Arbeitsrecht aktuell Nr. 78
Januar 2010

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BVerfG
      3. BAG
      4. BVerwG
      5. Landesarbeitsgerichte
      6. Arbeitsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Recht der Arbeit (RdA)
      6. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      7. Arbeit und Recht (AuR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Sozialversicherungsansprüche von behinderten Wanderarbeitnehmern: Kommission erhebt Klage gegen Deutschland
PM der Europäischen Kommission vom 28.1.2010

Die Europäische Kommission erhebt beim Gerichtshof der Europäischen Union Klage gegen Deutschland. Grund seien Bestimmungen, aufgrund derer blinde, gehörlose und anderweitig behinderte Menschen Sozialleistungen nicht in Anspruch nehmen können, wenn sie in Deutschland arbeiten, jedoch im Ausland wohnen. Dies stellt nach Ansicht der Kommission eine europarechtswidrige Diskriminierung von Grenzgängern und Wanderarbeitnehmern dar, die ihre Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland zahlen, jedoch nicht dieselben Rechte hätten wie die dort ansässigen Personen. Auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 18. Oktober 2007 in der Rechtssache C-299/05 hatte die Kommission Deutschland am 1. Dezember 2008 eine ergänzende mit Gründen versehene Stellungnahme übermittelt und das Land aufgefordert, seinen Verpflichtungen nachzukommen. (tb)

Änderung des ELENA-Verfahrens geplant
PM des BMAS vom 5.1.2010

Nach Angabe des BMAS sind als Reaktion auf Kritik an der Erfassung bestimmter Daten Änderungen beim ELENA (Elektronischer Entgeltnachweis)-Verfahren geplant. Streikzeiten müssten künftig nicht als solche erfasst werden. Darüber hinaus solle der ELENA-Beirat, dem auch der Bundesbeauftragte für Datenschutz und Arbeitnehmervertreter angehöre, auf seiner nächsten Sitzung im Januar noch einmal alle zu erhebenden Daten auf ihre zwingende Notwendigkeit hin überprüfen. Zudem ist beabsichtigt, Arbeitnehmervertretern ein im SGB IV gesetzlich verbrieftes Anhörungsrecht einzuräumen. (tb)

Bericht zu Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
PM des BMAS vom 13.1.2010

Das Bundeskabinett hat den Elften Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (11. AÜG-Bericht) beschlossen. Zeitarbeit beschleunige im Aufschwung den Aufbau von Beschäftigung. Mit mehr als 20 Prozent habe die Zeitarbeit einen hohen Anteil am Zuwachs sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung in den konjunkturell guten Jahren 2005 bis 2008. Die Zahl der Zeitarbeitnehmerinnen und Zeitarbeitnehmer habe sich seit 2004 auf 760.000 im Jahresdurchschnitt 2008 fast verdoppelt. Insbesondere mittlere und große Betriebe hätten Mitte 2008 das Instrument Zeitarbeit deutlich häufiger und intensiver als noch vor vier Jahren genutzt. Zeitarbeit baue Brücken für den Einstieg oder die Rückkehr in den Arbeitsmarkt und könne Perspektiven für eine fortgesetzte Beschäftigung schaffen. Den AÜG-Bericht finden Sie hier. (tb)

Mindestlohnverordnung für die Abfallwirtschaft in Kraft getreten

Am 1. Januar 2010 ist die Mindestlohnverordnung für die Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst in Kraft getreten. Den Text der Verordnung finden Sie hier. (tb)

Gendiagnostikgesetz: Arbeitsrechtlicher Teil in Kraft getreten

Am 1.2.2010 ist der arbeitsrechtliche Teil des Gendiagnostikgesetzes (GenDG) in Kraft getreten (BGBl. Teil I Nr. 50 S. 2529 ff.; zu Einzelheiten siehe Arbeitsrecht aktuell Nr. 69; ausführliche Darstellung der arbeitsrechtlichen Vorschriften des GenDG: Wiss. Mit. Dr. Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard), Regensburg, NZA 2010, 65-70). (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

14. Sitzung, 19. Januar 2010: Keine relevanten Veröffentlichungen.

15. Sitzung, 20. Januar 2010: Keine relevanten Veröffentlichungen.

16. Sitzung, 21. Januar 2010:

  • Erste Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes (BT-Drs. 17/428) zu dem Übereinkommen Nr. 187 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 15. Juni 2006 über den Förderungsrahmen für den Arbeitsschutz und Überweisung in die Ausschüsse. Mit dem Fokus auf Entwicklung und Gestaltung einer modernen, nationalen Arbeitsschutzpolitik soll eine gesunde und sichere Arbeitsumwelt gefördert werden und das im Rahmen der 95. Tagung der Internationalen Arbeitskonferenz angenommene Übereinkommen Nr. 187 umgesetzt werden.

17. Sitzung, 22. Januar 2010: Keine relevanten Veröffentlichungen.

18. Sitzung, 27. Januar 2010: Keine relevanten Veröffentlichungen.

19. Sitzung, 28. Januar 2010:

  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE "Zukunftsprogramm für 2 Millionen Arbeitsplätze" (BT-Drs. 17/470) und Überweisung an die Ausschüsse. Vorgesehen ist, 500.000 öffentlich geförderte Beschäftigungsverhältnisse insbesondere zugunsten von Arbeitnehmern zu schaffen, die besondere Betreuung und besonders geschützte Bedingungen benötigen. Daneben sollen 50 Mrd. Euro jährlich zum Ausbau des öffentlichen Dienstes und hier besonders in den Bereichen Bildung, Kinderbetreuung, Gesundheit, Pflege und Kultur eingesetzt werden. 50 Mrd. Euro sollen jährlich als zusätzliche öffentliche Investitionen zur Erneuerung von Bildungs- und Kultureinrichtungen, Verkehrsinfrastrukturen, der energetischen Gebäudesanierung, des öffentlichen Personennah- und des Schienenverkehrs sowie in erneuerbare Energien investiert werden.
  • Beratung des Antrags der Fraktion DIE LINKE "Lohndumping verhindern - Leiharbeit strikt begrenzen" (BT-Drs. 17/426) und Überweisung an die Ausschüsse. Vorgesehen ist, im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sämtliche Ausnahmeregelungen in Bezug auf den Gleichbehandlungsgrundsatz zu streichen. Ab dem ersten Einsatztag sollen Leiharbeiterinnen und Leiharbeiter den gleichen Lohn und die gleichen Arbeitsbedingungen wie Festangestellte erhalten. Ein Tarifvertrag könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn er bessere Bedingungen vorsehe. Zusätzlich sei eine Flexibilitätsprämie einzuführen, nach der Leiharbeiterinnen und Leiharbeiter zusätzlich zu ihrem Lohn eine Prämie in Höhe von 10 Prozent ihres Bruttolohnes erhalten. Die Überlassungshöchstdauer soll auf drei Monate begrenzt werden. In das Betriebsverfassungsgesetz soll ein zwingendes Mitbestimmungsrecht über den Einsatz von Leiharbeiterinnen und Leiharbeitern aufgenommen werden.
  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Zeitarbeitsbranche regulieren - Missbrauch bekämpfen" (BT-Drs. 17/551) und Überweisung an die Ausschüsse. Im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) soll der Tarifvorbehalt gestrichen und sichergestellt werden, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz von Zeitarbeitskräften und Stammbeschäftigten während der Verleihzeiten ab dem ersten Tag der Arbeitnehmerüberlassung gilt. Den Flexibilitätsanforderungen und dem prekären Beschäftigungsverhältnis von Zeitarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmern im Vergleich zur Stammbelegschaft solle durch eine gesetzlich verankerte Prämie in Höhe von 10 Prozent des Bruttolohns von vergleichbaren Beschäftigten Rechnung getragen werden. Weiterhin wird für einen Mindestlohn in der Zeitarbeitsbranche, der auch für verleihfreie Zeiten gelten soll, plädiert. Die Substitution von Stammarbeitskräften durch Zeitarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer soll gesetzlich verhindert werden. Vorgesehen ist eine Pflicht, Zeitarbeitnehmer künftig über offene Stellen im Betrieb zu unterrichten zu müssen. Außerdem soll der Betriebsrat des Entleihbetriebs ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht über den Einsatz der Zeitarbeit erhalten.
  • Beratung des Antrags der Fraktion der SPD "Beschäftigte vor Arbeitslosigkeit schützen - Konditionen für Kurzarbeit verbessern" (BT-Drs. 17/523) und Überweisung an die Ausschüsse.
  • Erste Beratung des von der Fraktion DIE LINKE eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Abschaffung des Progressionsvorbehalts für Kurzarbeitergeld (BT-Drs. 17/255) und Überweisung an die Ausschüsse.
  • Beratung des Antrags der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Mehr Jugendlichen bessere Ausbildungschancen geben - DualPlus unverzüglich umsetzen" (BT-Drs. 17/541) und Überweisung an die Ausschüsse.
  • Beratung des Antrags der Fraktion der SPD "Mehr Chancengleichheit für Jugendliche - Ferienjobs nicht als regelmäßiges Einkommen anrechnen" (BT-Drs. 17/524) und Überweisung an die Ausschüsse.

