfte mit befristeten Arbeitsverträgen vorgesehen waren.. Das BAG stellt fest, dass für eine wirksame Befristung nach § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG die Haushaltsmittel mit einer nachvollziehbaren Zwecksetzung für eine Aufgabe von vorübergehender Dauer ausgewiesen sein müssen. Schon aus europarechtlichen Gründen müsse die Zwecksetzung eine Kontrolle ermöglichen, ob die befristete Beschäftigung nur vorübergehenden Bedarf decken soll. Vorliegend war dies nicht der Fall und damit die Klage erfolgreich. (mm)

Ortszuschlag für Stiefkinder in eingetragener Lebenspartnerschaft
BAG, Urteil vom 18.3.2010 - 6 AZR 156/09 - Pressemitteilung Nr. 32/10

§ 29 Abschn. B Abs. 3 BAT, welcher die Gewährung kinderbezogener Entgeltbestandteile nur verheirateten Angestellten im öffentlichen Dienst mit Stiefkindern, nicht aber eingetragenen Lebenspartnern mit Stiefkindern gewährte, war gleichheitswidrig und damit gem. Art. 3 I GG unwirksam. Es gebe ausgehend vom Zweck der Gewährung des kinderbezogenen Entgeltbestandteils keine sachlichen Gründe die eine Ungleichbehandlung von eingetragenen Lebenspartnern gegenüber Ehepaaren rechtfertigt. (mm)

Diskriminierung aufgrund des Geschlechts
BAG, Urteil vom 18.3.2010 - 8 AZR 77/09 - Pressemitteilung Nr. 24/10

Der Schwerpunkt der Tätigkeit in Projekt- und Beratungsangeboten, die sich an Frauen in Problemlagen richten, bei denen sie sich üblicherweise eher einer Frau anvertrauen und das Gespräch mit ihr suchen, führt dazu, dass die Ausschreibung einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten gem. § 8 I AGG zulässigerweise auf Frauen beschränkt werden darf. In einem solchen Fall wäre der Erfolg der Tätigkeit bei Besetzung der Stelle mit einem Mann gefährdet. (mm)

Schwerbehindertenzusatzurlaub und Tarifurlaub bei Krankheit
BAG, Urteil vom 23.3.2010 - 9 AZR 128/09 - Pressemitteilung Nr. 25/10

Das BAG hat die neue Rechtsprechung zur Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums auf den Schwerbehindertenzusatzurlaub übertragen. Bei über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehendem Urlaub aufgrund eines Tarifvertrags können hingegen die Tarifparteien den Abgeltungsanspruch ausschließen, wenn der Urlaubsanspruch wegen der Krankheit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann. (mm)

Untersagung einer Nebentätigkeit
BAG, Urteil vom 24.3.2010 - 10 AZR 66/99 - Pressemitteilung Nr. 26/10

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber jede Konkurrenznebentätigkeit untersagen, solange nicht jede Unterstützung des Konkurrenzunternehmens durch die Tätigkeit ausgeschlossen werden kann. Allerdings können die Tarifparteien davon abweichende Vereinbarungen zugunsten der Arbeitnehmer treffen, so dass nur noch eine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit und nicht mehr eine untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Konkurrenzunternehmens verboten werden kann. (mm)

Zulage für ständige Wechselschichtarbeit - Urlaub
BAG, Urteil vom 24.3.2010 - 10 AZR 58/09

Das BAG entschied, dass der Anspruch auf die Zulage für Wechselschichtarbeit nach dem TVöD-K nicht entfällt, wenn die vorausgesetzte Schicht nur wegen der Gewährung von Erholungsurlaub oder aus anderen in § 21 TVöD-K genannten Gründen nicht geleistet wird. Im Gegensatz zum früheren BAT lässt sich dem TVöD-K nach Ansicht des BAG nicht mit ausreichender Deutlichkeit ein abweichender Regelungswille gegenüber dem BUrlG oder dem EFZG zu Lasten der Beschäftigten entnehmen. (mm)

III. BVerwG

Beendigung des Beamtenverhältnisses bei Kindesmissbrauch
BVerwG, Urteil vom 25.3.2010 - 2 C 83.08 - Pressemitteilung Nr. 17/2010

Das BVerwG entschied, dass ein außerhalb des Dienstes begangener sexueller Missbrauch eines Kindes ein besonders schweres Dienstvergehen darstellt, das in der Regel die disziplinare Höchstmaßnahme rechtfertigt, da ein solcher Vorfall das Vertrauen in die Integrität des Beamten unzumutbar belasten kann. Im Einzelfall müssen für die disziplinare Maßnahme weiter die gesetzlichen Bemessungskriterien mit dem ihnen konkret zukommenden Gewicht ermittelt und gewürdigt werden. (mm)

Teile des Beamtenversorgungsgesetzes europarechtswidrig
BVerwG, Urteil vom 25.3.2010 - 2 C 72.08 - Pressemitteilung Nr. 16/2010

Nach dem Beamtenversorgungsgesetz sind dienstliche Ausbildungszeiten und Studienzeiten ruhegehaltfähig und werden Zurechnungszeiten Beamten gutgeschrieben, die vor Vollendung ihres 60. Lebensjahres wegen Dienstunfähigkeit pensioniert werden. Selbiges gilt für Teilzeitbeschäftigte; allerdings werden bei Teilzeitbeschäftigten diese Zeiten mit einem Kürzungsfaktor belegt, der zu einer stärkeren Kürzung des Ruhegehalts führt, als es dem zeitlichen Verhältnis zur Vollzeit entspricht. Diese Regelungen hat das BVerwG als europarechtswidrig erkannt und entschieden, dass diese nicht mehr anzuwenden sind. (mm)

IV. Landesarbeitsgerichte

Fehlende Rechtfertigung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen eigenmächtiger Wegnahme
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.1.2010 - 3 Sa 324/09