(ch)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Keine Sitzung des Bundesrates im Januar 2010.

(ch)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 81 (2009): Keine relevanten Veröffentlichungen.

Teil I Nr. 1 bis 2 (2010): Keine relevanten Veröffentlichungen.

Teil II Nr. 40 (2009): Keine relevanten Veröffentlichungen.

Teil II Nr. 1 bis 2 (2010): Keine relevanten Veröffentlichungen.

(ch)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 348 bis 353 (Dezember 2009): Keine relevanten Veröffentlichungen.

Ausgaben L 001 bis 024 (Januar 2010): Keine relevanten Veröffentlichungen.

(ch)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Einschränkungen für die Entsendung polnischer Arbeitnehmer nach Deutschland teilweise gemeinschaftsrechtswidrig
EuGH, Urteil vom 21.1.2010 - C-546/07 (Kommission/Deutschland) - Pressemitteilung Nr. 7/10

Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen, dass ihre Verwaltungspraxis bei Anwendung der Vereinbarung zwischen Deutschland und Polen vom 31.1.1990 über die Entsendung von Arbeitnehmern polnischer Unternehmen zur Ausführung von Werkverträgen es nur deutschen Unternehmen gestattet, mit polnischen Unternehmen Verträge über die Ausführung von Arbeiten auf deutschem Gebiet abzuschließen, und damit Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten daran hindert, Verträge mit polnischen Unternehmen abzuschließen, sofern die Unternehmen aus diesem anderen Mitgliedstaat nicht ein Tochterunternehmen in Deutschland gegründet haben. (sci)

Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit - Anwendbarkeit auf gesetzliche Renten - Wartzeitberechnung
Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 21.1.2010 – verb. Rs. C-395/08 u. C-396/08 (Bruno und Pettini)

Die Generalanwältin empfiehlt dem EuGH zu entscheiden, dass die Rahmenvereinbarung, die im Anhang der RL 97/81/EG zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit enthalten ist, auf Renten aus einem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit keine Anwendung findet. Es sei Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die im Ausgangsverfahren streitige Rente in diese Kategorie fällt. Sollte es zu dem Ergebnis kommen, dass es sich bei der streitigen Rente um eine Rente aus einem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit handelt, habe es zu prüfen, ob Italien seine im Bereich der sozialen Sicherheit bestehende Zuständigkeit im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung ausgeübt hat. Ferner stehe § 4 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit einer nationalen Regelung, wonach die Beitragswochen für den Erwerb des Rentenanspruchs nach dem Pro-rata-temporis-Grundsatz berechnet werden, nicht entgegen. Eine Ungleichbehandlung verschiedener Arten der Teilzeitarbeit falle nur dann in den Regelungsbereich von § 4, wenn durch sie auch in diskriminierender Weise Vollzeitbeschäftigte bevorzugt und Teilzeitbeschäftigte benachteiligt werden. Den Mitgliedstaaten stehe es frei, Differenzierungen nach verschiedenen Arten der Teilzeitarbeit vorzunehmen. Die von ihnen erlassenen Maßnahmen müssten jedoch mit den Zielen und den Bestimmungen der RL 97/81/EG und der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit vereinbar und kohärent sein sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung, wahren. Die Mitgliedstaaten dürften hinsichtlich verschiedener Arten der Teilzeitarbeit keine willkürlichen Differenzierungen vornehmen, die diesen Zielen zuwiderlaufen und gegen das zum Gemeinschaftsrecht gehörende allgemeine Diskriminierungsverbot verstoßen. (sci)

Primärrechtliches Verbot der Altersdiskriminierung – Beachtung der Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr bei Kündigungsfristberechnung
EuGH, Urteil vom 19.1.2010 - C 555/07 (Kücükdeveci) – Pressemitteilung Nr. 4/10

Die Große Kammer des EuGH hat entschieden, dass die deutsche Regelung, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden, gegen das primärrechtlich verankerte Verbot der Altersdiskriminierung verstößt, das durch die Richtlinie 2000/78 konkretisiert werde, und vom nationalen Gericht auch in einem Rechtsstreit zwischen Privaten erforderlichenfalls unangewendet zu lassen ist. (sci)

Art. 4 Abs. 1 RL 89/105/EWG: Transparenzkriterien - keine unmittelbare Wirkung - Preisstopp für Arzneimittel
EuGH, Urteil vom 14.1.2010 - verb. Rs. C 471/07 u. C 472/07 (AGIM u.a.)

Der EuGH entscheidet über ein belgisches Vorabentscheidungsersuchen: Art. 4 Abs. 1 der RL 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme ist dahin auszulegen, dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, unter Beachtung des mit dieser Richtlinie verfolgten Transparenzziels und der in ihrem Art. 4 Abs. 1 vorgesehenen Anforderungen die Kriterien festzulegen, anhand derer die in dieser Bestimmung vorgesehene Überprüfung der gesamtwirtschaftlichen Lage zu erfolgen hat, wobei diese Kriterien auf objektive und nachprüfbare Daten gestützt sein müssen. Art. 4 Abs. 1 der RL ist dahin auszulegen, dass er inhaltlich nicht so genau ist, dass sich ein Einzelner vor einem nationalen Gericht gegenüber einem Mitgliedstaat auf ihn berufen könnte. Art. 4 Abs. 1 der RL ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat 18 Monate nach Beendigung eines acht Jahre währenden allgemeinen Preisstopps für erstattungsfähige Arzneimittel einen neuen Preisstopp für Arzneimittel ohne die in dieser Bestimmung vorgesehene Überprüfung der gesamtwirtschaftlichen Lage erlassen kann. (sci)

Mangelnde Umsetzung der Richtlinie 2003/41/EG durch Tschechische Republik
EuGH, Urteil vom 14.1.2010 - C 343/08 (Kommission/Tschechische Republik)