Das LAG gab der Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers statt, der sich ehemals den Mitarbeitern zur Mitnahme angebotene, wegen fehlender Nachfrage aber zur Entsorgung bestimmte Werkbänke auf seinen Anhänger lud, um sie für sich zu Hause zu nutzen. Das Gericht kam im Wege der Einzelfallabwägung zu dem Ergebnis, dass eine Abmahnung ausgereicht hätte um eine Wiederholung des Verhaltens auszuschließen. Dem Arbeitnehmer ging es nach Ansicht des Gerichts ebenso wenig um eine rechtswidrige Bereicherung seiner Person wie um die rechtswidrige Entreicherung des Arbeitgebers. Vielmehr hat der Arbeitnehmer angesichts des Beschreitens des offiziellen Genehmigungswegs wie auch des Fehlens von Versuchen eines verschleierten Wegschaffens der Werkbänke stets eine auf Korrektheit und Ehrlichkeit gerichtete Grundhaltung gezeigt, welche erwarten lässt, dass es infolge einer Abmahnung nicht mehr zu einem solchen Verhalten kommen wird. (mm)

Umsetzung des EuGH-Urteils in Sachen Kücükdeveci
LAG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 - 12 Sa 1311/07

Im Rahmen seiner Kostenentscheidung entschied das LAG, dass § 622 Abs. 2 S. 2 BGB für nach dem 2.12.2006 erfolgte Kündigungen nicht mehr angewendet werden darf. Vertrauensschutz könne Arbeitgebern nur in Ausnahmefällen gewährt werden. (mm)

Kein Abbruch der Betriebsratswahl bei bloßer Anfechtbarkeit derselben
LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 9.3.2010 - 15 TaBVGa 1/10 -

Das LAG versagte den Abbruch einer erstrebten Betriebsratswahl mit der Begründung, dass dies nur dann möglich wäre, wenn die Betriebsratswahl im Falle ihres Stattfindens nichtig wäre. Wenn sie aber lediglich nur anfechtbar wäre, müsse der Weg der Wahlanfechtung gem. § 19 BetrVG beschritten werden, bei dem der dann zunächst gewählte Betriebsrat bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtbarkeit im Amt bleibt. (mm)

C. Literatur

I. NZA

Der EuGH, das BVerfG und der Gesetzgeber - Lehren aus Mangold II
Prof. Dr. Ulrich Preis/Dr. Felipe Temming, LL.M., Köln, NZA 2010, 185-198

Die Entscheidung Kücükdeveci (EuGH v. 19.1.2010 - C-555/07, NZA 2010, 85), die im Rahmen des Beitrags näher besprochen wird, sei Ergebnis der unzureichenden Umsetzung der Rahmenrichtlinie 2000/78/EG. Die Verfasser halten diese Rechtsprechung des EuGH für richtig und beobachten die gesteigerte Bedeutung des Altersdiskriminierungsverbotes als ungeschriebenes Unionsgrundrecht. § 622 II 2 BGB verstoße gegen dieses Recht und sei deshalb unanwendbar. Der EuGH habe damit gezeigt, dass er an der Mangold-Rechtsprechung festhalten wolle. Es seien weitere Korrekturen durch den EuGH zu erwarten. Die Verfasser denken dabei an § 14 III 1 TzBfG n.F., die Rechtsprechung des BAG zur allgemeinen Altersgrenze und zu Sozialplänen. (fg)

§ 9 MuSchG, § 18 BEEG - Prüfungsumfang und Entscheidung bei betrieblich veranlassten Kündigungen
RA Oliver Kittner, Frankfurt a.M., NZA 2010, 198-203

§§ 9 MuSchG, 18 BEEG bezögen eine behördliche Entscheidung in das Kündigungsverfahren mit ein. Bei diesen Entscheidungen handle es sich um privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte. Ausgehend von einem Fallbeispiel erläutert der Verfasser den Prüfungsumfang und die Entscheidung der Behörde bei betrieblich veranlassten Kündigungen. Sinn ergebe die Beteiligung der Behörde aber nur, wenn der Prüfungsumfang der Behörde und der Verwaltungsgerichtsbarkeit klar abgesteckt werde. Der Verwaltung obliege es, sich in ihrer Entscheidung von der Arbeitsgerichtsbarkeit abzugrenzen. Inhalt der Entscheidung der Verwaltung sei nicht die Wirksamkeit oder soziale Rechtfertigung der Kündigung, sondern ob ein Festhalten am Sonderkündigungsschutz im speziellen Fall unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen geboten sei. (fg)

Die Wahl der Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums in betriebsratslosen Gesellschaften bei SE-Gründung/grenzüberschreitender Verschmelzung
RAe Dr. Lars Hinrichs, LL.M./Dr. David Plitt, LL.M., Hamburg, NZA 2010, 204-209

Das besondere Verhandlungsgremium führe für Arbeitnehmer die Verhandlung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE bzw. in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung entstehenden Zielgesellschaft. Für die Organisation der Wahl der Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums sei in den inländischen beteiligten Gesellschaften primär der Betriebsrat zuständig. Bestehe ein solcher aber nicht, seien die Mitglieder in einer gesetzlich nur rudimentär im SEBG und MgVG geregelten Urwahl zu bestimmen. Der Beitrag erläutert das Verfahren und die dabei zu beachtenden Grundsätze. Die Defizite in der gesetzlichen Ausgestaltung ließen sich durch einen Rückgriff auf den gesetzlichen Regelungskatalog für die Urwahl der inländischen Arbeitnehmervertretungen ausgleichen. Im Besonderen sei von den Unternehmensleitungen der beteiligten Gesellschaften zu fordern, der Arbeitnehmerschaft im Wahlverfahren helfend zur Seite zu stehen, etwa indem der Arbeitnehmerschaft Rechtsberatung angeboten werde. (fg)

Besitzschutz gegen Flashmob
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg, NZA 2010, 209-211

Der Verfasser bespricht die Entscheidung des BAG v. 22.9.2009 (1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347) und ergänzt den Beitrag Krieger/Günther in NZA 2010, 20. Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen dabei die dem Hausrecht entspringenden Möglichkeiten der Abwehr von Streik begleitenden Flashmob-Aktionen. Der Autor schließt sich der Auffassung des BAG an. Potentiell betroffene Einzelhandelsunternehmen könnten Hausverbote aussprechen und gegen dem zuwider handelnde Flashmob-Aktionen einstweilige Verfügungen, gestützt auf §§ 862 I, 858 I BGB, sogar gegen die streikführende Gewerkschaft erwirken. Die Praktikabilität sei momentan noch nicht abzusehen. (fg)