Der EuGH urteilt über die Vertragsverletzungsklage der Kommission wie folgt: Die Tschechische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 22 Abs. 1 der RL 2003/41/EG über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung verstoßen, dass sie nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist die Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen hat, die erforderlich sind, um den Art. 8, 9, 13, 15 bis 18 und 20 Abs. 2 bis 4 dieser Richtlinie nachzukommen. (sci)

Zulässigkeit von Altersgrenzen für Vertragszahnärzte - Nichtanwendungskompetenz des nationalen Gerichts
EuGH, Urteil vom 12.1.2010 - C 341/08 (Petersen) - Pressemitteilung Nr. 1/10

Die Große Kammer des EuGH urteilte, dass die Altersgrenze für Vertragszahnärzte keine verbotene Altersdiskriminierung bedeutet, wenn diese Begrenzung in geeigneter und widerspruchfreier Weise einem Ziel des Gesundheitsschutzes oder der Beschäftigungspolitik dient. Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG steht einer Norm, mit der für die Ausübung des Berufs eines Vertragszahnarztes eine Höchstaltersgrenze, im vorliegenden Fall 68 Jahre, festgelegt wird, entgegen, wenn diese Maßnahme nur das Ziel hat, die Gesundheit der Patienten vor dem Nachlassen der Leistungsfähigkeit von Vertragszahnärzten, die dieses Alter überschritten haben, zu schützen, da diese Altersgrenze nicht für Zahnärzte außerhalb des Vertragszahnarztsystems gilt. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78 ist dahin auszulegen, dass er einer solchen Maßnahme nicht entgegensteht, wenn diese die Verteilung der Berufschancen zwischen den Generationen innerhalb der Berufsgruppe der Vertragszahnärzte zum Ziel hat und wenn sie unter Berücksichtigung der Situation auf dem betreffenden Arbeitsmarkt zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Wenn eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren streitige unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Ziels gegen die RL 2000/78 verstößt, muss das nationale Gericht, bei dem ein Rechtsstreit zwischen einem Einzelnen und einem Verwaltungsorgan wie dem Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe anhängig ist, diese Regelung selbst dann unangewendet lassen, wenn sie vor dem Inkrafttreten der Richtlinie erlassen wurde und das nationale Recht die Nichtanwendung einer solchen Regelung nicht vorsieht. (sci)

Zulässigkeit von Altersgrenzen für Feuerwehrleute
EuGH, Urteil vom 12.1.2010 - C 229/08 (Wolf) - Pressemitteilung Nr. 1/10

Die Große Kammer des EuGH hat entschieden, dass die Altersgrenze für Feuerwehrleute keine verbotene Diskriminierung wegen des Alters darstellt, wenn sie Feuerwehrleute betrifft, die unmittelbar an der Brandbekämpfung beteiligt sind. (sci)

Zuständigkeit für Ansprüche in Insolvenz
Französisches Vorabentscheidungsersuchen vom 25.11.2009 - C-477/09 (Defossez)

Der französische Kassationsgerichthof stellt dem EuGH folgende Frage: Ist Art. 8a der RL 80/987/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in der durch die RL 2002/74/EG geänderten Fassung, der in Abs. 1 vorsieht, dass dann, wenn ein Unternehmen, das im Hoheitsgebiet mindestens zweier Mitgliedstaaten tätig ist, zahlungsunfähig ist, für die Befriedigung der nicht erfüllten Arbeitnehmeransprüche die Einrichtung desjenigen Mitgliedstaats zuständig ist, in dessen Hoheitsgebiet die betreffenden Arbeitnehmer ihre Arbeit gewöhnlich verrichten oder verrichtet haben, und in Abs. 2, dass sich der Umfang der Rechte der Arbeitnehmer nach dem für die zuständige Garantieeinrichtung geltenden Recht richtet, dahin auszulegen, dass er die zuständige Einrichtung unter Ausschluss aller anderen bestimmt, oder ist diese Bestimmung unter Berücksichtigung des Ziels der Richtlinie, der Festigung der Rechte der Arbeitnehmer, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, und von Art. 9 Abs. 1 der RL, wonach diese nicht die nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten einschränkt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen, dahin auszulegen, dass sie dem Beschäftigten nicht das Recht nimmt, sich anstelle der Garantie dieser Einrichtung auf die günstigere Garantie der Einrichtung zu berufen, bei der sich sein Arbeitgeber nach nationalem Recht versichert und zu der dieser Beiträge entrichtet? (sci)

RL 1999/70/EG - Anwendbarkeit auf die Autonome Gemeinschaft Galizien - Umsetzung - unmittelbare Anwendbarkeit
Spanisches Vorabentscheidungsersuchen vom 23.11.2009 - C-456/09 (Iglesias Torres)

Ein spanisches Gericht bittet den EuGH zu entscheiden, ob die RL 1999/70/EG auf das Zeitpersonal der Autonomen Gemeinschaft Galizien anwendbar ist. Ferner erfragt es, ob Art. 25 Abs. 2 des Gesetzes 7/2007 als nationale Umsetzungsbestimmung betrachtet werden kann, obwohl das Gesetz keine Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht enthält. Bei Bejahung der zweiten Frage schließt sich die Frage an, ob Art. 25 Abs. 2 EBEP zwingend als nationale Umsetzungsbestimmung i.S. von Nr. 4 des Tenors des Urteils „Impact“ (C-268/06) zu betrachten ist, oder ob der spanische Staat verpflichtet ist, nur den besoldungsrechtlichen Wirkungen, die sich aus der Dienstalterszulage ergeben, die er in Anwendung der Richtlinie anerkannt hat, Rückwirkung zu verleihen. Bei Verneinung der zweiten Frage wird danach gefragt, ob die Richtlinie 1999/70/EG i.S.d. Urteils „Del Cerro“ (C-307/05) unmittelbar anwendbar ist. (sci)

Urlaubsabgeltungsanspruch langjährig erkrankter Dienstordnungsangestellter aufgrund der Arbeitszeitrichtlinie
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 19.11.2009 (ArbG Wuppertal - 7 Ca 2453/09)

Das Arbeitsgericht Wuppertal legt dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob der Begriff des Arbeitnehmers i.S.d. Art. 7 Abs. 1, 2 der Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88/EG) auch einen Dienstordnungsangestellten einer Körperschaft des öffentlichen Rechts umfasst, deren aufgrund bundesgesetzlicher Ermächtigung (§ 351 RVO) erlassenes autonomes Satzungsrecht für die Urlaubsansprüche des Dienstordnungsangestellten auf die für Beamte geltenden Vorschriften (hier: § 101 LandesbeamtenG NRW i.V.m. Verordnung über Erholungsurlaub der Beamten und Richter in NRW) verweist, so dass Dienstordnungsangestellte bei langjähriger Erkrankung gleichfalls einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung haben. (sci)

RL 2000/78/EG: Altersgrenzenregelungen für Piloten
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 18.11.2009 - C-447/09 (Prigge u.a.)