Aktuelle Probleme der Versetzungs-Änderungskündigung: Der Arbeitgeber im Zangengriff von individuellem und kollektivem Arbeitsrecht
Vors. Richter am LAG Sachsen-Anhalt Dr. Wilfried Berkowsky, Halle/Saale, NZA 2010, 250-254

Der Verfasser gibt einen Einblick in die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Versetzungs- bzw. Umgruppierungs-Änderungskündigung und stellt einen möglichen Lösungsweg dar. Die Versetzung bzw. Umgruppierung eines Arbeitnehmers bedürfe regelmäßig der Mitbestimmung des Betriebsrats, §§ 99 ff. BetrVG. Stimme der Betriebsrat einer Versetzung nicht zu, sei nach h.M. das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen fortzuführen. Schwierig sei dies dann, wenn die Änderungskündigung mit dem Wegfall der früheren Beschäftigungsmöglichkeit begründet worden sei. Der Verfasser empfiehlt hier einen pragmatischen Lösungsweg. Der Arbeitnehmer müsse - gerade wenn eine Beendigungskündigung bei Wegfall des früheren Arbeitsplatzes drohe - doch der Versetzung zustimmen. Gleichzeitig müsse der Betriebsrat auf ein Verfahren nach § 100 BetrVG verzichten. Doch dürfe der Gesetzgeber nicht auf dieses pragmatische Vorgehen vertrauen, vielmehr obliege es ihm, verständliche und praktikable Regelungen zu treffen. (fg)

Die Zulässigkeit von vorbeugenden Torkontrollen nach dem neuen BDSG
Prof. Dr. Jacob Joussen, Jena, NZA 2010, 254-259

Auch nach Inkrafttreten des § 32 BDSG seien etwaigen Diebstählen vorbeugende Torkontrollen zulässig. § 32 BDSG habe an der bisherigen Rechtslage nichts geändert. Der Verfasser kommt zu diesem Ergebnis durch eine Gegenüberstellung der alten und der neuen Rechtslage. Die Zulässigkeit solcher Torkontrollen sei - wie bisher - am Vertragsrecht und an §§ 106 GewO, 242 BGB zu messen. § 32 BDSG finde keine Anwendung, wenn diese vorbeugenden Kontrollen im automatisierten Verfahren vorgenommen würden. Hier gelte weiterhin die allgemeine Regelung des § 28 I Nr. 1 BDSG. (fg)

Die Anzeigepflicht bei standortübergreifendem Personalabbau
RA Dr. Thomas Kühn, Berlin, NZA 2010, 259-262

§ 17 KSchG statuiere eine Anzeigepflicht bei den dort geregelten erheblichen Entlassungen. Erstrecke sich nun der Personalabbau auf mehrere Standorte des Arbeitgebers, sei die Frage aufzuwerfen, ob jeder Standort anzeigepflichtig sei, oder ob, gerade bei einer einheitlichen Personalverwaltung, eine einheitliche Anzeigepflicht bestehe. Nach § 17 KSchG seien hierfür die Anzahl der Beschäftigten und der geplanten Entlassungen im Betrieb maßgebend. Entscheidende Bedeutung komme dem Betriebsbegriff zu. Das Arbeitsrecht kenne aber keine einheitliche Definition des Betriebs. Dieser Umstand begründe eine erhebliche Rechtsunsicherheit, zumal die unterlassene ordnungsgemäße Anzeige zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen führe. Der Betriebsbegriff lasse sich nur durch Auslegung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Rechtsbereichs, hier des Kündigungsschutzrechts, ermitteln. Danach reiche der Betrieb so weit wie die Einheit und Reichweite des personellen Leitungsapparates. Insoweit genüge eine einheitliche Anzeige. Dagegen könnten Standorte mit eigenständiger Personalverwaltung/-leitung für sich anzeigepflichtig sein. Dieses Verständnis berücksichtige den Zweck der Anzeigepflicht. (fg)

Betriebsratswahl für das Luftfahrtpersonal von ausländischen Fluggesellschaften
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Berlin, NZA 2010, 262-266

§ 117 BetrVG nehme im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer einer Fluggesellschaft aus dem Anwendungsbereich der Betriebsverfassung aus. Mit Erlass der "Renault-Richtlinie" sei diese Ausnahme bedenklich. So habe die von easyJet eingeleitete Betriebsratswahl für Aufsehen gesorgt. Nachdem das ArbG Cottbus diese Betriebsratswahl nach europarechtskonformer Auslegung des § 117 BetrVG als zulässig erachtet habe (Beschluss v. 24.9.2009 - 1 BVGa 7/09, BeckRS 2009, 73918), habe das LAG Berlin-Brandenburg in einem einstweiligen Verfügungsverfahren dem bereits gebildeten Wahlvorstand untersagt, die Betriebsratswahl fortzusetzen (6 TaBVGa 2284/09; BB 2009, 2477). Zwar verstoße § 117 BetrVG gegen Europarecht, doch sei eine richtlinienkonforme Auslegung durch das nationale Gericht nicht möglich, weil der Richter rechtsgestaltend tätig werden müsse. Der Gesetzgeber müsse handeln. (fg)

II. DB

Arbeitsrechtliche Fallstricke im neuen Mitarbeiterkapitalbeteiligungsgesetz
RAe Dr. Stefan Lingemann/Dr. Meike Gotham, LL.M./Dr. Hendrik Marchal, Berlin, DB 2010, 446-451