Das BAG richtet an den EuGH die Frage, ob Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie RL 2000/78/EG so auszulegen sind, dass sie Regelungen des nationalen Rechts entgegenstehen, die eine auf Gründen der Gewährleistung der Flugsicherheit beruhende tarifliche Altersgrenzenregelung von 60 Jahren für Piloten anerkennen. (sci)

RL 1999/70/EG: Begriff „unterschiedliche Betriebszugehörigkeitszeiten“ - Rechtfertigung der Befristung
Spanisches Vorabentscheidungsersuchen vom 16.11.2009 - C-444/09 (Gavieiro Gavieiro)

Ein spanisches Gericht fragt den EuGH: Was bedeutet der Begriff "unterschiedliche Betriebszugehörigkeitszeiten" in § 4 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung zur RL 1999/70/EG, und stellt die bloße Befristung des Dienstverhältnisses der öffentlichen Bediensteten einen "sachlichen Grund" dar, der die Ungleichbehandlung beim Bezug der Dienstalterszulage rechtfertigt? (sci)

Sekundäransprüche bei Festsetzung einer die Vorgaben der RL 2003/88/EG überschreitenden Arbeitszeit
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 30.10.2009 - C-429/09 (Fuß)

Das Verwaltungsgericht Halle wendet sich mit folgenden Fragen an den EuGH: 1. Ergeben sich aus der RL 2003/88/EG Sekundäransprüche, wenn der Arbeitgeber (Dienstherr) eine Arbeitszeit festgesetzt hat, die die Grenze des Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG überschreitet? Für den Fall, dass Frage 1. zu bejahen ist, ergibt sich der Anspruch allein aus dem Verstoß gegen die RL 2003/88/EG oder statuiert das Gemeinschaftsrecht weitergehende Anforderungen für den Anspruch wie zum Beispiel einen Antrag auf Arbeitszeitverkürzung gegenüber dem Dienstherrn oder ein Verschulden bei der Festsetzung der Arbeitszeit? Sollte ein Sekundäranspruch gegeben sein, so stellt sich die Frage, ob er auf Freizeitausgleich oder eine finanzielle Entschädigung gerichtet ist und welche Vorgaben das Gemeinschaftsrecht für die Berechnung der Anspruchshöhe enthält. Sind die Bezugszeiträume des Art. 16 lit. b) und/oder Art. 19 Unterabsatz 2 RL 2003/88/EG in einem Fall wie dem vorliegenden unmittelbar anwendbar, in dem das nationale Recht lediglich eine Arbeitszeit festsetzt, die die Höchstarbeitszeit des Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG überschreitet, ohne einen Ausgleich vorzusehen? Sollte eine unmittelbare Anwendung zu bejahen sein, so stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie der Ausgleich vorzunehmen ist, wenn der Dienstherr bis zum Ablauf des Bezugszeitraums den Ausgleich nicht vornimmt? Wie sind die vorstehenden Fragen während der Geltung der Richtlinie 93/104/EG zu beantworten? (sci)

RL 2003/88/EG - Zeit- und Saisonpersonal - Anforderung an gleichwertige Ausgleichsruhezeiten
Französisches Vorabentscheidungsersuchen vom 29.10.2009 - C-428/09 (Union Syndicale "Solidaires Isère")

Der französische Conseil d’Etat richtet folgende Vorlagefragen an den EuGH: Ist die RL 2003/88/EG auf Zeit- und Saisonpersonal anwendbar, das pro Jahr maximal achtzig Arbeitstage in Ferien- und Freizeitzentren leistet? Falls diese Frage bejaht wird: Ist unter Berücksichtigung des Gegenstands der RL, der nach ihrem Art. 1 Abs. 1 in der Festlegung von Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung besteht, Art. 17 dahingehend auszulegen, dass er es erlaubt, entweder nach seinem Abs. 1 die gelegentliche und saisonale Tätigkeit von Bildungseinsatzvertragsinhabern als zu den Tätigkeiten zählend anzusehen, bei denen "die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale [dieser] Tätigkeit nicht gemessen und/oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann", oder nach seinem Abs. 3 lit. b diese Tätigkeit als "Wach- und Schließdienst sowie die Dienstbereitschaft, die durch die Notwendigkeit gekennzeichnet sind, den Schutz von Sachen und Personen zu gewährleisten", anzusehen? Sind im letztgenannten Fall die in Art. 17 Abs. 2 festgelegten Voraussetzungen, dass die betroffenen Arbeitnehmer "gleichwertige Ausgleichsruhezeiten" und "angemessenen Schutz" erhalten, so zu verstehen, dass sie durch eine Regelung, die die Tätigkeit der Inhaber der fraglichen Verträge in Ferien- und Freizeitzentren auf achtzig Arbeitstage pro Jahr begrenzt, erfüllt werden können? (sci)

II. BVerfG

Verfassungsbeschwerde eingelegt gegen "Flashmob"-Urteil des BAG
Zeit-online, 28.12.2009

Der Einzelhandelsverband (HDE) hat am 27.12.2009 Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BAG (Urteil vom 22.9.2009 - 1 AZR 972/08, siehe Arbeitsrecht aktuell Nr. 61, 74) eingelegt, das das spontane boykottartige Auflaufen in Läden als Arbeitskampfmittel für grundsätzlich zulässig erklärte. (sci)

III. BAG

Unzureichende Deutschkenntnisse als Kündigungsgrund
BAG, Urteil vom 28.1.2010 - 2 AZR 764/08 - Pressemitteilung Nr. 10/10

Ist ein Arbeitnehmer mangels hinreichender deutscher Sprachkenntnisse nicht in der Lage, schriftliche Arbeitsanweisungen zu verstehen, so kann selbst nach langjähriger Tätigkeit eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Dies stellt keine nach § 3 Abs. 2 AGG unzulässige mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft dar, soweit die Kenntnis der deutschen Schriftsprache für die Tätigkeit erforderlich ist. Der Arbeitgeber verfolgt ein legitimes, nicht diskriminierendes Ziel, wenn er etwa aus Gründen der Qualitätssicherung schriftliche Arbeitsanweisungen einführt. (sci)

Vierter Senat beabsichtigt Änderung der Rechtsprechung zur Tarifeinheit
BAG, Beschluss vom 27.1.2010 - 4 AZR 549/08 (A) - Pressemitteilung Nr. 9/10

Der Vierte Senat des BAG beabsichtigt, seine Rechtsprechung zum Grundsatz der Tarifeinheit zu ändern, und hat deshalb eine Divergenzanfrage an den Zehnten Senat gerichtet. Nach Auffassung des Vierten Senats ist die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in den Fällen einer durch Mitgliedschaft oder durch die Stellung als Tarifvertragspartei begründeten Tarifpluralität mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren. Daher gelten für ein Arbeitsverhältnis, dessen Parteien nach § 3 Abs. 1 TVG an einen Tarifvertrag gebunden sind, die Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen dieses Tarifvertrages gem. § 4 Abs. 1 TVG zwingend und unmittelbar. Sie können auch dann nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit verdrängt werden, wenn der Arbeitgeber durch seine Mitgliedschaft in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband zugleich an einen mit einer anderen Gewerkschaft für Arbeitsverhältnisse derselben Art geschlossenen Tarifvertrag unmittelbar gebunden ist. (sci)

Keine Leistungsklage auf Abfindung aus einem nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit vereinbarten Sozialplan
BAG, Urteil vom 21.1.2010 - 6 AZR 785/08 - Pressemitteilung Nr. 4/10

Arbeitnehmer können Abfindungsansprüche aus einem nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit abgeschlossenen Sozialplan gegen den Insolvenzverwalter nicht mit der Leistungsklage geltend machen. Der Klage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil solche Ansprüche lediglich letztrangige Masseforderungen sind, die bei der Verteilung nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO keinerlei Rolle spielen, und weil ein entsprechender Leistungstitel dauerhaft keine Vollstreckungsgrundlage wäre, da gem. § 123 Abs. 3 S. 2 InsO eine Zwangsvollstreckung in die Masse wegen einer Sozialplanforderung unzulässig ist. (sci)