Die Verfasser stellen die Neuerungen des Mitarbeiterbeteiligungsgesetzes vor. Dabei gehen sie auf steuer- und arbeitsrechtliche Fragen ein. Die steuerliche Förderung von Mitarbeiterkapitalbeteiligungen nach § 3 Nr. 39 EStG setze voraus, dass die Beteiligung mindestens allen ein Jahr Beschäftigten offensteht und die Vermögensbeteiligung als freiwillige Leistung zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn überlassen und nicht auf bestehende oder künftige Ansprüche angerechnet wird. Während die letztgenannte Voraussetzung möglicherweise rückwirkend aufgehoben werde, sehen die Verfasser bei der Voraussetzung der Arbeitnehmergleichbehandlung nach § 3 Nr. 39 lit. b EStG die Möglichkeit, Differenzierungen bei der Höhe der Kapitalbeteiligungen anzustellen, ohne dass dies die steuerliche Förderung gefährden würde. Schon zum 31.3.2009 bestehende Mitarbeiterkapitalbeteiligungen könnten ggf. aufgrund von Übergangsregelungen noch bis zum 31.12.2015 nach § 19a EStG a. F. gefördert werden. Allerdings biete sich eine frühere Anpassung der Kapitalbeteiligungsprogramme an die neue Rechtslage aufgrund höherer Förderung an. (mm)

Sonderkündigungsschutz nach dem Pflegezeitgesetz
RA Fabian Novara, Düsseldorf, DB 2010, 503-507

Der Autor stellt die Voraussetzungen für das Entstehen des Sonderkündigungsschutzes nach § 5 I PflegeZG dar und behandelt die Frage, wie einer missbräuchlichen Ankündigung von Pflegezeit entgegengetreten werden kann. Problematisch sei die Regelung vor allem, weil zwar ein Nachweis über die Pflegebedürftigkeit eines Angehörigen durch den Arbeitnehmer erbracht werden müsse, § 3 II PflegeZG, aber für das Entstehen des Sonderkündigungsschutzes die objektiv bestehende Pflegebedürftigkeit ausreiche. Um zwischenzeitliche Unsicherheiten über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 PflegeZG zu beseitigen, rät der Autor dazu, dass der Arbeitgeber im Falle einer beabsichtigen Kündigung einen Antrag auf Ausstellung eines Negativattests verbunden mit einem vorsorglichen Zustimmungsantrag nach § 5 II 1 PflegeZG bei der zuständigen Behörde einreicht. Im Falle einer für den Arbeitgeber positiven Entscheidung könne sodann die Kündigung ausgesprochen werden. Zudem könne der Arbeitnehmer den Sonderkündigungsschutz verwirken, wenn er innerhalb einer angemessenen Frist nach Ankündigung der Inanspruchnahme der Pflegezeit, die nach Auffassung des Autors regelmäßig zwei Monate betrage, die Pflegebedürftigkeit nicht nachweise. (mm)

Einsatz eines Privatdetektivs im Arbeitsrecht
RA Götz A. Maier/Stefan Garding, Ulm, DB 2010, 559-562

Die Autoren fassen die arbeitsrechtliche Rechtsprechung zum Einsatz von Privatdetektiven zur Aufdeckung von Arbeitsvertragsverstößen zusammen. Nach Auffassung der Autoren sei der Einsatz eines Privatdetektivs nicht mitbestimmungspflichtig. Zudem könnte sich ggf. ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Kosten für den Detektiveinsatz gegenüber dem vertragsbrüchigen Arbeitnehmer ergeben. (mm)

Betriebliche Prüfung von Lohngleichheit - mit Logib-D?
Dr. Karin Tondorf, Seddiner See, DB 2010, 616-617

Die Verfasserin untersucht die vom BMFSFJ im Internet angebotene Excel-Anwendung Logib-D, mit welcher Unternehmen ihre Entgeltstrukturen darauf untersuchen können sollen, ob und inwieweit das Geschlecht des Arbeitnehmers Einfluss auf seine Entgelthöhe habe. Im Ergebnis, so die Verfasserin, sei Logib-D nicht dazu geeignet zu überprüfen, ob Entgeltgleichheit für Frauen und Männer im Betrieb gewährleistet ist. Dies liege zum einen daran, dass bestimmte Prüfkriterien von Logib-D zur Rechtfertigung von Entgeltunterschieden selbst diskriminierungsanfällig seien, und zum anderen daran, dass nicht arbeitsplatzbezogene Anforderungen überprüft würden, sondern das Humankapital der Arbeitnehmer, auf dessen Basis die Löhne verglichen würden. Mit Logib-D liefen Unternehmen Gefahr, sich in falscher Sicherheit diskriminierungsfreier Entlohnung zu wiegen. (mm)

Lohndumping durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung?! - Bad cases make bad laws ("Fall Schlecker")
Prof. Dr. Wolfgang Böhm, Berlin, DB 2010, 672-675

In seinem Beitrag befasst sich der Autor mit den diversen Vorschlägen zu Korrekturen des AÜG, um Lohndumping durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern. Dabei erteilt er den gängigen Vorschlägen eine Absage und verweist auf die Absicht der Sozialpartner der Zeitarbeitbranche, vom persönlichen Geltungsbereich ihrer Tarifwerke die konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungen auszuschließen. Zudem weist er auf das sog. schwedische Modell hin, nach dem ein Arbeitnehmer innerhalb von sechs Monaten seit Ausscheiden bei seinem alten Arbeitgeber an diesen nicht überlassen werden darf. Ein Verbot nach diesem Vorbild solle allerdings erst in Betracht gezogen werden, wenn nicht bereits die Tarifpartner solche "Drehtürmodelle" vom persönlichen Geltungsbereich ihres Tarifvertrags ausgeschlossen hätten. (mm)

III. BB

Betriebsratswahlen 2010 - Was tun, wenn die Wahl falsch läuft?
RAin Dr. Andrea Bonanni/RA Patrick Mückl, Köln, BB 2010, 437-442