Eingang von Wahlvorschlägen und Stützunterschriften im Original statt per Fax
BAG, Beschluss vom 20.1.2010 - 7 ABR 39/08 - Pressemitteilung Nr. 5/10

Wahlvorschläge für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung müssen mit den Stützunterschriften im Original beim Wahlvorstand eingehen. Die Einreichung von Telekopien genügt nicht, weil der Wahlvorstand das Vorliegen der erforderlichen Unterschriften zuverlässig prüfen können muss. Es müssen sich nicht sämtliche Stützunterschriften auf demselben Blatt befinden, sofern gewährleistet ist, dass sich die Unterschriften auf den Wahlvorschlag und nicht auf eine andere Erklärung beziehen. Dies kann beispielsweise durch die körperliche Verbindung mehrerer Blätter oder durch die Angabe eines gemeinsamen Kennworts auf sämtlichen Blättern geschehen. (sci)

Internetzugang für Betriebsrat
BAG, Beschluss vom 20.1.2010 - 7 ABR 79/08- Pressemitteilung Nr. 3/10

Der Betriebsrat hat aus § 40 Abs. 2 BetrVG jedenfalls dann einen Anspruch auf Bereitstellung eines Internetanschlusses, wenn er bereits über einen PC verfügt, im Betrieb ein Internetanschluss vorhanden ist, die Freischaltung des Internetzugangs für den Betriebsrat keine zusätzlichen Kosten verursacht und der Internetnutzung durch den Betriebsrat keine sonstigen berechtigten Belange des Arbeitgebers entgegenstehen. (sci)

Insolvenzschutz für Betriebsrenten in den neuen Bundesländern
BAG, Urteil vom 19.1. 2010 - 3 AZR 660/09 - Pressemitteilung Nr. 2/10

Der Pensionssicherungsverein (PSV) hat auch für gesetzlich unverfallbare Betriebsrentenanwartschaften von ehemaligen Mitarbeitern einer Produktionsgenossenschaft (PGH) einzustehen, wenn die Versorgungszusage nach dem 31. Dezember 1991 erteilt wurde, da dann das Betriebsrentengesetz samt der Regeln zum Insolvenzschutz anwendbar sind. Bei der Prüfung, ob die notwendige Betriebszugehörigkeit für die Unverfallbarkeit vorliegt, sind Zeiten als Mitglied einer PGH mitzurechnen. Weitere Voraussetzung für den Insolvenzschutz ist, dass die Zusage „aus Anlass“ eines Arbeitsverhältnisses und nicht wegen einer Gesellschafterstellung erteilt wurde. Eine Eintrittspflicht durch den PSV scheidet nach allgemeinen Regeln aus, wenn die Parteien des Versorgungsverhältnisses mit dem alleinigen oder überwiegenden Zweck gehandelt haben, ihn in Anspruch zu nehmen. (sci)

Voraussetzung für Mindestlohn bei Leiharbeit
BAG, Urteil vom 21.10.2009 - 5 AZR 951/08

Damit ein beim Entleiher als Maler eingesetzter Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf den tariflichen Branchen-Mindestlohn hat, muss der Entleiherbetrieb in den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags des Mindestlohn-Tarifvertrags fallen. Es genügt nicht, dass der Leiharbeitnehmer eine Tätigkeit aus dem Bereich eines Gewerbes (hier: Maler- und Lackiererhandwerk) verrichtet, der dem Tarifvertrag unterfällt. (sci)

IV. BVerwG

Postmindestlohnverordnung formell rechtwidrig
BVerwG, Urteil vom 28.1.2010 - 8 C 19.09 - Pressemitteilung Nr. 5/10

Die am 1.1.2008 in Kraft getretene Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen (Postmindestlohnverordnung) ist unwirksam. Das in § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. vorgeschriebene Beteiligungsverfahren ist nicht eingehalten worden, da das Bundesministerium für Arbeit und Soziales vor Erlass der Rechtsverordnung den in deren Geltungsbereich fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie den Parteien des Tarifvertrages nicht ausreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben hat. (sci)

V. Landesarbeitsgerichte

Kein Verstoß gegen AGG bei Aufforderung zum Besuch eines Deutschkurses
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.12.2009 - 6 Sa 158/09 - Pressemitteilung vom 15.1.2010

Die an einen ausländischen Arbeitnehmer, dessen Muttersprache nicht deutsch ist, gerichtete Aufforderung, einen Deutschkurs zu besuchen, stellt keine Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 3 AGG aufgrund der ethnischen Herkunft dar. Auslöser einer solchen Aufforderung ist regelmäßig nicht die Herkunft, sondern die mangelnde Sprachkompetenz des Arbeitnehmers. Bei einer mit Nachdruck geforderten Aufforderung zum Besuch eines Deutschkurses wird noch kein feindliches Umfeld geschaffen. (sci)

Keine Bereitschaftsdienstvergütung für Seeleute bei bloßer Anwesenheit an Bord
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 5.1.2010 - 2 Sa 454/08 u.a. - Pressemitteilung vom 13.1.2010

Angestellte Seeleute auf den Forschungsschiffen der Bundeswehr haben ganz überwiegend keinen Anspruch auf Bezahlung der Anwesenheitszeiten an Bord außerhalb ihrer Arbeitszeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn Bereitschaftsdienst nicht angeordnet worden und ein Vertreter zum Dienst nicht eingeteilt worden ist. Eine stillschweigende Bereitschaftsdienstanordnung mit entsprechender Bereitschaftsdienstvergütung kann lediglich für Funkoffiziere angenommen werden, für die keine Vertretung bereitsteht und deren Einsatzbereitschaft unverzichtbar ist. (sci)

Fristlose Kündigung bei Bedrohung und Beleidigung von Kollegen
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.10.2009 - 3 Sa 224/09 - Pressemitteilung vom 15.1.2010

Wenn ein Arbeitnehmer seine Kollegen bedroht und beleidigt, stört dies den Betriebsfrieden und kann eine fristlose Kündigung rechtgertigen. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, derartige Störungen des Betriebsfriedens von den anderen Arbeitnehmern abzuhalten. Das gilt umso mehr, wenn ein solches Verhalten trotz vorheriger Abmahnung nicht abgestellt wurde. (sci)

Keine automatische Pflicht zur Arbeitsaufnahme nach erfolgreichem Kündigungsschutzprozess
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.11.2009 - 26 Sa 1840/09

Hat der Arbeitnehmer erfolgreich gegen eine Kündigung geklagt, ist er zur Aufnahme der Arbeit erst dann wieder verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihn hierzu auffordert. Hierzu genügt eine Erklärung des Arbeitgebers, im Falle des Obsiegens im Kündigungsschutzprozess müsse auch die Arbeit wieder geleistet werden, nicht. Vielmehr muss der Arbeitgeber entweder dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz anbieten und zugleich erklären, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrages anzunehmen, oder die Parteien müssen ein Prozessarbeitsverhältnis vereinbaren. (sci)

Zusatzurlaub schwerbehinderter Menschen bei dauerhafter Arbeitsunfähigkeit
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 2.10.2009 - 6 Sa 1215 u. 1536/09

Der Anspruch auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen gem. § 125 Abs. 1 S. 1 BUrlG erlischt anders als der gesetzliche Mindesturlaub bei Arbeitsunfähigkeit, die über den Übertragungszeitraum hinaus andauert. Die neue Rechtsprechung des EuGH [20.1.2009 - C-350/06 u.C-520/06 (Schultz-Hoff), Arbeitsrecht aktuell Nr. 66] ist hierbei nicht zu berücksichtigen, da diese sich auf den gesetzlichen Mindesturlaub beschränkte. Zumindest bis zu einer anderweitigen Rechtsprechung des BAG ist den Arbeitgebern Vertrauensschutz bezüglich der Nichtübertragung des Zusatzurlaubs von schwerbehinderten Menschen zu gewähren. (sci)

VI. Arbeitsgerichte

Häufige Toilettenbesuche rechtfertigen keine Gehaltskürzung
ArbG Köln, Urteil vom 21.1.2010 - 6 Ca 3846/09 - Pressemitteilung vom 21.1.2010

Das Gehalt kann wegen häufiger Toilettenbesuche (hier: 90 Stunden in zehn Monaten zusätzlich zu den üblichen Pausen- und Toilettenzeiten) nicht gekürzt werden, wenn der Arbeitnehmer vorträgt, an Verdauungsstörungen gelitten zu haben. (sci)

Arbeitnehmereigenschaft von sog. "Non-Equity-Partnern" einer Rechtsanwaltsgesellschaft
ArbG Düsseldorf, Beschlüsse vom 19.11.2009 - 6 Ca 4447/09 u. 4448/09 - Pressemitteilung vom 19.11.2009

Rechtsanwälte, die als sog. "Non-Equity-Partner" bei einer Rechtsanwaltschaftsgesellschaft tätig sind, gelten nicht als Arbeitnehmer im i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Ob Rechtsanwälte materiell Arbeitnehmer sind, haben somit die ordentlichen Gerichte zu entscheiden. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Neues zum Arbeitsrecht der Kirchen: Konsolidierung oder Irritation durch das BAG?
Prof. Dr. Hermann Reichold, Tübingen, NZA 2009, 1377-1382

Die großen Kirchen beschäftigten eine Vielzahl von Arbeitnehmern, sei es im eigenen Dienstbereich oder über die ihnen zugeordneten, rechtlich selbständigen Einrichtungen, wie etwa die Caritas. Dabei hätten sie die individualarbeitsrechtlichen Normen des Zivil- und Arbeitsrechts als für alle geltende Gesetze nach Art. 137 III 1 WRV zu beachten. Das BAG habe neue wesentliche Entscheidungen getroffen, darunter der Krupp-Krankenhaus Beschluss vom 5.12.2007 (BAG, NZA 2008, 653), das Befristungs-Urteil vom 25.3.2009 (BAG, NZA 2009, 1417) und das Billigkeitskontrolle-Urteil vom 10.12.2008 (BAG, NZA-RR 2010, 7). Der Verfasser misst den Richtern und Richterinnen des BAG zwar große Sachkunde hinsichtlich des Sonderrechts der kirchlichen Arbeitnehmern zu. Doch führten die Entscheidungen vom 25.3.2009 und vom 10.12.2008, obgleich sie im Ergebnis vertretbar seien, zu Irritationen. Aus der fehlenden Tiefe der dogmatischen Begründung im Billigkeitskontrolle-Urteil sei zu schließen, dass dem BAG die Bedeutung dieser Entscheidung nicht bewusst war. Die Entscheidung könne wohl als einmaliger Ausrutscher betrachtet werden. (fg)

Die neue Lohnsteuerklasse ab 2010 - Das Faktorverfahren nach § 39 f EStG
RA Wolf-Dieter Tölle, Detmold, NZA 2009, 1382-1386

Der Verfasser zeigt die Änderungen auf, die sich daraus ergeben, dass 2010 eine neue Lohnsteuerklasse eingeführt wurde, im Rahmen derer das Faktorverfahren nach § 39 f EStG Anwendung finde. Dieses Verfahren solle dazu beitragen, die Lohnsteuerabzüge zwischen Ehegatten gerecht zu verteilen und die Hemmschwelle der Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit herbazusenken. Der Verfasser nimmt im Beitrag eine Gegenüberstellung der Lohnsteuerklassen vor und wägt sie gegeneinander ab. Ehegatten, die Nachzahlungen und Vorauszahlungen vermeiden wollen, rät er, ab einem Einkommensverhältnis von 60 zu 40 das Faktorverfahren zu wählen, während bei einem geringeren Differenzverhältnis wie bisher die als Regel vorgesehene Steuerklassenkombination IV/IV zu bevorzugen sei. Vorteile könne das Faktorverfahren deshalb bieten, weil die Vorteile des Splittingtarifs bereits beim Lohnsteuerabzug Berücksichtigung finden. Dafür sei mit dem Faktorverfahren ein erhöhter Verwaltungsaufwand verbunden. (fg)

AGG-Archiv: Die Schlussbilanz
RAe Dr. Martin Diller/Dr. Jan Kern/RAinRicarda Zeh, Stuttgart, NZA 2009, 1386-1391

Anlässlich der Betriebseinstellung des AGG-Archivs am 16.8.2009 zieht der Beitrag eine Schlussbilanz, fasst unter Bezug auf die Statistik gewonnene Erkenntnisse zusammen und gibt Hinweise zum Schutz gegen AGG-Hopping. Das AGG-Archiv sei im August 2006 von der Sozietät Gleiss Lutz in der Erwartung zunehmender Entschädigungsklagen erfolgloser Stellenbewerber eingerichtet worden. Die Rechtsprechung bewältige dieses Problem dadurch, dass sie bei Scheinbewerbungen einen Entschädigungsanspruch verneint. Die Arbeitsgerichte hätten dazu Indizien entwickelt, wie etwa das Vorliegen einer Vielzahl vergleichbarer Entschädigungsklagen. Gerade hier habe das AGG-Archiv angesetzt, indem es eine kostenlose Anfrage diesbezüglich erlaubte. Das Archiv habe von Anfang an datenschutzrechtliche Bedenken hervorgerufen. Letztendlich hätten diese Bedenken und die Auflagen der Datenschutzbehörde zur Schließung geführt, weil ein gemeinsames Konzept, welches dem Aufwand einen adäquaten Ertrag zur Seite gestellt hätte, nicht habe gefunden werden können. (fg)

Der Arbeitgeber als streitgenössischer Nebenintervenient oder notwendiger Streitgenosse im Rechtsstreit des Betriebsrentners mit der Unterstützungskasse
RA Ralph Binder/Wiss. Mitarbeiter Matthias Gärtner, Passau, NZA 2009, 1391-1396

Möchte der Arbeitgeber als Träger der Unterstützungskasse im Rechtsstreit zwischen dem Betriebsrentner und der Unterstützungskasse Einwendungen vortragen oder einem Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil entgegentreten, sei die Frage aufzuwerfen, welche prozessualen Mittel dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen. Nach Ansicht der Autoren könne der Arbeitgeber, genauer das Trägerunternehmen, zur Vorbeugung eines von der Unterstützungskasse nicht zu seiner Zufriedenheit geführten Rechtsstreits zum Schutz des Vermögens seinen Beitritt als Nebenintervenient erklären. Die erforderliche Rechtskrafterstreckung folge aus der akzessorischen Haftung des Trägerunternehmens für die Rentenzahlungspflicht der Unterstützungskasse, die mit dem Verhältnis eines Gesellschafters zur Gesamthand grundsätzlich vergleichbar sei. Daraus ergebe sich auch, seien Trägerunternehmen und Unterstützungskasse beklagt, die notwendige Streitgenossenschaft nach § 62 I Alt. 1 ZPO der beiden Beklagten. (fg)

Gleichbehandlung bei Sonderzahlungen zur Kompensation von Sanierungsbeiträgen der Belegschaft
RA Dr. Timon Grau/Dr. Ulrich Sittard, Köln, NZA 2009, 1396-1400