Die Verfasser zeigen dem Arbeitgeber Möglichkeiten auf, eine fehlerhafte Wahl zu vermeiden oder wenigstens die Fehlerhaftigkeit zu beseitigen. Dem Arbeitgeber würden präventive und repressive Schutzverfahren zugestanden. Das BetrVG sehe ausdrücklich nur das (präventive) Statusverfahren nach § 18 II BetrVG und die (repressive) Wahlanfechtung nach § 19 I BetrVG vor. Daneben könne der Arbeitgeber in die laufende Betriebsratswahl eingreifen und nötigenfalls im Wege einer einstweiligen Verfügung gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Während eine Aussetzung der Wahl grundsätzlich nicht erreicht werden könne, sei ein Abbruch der Wahl denkbar. Die Antragsberechtigung ergebe sich in diesem Falle aus § 19 II 1 BetrVG analog. Ein Verfügungsanspruch folge aus dem Recht des Arbeitgebers, die Unwirksamkeit einer fehlerhaften Wahl feststellen zu lassen. Daneben sei anerkannt, dass der Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung berichtigend eingreifen könne. Im repressiven Bereich werde die Wahlanfechtung durch die Feststellung der Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergänzt. Die Feststellung der Nichtigkeit entfalte, anders als die Anfechtung, Rückwirkung. Dafür seien die materiellen Anforderungen an die Nichtigkeit sehr hoch. Dem Arbeitgeber wird empfohlen, ein genaues Auge auf den Ablauf der Wahlen zu werfen und Fehlentwicklungen bereits präventiv entgegenzuwirken, nicht zuletzt, um Kosten zu sparen. (fg)

Neue Spielregeln für Streiks um Tarifsozialpläne
RA Dr. Steffen Krieger, Stuttgart/Düsseldorf/Nils Wiese, LL.M. (Krakau), Darmstadt/Heidelberg, BB 2010, 568-572

Während Arbeitskampfmaßnahmen bei Standortverlagerungen innerhalb Deutschlands oder in das außereuropäische Ausland weiterhin allein nach den vom BAG im Urteil vom 24.4.2007 (1 AZR 252/06, NZA 2007, 987) aufgestellten Grundsätzen zu bewerten seien, nähmen bei Standortverlagerungen von Deutschland in einen anderen EU-Mitgliedsstaat europäisches Recht und Vorgaben des EuGH Einfluss. Dies gelte im Besonderen für die Viking-Entscheidung des EuGH vom 11.12.2007 (C-438/05, NZA 2008, 124). Danach könne auch ein Streik um Tarifsozialpläne, der sich nur mittelbar gegen eine geplante Standortverlagerung richte, gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen. Arbeitsgerichte hätten die Rechtsprechung des EuGH bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren zu berücksichtigen. Ein Streik müsse bereits dann unter Berücksichtigung der Viking-Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren untersagt werden, wenn es dem Arbeitgeber gelänge, glaubhaft zu machen, dass die Durchsetzung der erhobenen Forderungen die Umsetzung der geplanten Verlagerung wirtschaftlich unsinnig machen würde. (fg)

BB-Rechtsprechungsreport zur personenbedingten Kündigung 2008/2009
RA Dr. Martin Kock, Köln, BB 2010, 633-640

Der Verfasser wirft die Frage auf, wem im Arbeitsverhältnis die Aufrechterhaltung der Beschäftigungsfähigkeit des Arbeitnehmers durch Qualifikationen obliege. Außerhalb der gesetzlich, tarifvertraglich, betriebsverfassungsrechtlich oder individualvertraglich geregelten Fälle der Verpflichtung oder Obliegenheit zur Wahrnehmung bzw. Gewährleistung einer Qualifikationsmaßnahme sei fraglich, wie die Pflichten oder Obliegenheiten zwischen den Arbeitsvertragsparteien verteilt seien. Ausgehend vom Arbeitsvertrag stellt der Verfasser fest, dass dieser seinem Wesen nach eine stete Anpassung nicht zuletzt der Qualifikationen verlange. Der Arbeitgeber sei befugt, dem Arbeitnehmer anzuordnen, sich fortzubilden, solange dies im Rahmen seiner Tätigkeit erfolge. Damit sei aber noch nicht geklärt, wer arbeitsrechtlich in der Pflicht und wer im Soll stehe. Nach Würdigung beider Extremstandpunkte kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass beiden Arbeitsvertragsparteien eine Obliegenheit treffe, Wissen zu vermitteln bzw. anzueignen. Beide Arbeitsvertragsparteien handeln dabei im eigenen Interesse. (fg)

Verhandlungen und Einigungsstellen optimieren
RA Karl Ehler, Meiningen, BB 2010, 702-704

Der Verfasser stellt die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung im Zeitraum 2008/2009 auf dem Gebiet der personenbedingten Kündigung dar. Das Hauptaugenmerk richtet er auf die krankheitsbedingte Kündigung. Auffällig sei, dass Entscheidungen des BAG in diesem Bereich vollständig fehlten. Tonangebend seien die Instanzgerichte gewesen. Es sei festzustellen, dass im Bereich der krankheitsbedingten Kündigung die Frage der Vermeidbarkeit, insbesondere ob der Arbeitgeber seinen Pflichten aus § 84 II SGB IX ordnungsgemäß nachgekommen sei, immer mehr in den Mittelpunkt trete. (fg)

Unwissenheit ist freiwilliges Unglück - Qualifizierung als Herausforderung beider Arbeitsvertragsparteien
RA Dr. Ivo Natzel, Wiesbaden, BB 2010, 697-702

Der Verfasser wirft die Frage auf, wem im Arbeitsverhältnis die Aufrechterhaltung der Beschäftigungsfähigkeit des Arbeitnehmers durch Qualifikationen obliege. Außerhalb der gesetzlich, tarifvertraglich, betriebsverfassungsrechtlich oder individualvertraglich geregelten Fälle der Verpflichtung oder Obliegenheit zur Wahrnehmung bzw. Gewährleistung einer Qualifikationsmaßnahme sei fraglich, wie die Pflichten bzw. Obliegenheiten zwischen den Arbeitsvertragsparteien verteilt seien. Ausgehend vom Arbeitsvertrag stellt der Verfasser fest, dass dieser seinem Wesen nach eine stete Anpassung nicht zuletzt der Qualifikationen verlange. Der Arbeitgeber sei befugt, dem Arbeitnehmer gegenüber anzuordnen, sich fortzubilden, solange dies im Rahmen seiner Tätigkeit erfolge. Damit sei aber noch nicht geklärt, wer arbeitsrechtlich in der Pflicht und wer im Soll stehe. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass beiden Arbeitsvertragsparteien eine Obliegenheit treffe, Wissen zu vermitteln bzw. anzueignen. (fg)