In der Praxis würden Zahlungen an Arbeitnehmer zur Kompensation der Zustimmung zur Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen zunehmend an Relevanz gewinnen. Der Grund für diese steigende Relevanz liege nicht zuletzt in den strengen Anforderungen der Rechtsprechung an eine Änderungskündigung. Ein großer Teil der Belegschaft sei zu einem solchen Vorgehen bereit, um ihren Arbeitsplatz zu erhalten. Das BAG habe sich zuletzt in zwei Entscheidungen mit Gleichbehandlungsthemen bei Kompensationszahlungen befasst, namentlich im Urteil vom 5.8.2009 (10 AZR 666/08; NZA 2009, 1135) und im Urteil vom 1.4.2009 (10 AZR 353/08; NZA 2009, 1409). Aus dieser Rechtsprechung ergäben sich bestimmte Schranken für eine wirksame Abgrenzung des Begünstigtenkreises. Primär stelle das BAG zur Abgrenzung auf den Zweck der Sondervergütung ab, der nicht zwingend ausdrücklich bestimmt sein müsse. Spezielle Differenzierungsverbote, denen die Autoren eine nur geringe Relevanz zumessen, seien zu beachten, ebenso der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz. Ein Verstoß gegen das Maßregelverbot des § 612a BGB ließe sich aus diesem Vorgehen nicht herleiten. Tatsächlich werde der Gestaltungsspielraum der Arbeitgeber durch die Rechtsprechung des BAG nur in einem Punkt - und dies überzeuge nicht - eingeschränkt. Der Arbeitgeber müsse auf eine Zweckkombination verzichten, wenn bereits eine der mit dem Zweck verknüpften Leistungsvoraussetzungen auch von Arbeitnehmern erfüllt werden könne, die sich einer Verschlechterung ihrer Konditionen verschlossen haben. Konsequenz der Rechtsprechung sei, dass die Praxis von Stichtagsklauseln bei Gesamtzusagen zur Honorierung von Sanierungsbeiträgen absehen sollte. Als Alternative seien zwei getrennte Zahlungen zu sehen, für die jeweils ausschließlich ein tatsächlich erbrachter Sanierungsbeitrag zur Voraussetzung gemacht werde. (fg)

Arbeitsvertragliche Pflichten bei Schaffung einer Rentnergesellschaft
Prof. Dr. Markus Roth, Hamburg, NZA 2009, 1400-1404

Das BAG habe sich in der Entscheidung vom 11.3.2008 (NZA 2009, 790) mit Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Schaffung von Rentnergesellschaften und mit den Schnittstellen zum Betriebsrenten- und Umwandlungsgesetz befasst und damit der Praxis konkrete Leitlinien vorgegeben. Das BAG lasse die Schaffung von Rentnergesellschaften zu, verlange aber eine ausreichende Ausfinanzierung oder zumindest eine langfristige Sicherung, sei es durch eine Garantie, einen Schuldbeitritt oder eine gesamtschuldnerische Haftung. Es sei aber mit der Fortentwicklung dieser Rechtsprechung zu rechnen. Diese arbeitsvertragliche Nebenpflicht bestehe auch in anderen vergleichbaren Fallgestaltungen. So beziehe sich der Anspruch auf Ausfinanzierung auch auf Betriebsübergänge und Sonderausschüttungen, sofern sich die Aussichten auf Betriebsrentenanpassungen in der Auszahlungsphase erheblich verschlechtern. (fg)

Die Europäische Grundrechtecharta - Schein und Wirklichkeit im Arbeitsrecht
Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln, NZA 2010, 1-6

Der Verfasser stellt einen Schwerpunkt der am 1.12.2009 in Kraft getretenen Europäischen Grundrechtecharta dar, nämlich den Bereich des Arbeitsrechts. Er wirft die Frage auf, ob durch diese Charta ein Paradigmenwechsel im Verhältnis europäischer und nationaler Grundrechte vollzogen worden sei, ob sie nur den Schein einer umfassenden Grundrechtsgarantie erwecke oder ob sie wirklich gegebenenfalls sogar im Stande sei, neue Rechte zu begründen. Im Anschluss erläutert der Autor einzelne individualrechtliche Grundrechte, ehe er im speziellen auf das Grundrecht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen eingeht. (fg)

Arbeitskampf in einer veränderten Wirtschafts- und Arbeitswelt
Prof. Dr. iur. Dres. h.c. Bernd Rüthers, Konstanz, NZA 2010, 6-13

Der Verfasser übt Kritik an der Zurückhaltung des Gesetzgebers im Bereich des Arbeitskampfrechts und sieht den Grund für diese Zurückhaltung in der Unfähigkeit desselben. Anstelle der Gesetzgebung handle nun die Rechtsprechung, genauer das BAG, und liefere allenfalls Gesetzgebungsersatz. Speziell die Rechtsprechung des ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts, die er im Begriff sieht, die vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts schlüssig konzipierte Arbeitskampfrechtsprechung zu beschädigen, sei unvorhersehbar und verfolge einen falschen Trend. Arbeitskämpfe seien in bestimmten Bereichen überflüssig geworden. Der eigentliche Zweck, dem Tarifpartner durch Zufügung wirtschaftlicher Schäden Zugeständnisse abzulocken, werde nicht mehr erfüllt, weil die negativen Folgen der Streiks nun häufig bei Dritten eintreten. (fg)

KSchG, BetrVG und AGG - unvereinbare Gerechtigkeitskonzepte bei betriebsbedingten Kündigungen?
Prof. Dr. Ulrike Wendeling-Schröder, Hannover, NZA 2010, 14-20

Ganz anders als manche europäischen Länder sehe das deutsche Kündigungsschutzrecht keine Abfindungsansprüche, sondern eine weitgehende gerichtliche Überprüfung der Kündigung vor. Sei diese unwirksam, arbeite der Arbeitnehmer weiter im Betrieb. Abfindungen seien nur im Rahmen eines Sozialplans oder auf Grundlage des BetrVG möglich. Seit geraumer Zeit nehme nun das AGG Einfluss auf das deutsche Kündigungsschutzrecht. Die Autorin unterzieht die betriebsbedingte Kündigung einer detaillierten Untersuchung am Maßstab des KSchG, des BetrVG und schließlich des AGG. Dabei zeigt sie den Meinungsstand zum Umgang mit § 2 IV AGG auf, gibt Anregungen zur Auslegung des § 10 AGG und stellt Probleme des Alterskriteriums in der Sozialauswahl und des § 622 I 2 BGB dar. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass sich die drei Gerechtigkeitskonzepte sehr wohl vereinbaren ließen, ja sogar praktikable Handlungsmöglichkeiten und eine differenzierte gerichtliche Kontrolle ermöglichten. (fg)

Streikrecht 2.0 - Erlaubt ist, was gefällt!?
RAe Dr. Steffen Krieger, Stuttgart/Düsseldorf/Dr. Jens Günther, Düsseldorf, NZA 2010, 20-23