Verhandlungen und Einigungsstellen optimieren
RA Karl Ehler, Meiningen, BB 2010, 702-704

Die anhaltende Finanzkrise lasse vermehrt mitwirkungspflichtige Maßnahmen nach dem BetrVG und damit Verhandlungen mit den Betriebsräten und Gewerkschaften erwarten. Hierdurch würde die Einrichtung von Einigungsstellen erforderlich. Der Verfasser erörtert, wie Einigungsstellen schnell und kostengünstig effektiv arbeiten könnten. (fg)

Vorläufige Personalmaßnahmen nach § 100 BetrVG
RAe Dr. Christoph Gillen/Dr. Oliver Vahle, Stade/Hamburg, BB 2010, 761-768

§ 100 BetrVG erlaube die vorläufige Realisierung einer Personalmaßnahme, wenn diese aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Die Verfasser erläutern die Voraussetzungen des § 100 BetrVG, das Verfahren und die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betriebsrats. Nach Ansicht der Verfasser sei § 100 BetrVG misslungen. Die Nichtbesetzung von freien Arbeitsplätzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Betriebsrats werde zum Regelfall erklärt. Die vorläufige Durchführung von Personalmaßnahmen sei an die oben genannte strenge Voraussetzung geknüpft. Nach der Intention des Gesetzgebers stelle § 100 BetrVG eine Ausnahme dar. Das gesetzlich vorgesehene Regel-/Ausnahmeverhältnis werde schon wegen der limitierten Rechtsschutzmöglichkeiten des Betriebsrats nicht erreicht. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2010, 446 f., 577 f., 641 f., 705 ff., 769 f.

  • RAe Dr. Stefan Fandel/Dr. Tobias Hausch LL.M., Darmstadt/Grevenbroich: Keine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld aufgrund Widerspruchs gegen Betriebsteilübergang (BSG v. 8.7.2009 - B 11 AL 17/08 R).
  • RAinnen Dr. Barbara Bittmann/Dr. Susanne Mujan, LL.M., Düsseldorf: Ausreichende Unterrichtung bei Betriebsübergang (BAG v. 23.7.2009 - 8 AZR 538/08).
  • RA Dr. Lars Mohnke, München: Sozialplanabfindung bei Teilzeitbeschäftigung (BAG v. 22.9.2009 - 1 AZR 316/08).
  • RA Dr. Stefan Müller, Leipzig: Keine mehrmalige Inanspruchnahme von Pflegezeit pro pflegebedürftigem nahen Angehörigen (ArbG Stuttgart v. 24.9.2009 - 12 Ca 1792/09).
  • RA Dr. Roland Gastell, Berlin: Kein Allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Versetzung (BAG, Beschluss v. 23.6.2009 - 1 ABR 23/08).

IV. RdA

Die Befristung von Entgeltbestandteilen als Alternative zu Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten
RA Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen/RiArbG Dr. Jan-Philip Jansen, Düsseldorf, RdA 2010, 1-10

Die Verfasser stellen die neuen Beschränkungen der klassischen Instrumente der Entgeltflexibilisierung, Widerruf- und Freiwilligkeitsvorbehalt, durch die Rechtsprechung des BAG dar und erörtern, inwieweit das Gestaltungsmittel der Befristung von Entgeltbestandteilen als Alternative betrachtet werden könne. Nach einem Vergleich dieser Gestaltungsmöglichkeiten ziehen die Autoren den Schluss, dass die Befristung von Vergütungsbestandteilen eine attraktive Alternative sei, nicht zuletzt deswegen, weil nach zutreffender Ansicht im Schrifttum Flexibilisierungsgründe im Arbeitsvertrag nicht genannt werden müssten. In bestimmten Fällen könne eine Flexibilisierung auch nur auf diese Weise erreicht werden. Ein solcher Fall liege vor, wenn bei einem nicht unerheblichen Entgeltbestandteil eine präzise und sogleich einschränkende Formulierung möglicher Widerrufsgründe nicht gewollt sei und gleichzeitig auf eine Mitteilung von Voraussetzungen und Höhe der Leistung an die Arbeitnehmer wegen der beabsichtigten Steuerungsfunktion des Entgeltbestandteils nicht verzichtet werden könne. Dagegen biete sich ein Freiwilligkeitsvorbehalt weiterhin an, soweit es um Gratifikationen gehe, die Betriebstreue honorieren sollen. Der Vertragstext dürfe dann aber nicht mehr Voraussetzungen und Höhe der Leistungen erkennen lassen. Der Widerrufsvorbehalt könne unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung nur noch zur Flexibilisierung von Entgeltbestandteilen in geringer Höhe herangezogen werden. Für Entgeltbestandteile in größerem Umfang werde verlangt, dass der Widerrufsvorbehalt mit präzise gefassten Widerrufsgründen verbunden werde und das erhebliche Interesse des Arbeitgebers an der Widerruflichkeit erkennen lasse. Diese Anforderungen seien in der Praxis nur schwer zu erfüllen. Hier biete sich eine Entgeltbefristung an. (fg)

Widerruf von Versorgungszusagen wegen wirtschaftlicher Notlage
Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig, RdA 2010, 10-24

Nach ersatzlosem Entfallen des § 7 I 3 Nr. 5 BetrAVG zum 31.12.1998 entspreche es der Rechtsprechung, einen Widerruf von Betriebsrentenzusagen wegen wirtschaftlicher Notlage nicht mehr zuzulassen. Diese Rechtsprechung berge die Gefahr, dass an sich gesunde Unternehmen wegen bestehender Versorgungszusagen zahlungsunfähig werden könnten. Der Verfasser würdigt die dogmatischen Grundlagen der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung kritisch und stellt fest, dass das geltende Recht der Widerrufsmöglichkeit nicht entgegenstehe. Die Streichung der eben aufgeführten Norm müsse nicht einen Ausschluss eines allgemeinen Widerrufsrechts bewirken. Vielmehr sei ein Widerrufsrecht weiterhin auf Grundlage der Störung der Geschäftsgrundlage anzuerkennen. Dabei könne auf die früher von der Rechtsprechung des BAG anerkannten Gründe für das Widerrufsrecht zurückgegriffen werden. Eine Rückanknüpfung in Gestalt des Ausschlusses des Widerrufsrechts für Altzusagen würde in Grundrechtspositionen des Arbeitgebers eingreifen und sei mit den Grundsätzen des Rechtsstaatsprinzips aus Art. 20 III GG nicht vereinbar. (fg)

Der Sonderkündigungsschutz im 21. Jahrhundert
RiBAG Dr. Mario Eylert/RiArbG Niki Sänger, Erfurt, RdA 2010, 24-44

Die Verfasser geben einen Überblick der Entwicklung der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zum Sonderkündigungsschutz seit dem Jahr 2000. Der Sonderkündigungsschutz sei in den vergangenen Jahren von zunehmender Bedeutung. Der Gesetzgeber habe den Sonderkündigungsschutz zwar auf weitere Arbeitnehmergruppen ausgedehnt, sei aber gleichzeitig bemüht, Missbräuchen durch Absenkung des Schutzniveaus entgegenzuwirken. Derartige Bestrebungen würden sich auch im tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz beobachten lassen. Der Beitrag erörtert den Umgang der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit diesem veränderten Gesetzes- und Tarifrecht. Er zeigt die sich aus der Ansammlung verschiedener Kündigungsschutzrechte ergebenden Anwendungsprobleme in der Betriebspraxis, die auch künftig die Arbeitsgerichte beschäftigen würden. (fg)

Altersdifferenzierungen im Sozialplan nach deutschem und europäischem Recht
Wiss. Mit. Dr. Jochen Mohr, Berlin, RdA 2010, 44-54

In einer Leitentscheidung vom 11.11.2008 (1 AZR 475/07, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 197) habe das BAG in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung als zulässig erachtet, dass Arbeitnehmer eine geringere Sozialplanabfindung erhalten, wenn sie in Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine vorgezogene Altersrente beanspruchen können. In einer Folgeentscheidung vom 26.5.2009 (1 AZR 198/08, NZA 2009, 849) habe das BAG eine nach dem Alter differenzierende Sozialplangestaltung erstmals am MAßstab des AGG und des neugefassten § 75 I BetrVG zu prüfen. Es habe erkannt, dass sogar die vollständige Herausnahme von Arbeitnehmern aus dem Anwendungsbereich eines Sozialplans mit den Diskriminierungsverboten zu vereinbaren sei. Zudem habe es bestätigt, dass § 10 S. 3 Nr. 6 AGG mit dem Europarecht in Einklang stehe. Der Verfasser stimmt dieser Rechtsprechung in vollem Umfang zu. Sie gebe der Praxis Rechtssicherheit. Doch bleibe die Entscheidung des EuGH abzuwarten. (fg)

Beteiligung der Arbeitnehmer in der Vorrats-SE
Wiss. Mit. Gerrit Forst, Bonn, RdA 2010, 55-59

Das OLG Düsseldorf habe im Beschluss v. 30.3.2009 (I-3 Wx 248/08; ZIP 2009, 918) einige Antworten gegeben, wie in den arbeitnehmerlosen Vorratsgesellschaften - und solche seien die meisten SE noch immer - die Beteiligung der Arbeitnehmer nach der SE-Richtlinie gewährleistet werde. Der Verfasser bespricht diese Entscheidung und verweist auf verbleibende ungeklärte Fragen. Der Verfasser hält das vom OLG Düsseldorf gefundene Ergebnis, eine Beteiligung der Arbeitnehmer analog § 18 III SEBG, für richtig. Ungeklärt sei aber, zu welchem Zeitpunkt diese Beteiligung zu erfolgen habe. Das Registergericht habe, bevor es die zur Aktivierung der Vorrats-SE erforderliche Satzungsänderung eintrage, zu überprüfen, ob die Arbeitnehmerbeteiligung nachgeholt worden sei. Probleme entstünden, wenn ein besonderes Verhandlungsgremium nicht gebildet werden könne, weil die Vorrats-SE nach der Aktivierung weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Hier bestehe noch Diskussionsbedarf. (fg)

V. FA

Gestaltung von Abfindungsleistungen in Sozialplänen
Prof. Dr. Wolfgang Kleinebrink, Wuppertal, FA 2010, 66-69

Bestandteil eines infolge einer Massenentlassung ggf. erforderlichen Sozialplans seien häufig Regelungen, die eine Zahlung von Abfindungen vorsehen. Der Beitrag zeigt Gestaltungsmöglichkeiten für derartige Klauseln unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des BAG auf. Für Arbeitgeber und Betriebsräte gebe es auch unter dem Einfluss des AGG und des § 75 BetrVG n.F. vielfältige Möglichkeiten der Gestaltung von Abfindungsregelungen. Dabei müsse aber stets die Rechtsprechung des BAG im Auge behalten werden, etwa BAG v. 21.7.2009 (FA 2009, 354), v. 26.5.2009 (FA 2009, 353), v. 22.9.2009 (FA 2010, 16). (fg)

Betrieb, Betriebsteil und Gemeinschaftsbetrieb als Grundbegriffe der Betriebsratswahl
RA Dr. Sebastian Maiß, Düsseldorf, FA 2010, 70-72

Dem Begriff des Betriebs im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne komme als Ausgangspunkt der Betriebsverfassung und Kernbegriff der Betriebsratswahl eine enorme Bedeutung zu. Dennoch finde sich im BetrVG keine Definition. Die Rechtsprechung sei kaum zu überblicken. Abhilfe könne nur ein gerichtliches Verfahren nach § 18 II BetrVG schaffen. Anlässlich anstehender Betriebsratswahlen erläutert der Verfasser Grundbegriffe des Betriebsverfassungsrechts. (fg)

Ehrenkodex für Betriebsräte
RAin Dr. Gabriele Peter, Berlin, FA 2010, 73-76

Laut Koalitionsvertrag solle die Betriebsversammlung das Recht auf Offenlegung der gezahlten Aufwendungen an Betriebsratsmitglieder erhalten. Es werde die Einführung eines Ehrenkodex diskutiert. Dieser Kodex ließe einen Generalverdacht aufkommen, dass Betriebsratsmitglieder gesetzeswidrige Vergütungen erhielten. Die Verfasserin erörtert die Rahmenbedingungen der Entgeltfindung für Betriebsratsmitglieder und zeigt auf, dass diese bei der gerichtlichen Durchsetzung einer Gehaltsanpassung auf nahezu unüberwindbare rechtliche Hürden träfen. Eine solche rechtliche Hürde stelle § 37 IV BetrVG dar. Diese müsse beseitigt und § 37 IV BetrVG angepasst werden. (fg)

21. Jahresarbeitstagung Arbeitsrecht des DAI
RA Hansjörg Berrisch, Gießen, FA 2010, 76-77

Der Verfasser erstattet Bericht über die 21. Jahresarbeitstagung Arbeitsrecht des Deutschen Anwaltsinstituts in Köln vom 20./21.11.2009. (fg)

VI. AuR

ELENA - Meilenstein auf dem Weg zum Bürokratieabbau oder Stolperstein für das Persönlichkeitsrecht?
Prof. Dr. Peter Wedde, Eppstein, AuR 2010, 94-100

Das Elektronische Entgeltnachweisverfahren (ELENA) bezwecke Vereinfachung und Beschleunigung der Beantragung und Bewilligung bestimmter Sozialleistungen, doch sei das vorgesehene Verfahren zur Datenerhebung, -speicherung und -nutzung datenschutzrechtlich mangelhaft. Es handle sich um eine unzulässige Vorratsdatenspeicherung. Dieser Mangel komme wegen des Ausschließlichkeitsanspruchs des ELENA-Verfahrens stark zur Geltung. Dem Bürger sei der konventionelle Weg, die Erreichung einer Sozialleistung durch Vorlage einer Papierbescheinigung, versperrt. Die zentrale Struktur des Verfahrens verstärke das Risiko, dass personenbezogene Daten in die Hände Unbefugter geraten. Der Verfasser zeigt verfassungskonforme Alternativverfahren auf. (fg)

Drittauskünfte über Beschäftigte
Dr. Thilo Weichert, Kiel, AuR 2010, 100-106

Die jüngsten Überwachungskandale hätten zu ausführlichen politischen und juristischen Diskussionen geführt. Weniger Aufmerksamkeit habe - obwohl dies in der Praxis eine große Rolle spiele - die Informationsbeschaffung des Arbeitgebers durch Inanspruchnahme dritter Datenquellen erfahren. Dabei bestünden neuerdings eine Vielzahl externer Datenquellen. Die zunehmend strikter werdenden Diskriminierungsverbote förderten diesen Weg der Informationsbeschaffung zudem. Trotz der Attraktivität dieser unkomplizierten und intransparenten Informationsbeschaffung rät der Verfasser von der Wahrnehmung weitgehend ab. Rechtlich könne sie nur in einem sehr engen Rahmen zugelassen werden. Transparenz sei schon aus rechtlichen Gründen geboten. (fg)

Die Rechte des Arbeitnehmers infolge einer rechtswidrigen Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber
Wiss. Mit. Dr. Gerrit Forst, Bonn, AuR 2010, 106-112

Der Verfasser stellt die Rechte des Arbeitnehmers nach derzeitiger Rechtslage dar. Teilweise bedürfe das deutsche Datenschutzrecht der unionsrechtskonformen Auslegung. Die EG-Datenschutzrichtlinie sehe Sanktionen für die Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers durch eine rechtswidrige Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung vor. Bei hinreichend schwerwiegenden Beeinträchtigungen könne dem Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB bei gleichzeitiger Lohnfortzahlung (§ 615 BGB) zustehen. Daneben könne der Arbeitnehmer Schadenersatzansprüche geltend machen. Immaterielle Schäden aus einer Persönlichkeitsverletzung ließen sich nur auf § 823 BGB stützen. Bei der Verletzung von Datenschutzvorschriften müsse in europarechtskonformer Auslegung eine Beweislastumkehr entsprechend Art. 23 II EG-Datenschutzrichtlinie i.R.d. § 823 BGB zur Anwendung kommen. Auch andere zivilrechtliche Abwehransprüche, etwa ein Unterlassungsanspruch, sowie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung stünden dem Arbeitnehmer zu. Im Falle einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch eine rechtswidrige Datenverwendung bestehe ein nicht zuletzt im Kündigungsschutzprozess bedeutsames Beweisverwertungsverbot. (fg)

Die Arbeitsgerichtsbarkeit 2008 im Lichte der Statistik
RA Dr. Günter Grotmann-Höfling, Vellmar/Kassel, AuR 2010, 113-116

Der Verfasser gibt einen statistischen Überblick der Tätigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit im Berichtsjahr 2008. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Baier, Christina: Datenschutz beim Einsatz von Internet, Intranet und E-Mail am Arbeitsplatz (Uni Tübingen SS 2010), Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch.
  • Blang, Ulrich: Befristung von Arbeitsverträgen von Lizenzspielern und Trainern (Uni Trier SS 09), Prof. Dr. Thomas Raab.
  • Kagan, Heike: Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Einführung von Ethikrichtlinien (Uni Tübingen SS 2010), Prof. Dr. Hermann Reichold.
  • Kern, Jan: Professionelle Diskriminierungskläger im Arbeitsrecht - Eine dogmatische und empirische Analyse - (Uni Trier SS 09), Prof. Dr. Thomas Raab.
  • Lamarche, Christian: Arbeitsschutz und Normung im europäischen Gemeinschaftsrecht (Uni Trier SS 09), Prof. Dr. Peter Marburger.
  • Schlenke-Rehage, Andreas: Das Übergangsmandat des Betriebs- und des Personalrates und die Bedeutung der Richtlinie 2001/23/EG (Uni Halle-Wittenberg SS 2010), Prof. Dr. Wolfhard Kohte.
  • Velikova, Silvia: Arbeitnehmerentsendung und Kollektivvertragssystem – zwischen Mindestschutz und Günstigkeitsvergleich (Uni Halle-Wittenberg SS 2010), Prof. Dr. Wolfhard Kohte.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).