Der Beitrag würdigt das Urteil des BAG v. 22.9.2009 (BAG, NZA 2009, 1347), wonach Flashmob-Aktionen grundsätzlich als Mittel des Arbeitskampfes zulässig seien, und zeigt dem Arbeitgeber Abwehrmöglichkeiten auf. In Ausnutzung des weiten Gestaltungsspielraums, der dem BAG aufgrund der Untätigkeit des Gesetzgebers erwachse, erweitere das BAG die Mittel der Gewerkschaften, ohne die den Flashmobs anhängenden Eskalationsgefahren oder Grundrechtsbeeinträchtigungen Dritter ausreichend zu berücksichtigen. Verteidigungsmittel, auf die das BAG verweise, würden sich als untauglich erweisen. Weiterhin unzulässig seien Sabotage- und Blockadeaktionen sowie strafbare Handlungen. Allerdings vertrete die Rechtsprechung auch zum Vorliegen einer Sabotage- bzw. Blockadeaktion eine enge Auffassung. Es bleibe das Ergebnis der vom unterlegenen Arbeitgeberverband angekündigten Verfassungsbeschwerde abzuwarten. (fg)

Die Fortgeltung von Tarifnormen nach § 613a I 2 BGB
RA Dr. Klaus Stefan Hohenstatt, Hamburg, NZA 2010, 23-26

Der Verfasser bespricht die Entscheidung des BAG v. 22.4.2009 (4 AZR 100/08, NZA 2010, 41). Diese sehr ausführliche Entscheidung erhelle das Schicksal von Verweisungsklauseln beim Betriebsübergang. Das BAG messe der Fortgeltung von Tarifnormen selbst im Falle des § 613a I 2 BGB kollektiven Charakter zu und gehe von einer Nachbindung und -wirkung entsprechend § 3 III TVG bzw. § 4 V TVG aus. Anders als der 4. Senat vertritt der Verfasser, dass keine Verpflichtung des Betriebserwerbers bestehe, einen Tarifvertrag dynamisch anzuwenden, auf den ein Firmentarifvertrag des Veräußerers im Sinne eines Anerkennungstarifvertrages verwiesen habe. Trotzdem sei die Entscheidung im konkreten Fall richtig. (fg)

II. NJW

Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen
RAin Dr. Andrea Panzer, Düsseldorf, NJW 2010. 11-17

Bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses sei der Blick auch auf die sozialversicherungsrechtlichen Folgen zu richten, die oftmals weitreichende, regelmäßig unterschätzte, Auswirkungen hätten. Angesichts des Umstands, dass ein großer Teil betrieblicher Kündigungen einer gerichtlichen Nachprüfung nicht standhielten, werde oftmals versucht, eine einvernehmliche Beendigung herbeizuführen. Im Gegenzug würden materielle und immaterielle Vorteile gewährt, etwa eine Freistellung von der Arbeitsleistung. Die Handhabung der Freistellung sei aufgrund zweier Urteile des BSG (v. 24.9.2008, BB 2009, 782; v. 24.9.2008, NJW 2009, 1772), wonach das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis auch im Falle einer einvernehmlichen, unwiderruflichen Freistellung erst mit Ende des Arbeitsverhältnisses ende, erleichtert. Deutlich mehr Probleme bereiteten die das Arbeitslosengeld betreffende Sperrzeit oder die Ruhenstatbestände der §§ 143 f. SGB III. Im Rahmen der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bestehen zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten, mit Hilfe derer die aufgezeigten Probleme umgangen werden könnten. Die Wahrnehmung dieser Gestaltungsmöglichkeiten bedürfe einer gewissen Vorbereitung auf Arbeitgeberseite. (fg)

Gespaltener Kündigungsschutz im Kleinbetrieb
Richter Dr. Christian-Armand Houben, Trier, NJW 2010, 125-127

Der Verfasser beleuchtet die Frage, ob bei einer Zusammenführung des bereits bestehenden Betriebs des Betriebserwerbers mit dem erworbenen Betrieb hinsichtlich der Grenze des § 23 I 2, 3 KSchG die Altarbeitnehmer des so entstandenen Betriebs zusammenzurechnen seien, oder ob beide Betriebe für sich betrachtet werden müssen. Der Verfasser stellt fest, es komme für die Ermittlung der Grenzlinie auf die im Zeitpunkt des Kündigungszugangs beim kündigenden Arbeitgeber insgesamt beschäftigten Arbeitnehmer an. Sei der Betrieb vor dem Zugangszeitpunkt übergegangen, so sei für die Ermittlung der Altarbeitnehmerzahl auf die gesamte Arbeitnehmerschaft des Betriebserwerbers abzustellen. (fg)

III. DB

Neue Regeln für Vergütungssysteme in Finanzinstituten - Die Rundschreiben der BaFin vom 21.12.2009 -
RAe Dr. Jochen Leßmann/Dr. Rüdiger Hopfe, Frankfurt a. M., DB 2010, 54-58

Die Verfasser berichten, worauf die Rundschreiben der BaFin vom 21.12.2009 zu den Anforderungen an Vergütungssysteme in Banken (Rundschreiben 22/2009) und Versicherungen (Rundschreiben 23/2009) zurückzuführen sind und stellen deren Inhalt dar. Dabei arbeiten sie die im Vergleich zu den allgemeinen Anforderungen für Vergütungssysteme von Geschäftsleitern und Mitarbeitern in Banken detailliertere Regelung für das Versicherungswesen heraus. Kritisch sehen sie, dass Garantieboni in zu weitem Umfang für unzulässig erklärt würden. Auch böten die Rundschreiben keine Hilfe zur Bewältigung des Spannungsverhältnisses zwischen Financial Stability Board (FSB)- Standards und anderen europäischen Standards in Bezug auf Vergütungsbestandteile. Ob und inwieweit die divergierenden Wortlaute der Rundschreiben sich in der Praxis auswirkten, bleibe abzuwarten. (mm)

Abschied vom Berechnungsdurchgriff - Neue Regeln zur Anpassung von Betriebsrenten im Konzern -
RA Dr. Johannes Schipp, Gütersloh, DB 2010, 112-114

In Konsequenz zur Rechtsprechungsänderung des BGH von der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern hin zur Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft wegen existenzvernichtenden Eingriffs, plädiert der Verfasser für eine Neuorientierung auch der Rechtsprechung des BAG zum Berechnungsdurchgriff für den Fall, dass die Konzernobergesellschaft dem gem. § 16 I BetrAVG anpassungsprüfungspflichtigen Arbeitgeber kompensationslos dasjenige Vermögen entzieht, welches dieser benötigen würde, um eine Betriebsrentenanpassung durchzuführen. Dies könne auch unabhängig einer Insolvenzgefahr sittenwidrig sein. Auf der Rechtsfolgenseite solle dem abhängigen Unternehmen ein Schadensersatzanspruch gegen die Konzernobergesellschaft zustehen. Somit wäre bei der Anpassungsprüfung der entzogene Vermögenswert beim pflichtigen Arbeitgeber zu berücksichtigen. Dies führe im Ergebnis zu einem in sich geschlossenen Haftungsmodell, das das Trennungsprinzip des § 13 II GmbHG berücksichtige und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Konzernobergesellschaft außer Betracht ließe. (mm)

Verwirkung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang
RA Dr. Boris Dzida, Hamburg, DB 2010, 167-170

Der Autor befasst sich anlässlich des Urteils des BAG vom 23.7.2009 - 8 AZR 538/08 mit der Frage, wann eine Verwirkung des Widerspruchsrechts, für das wegen falschen Unterrichtungsschreibens keine Frist an- und abgelaufen ist, vorliegt. Insbesondere versucht er herauszuarbeiten, wann eine qualifizierte Disposition seitens des Arbeitnehmers über das Arbeitsverhältnis vorliegt, sodass das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wurde. Hierzu sollen auch die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den Wechsel von Vollzeit auf Teilzeit oder die einvernehmliche Beförderung des Arbeitnehmers unter Vergütungsmodellwechsel fallen. In diesen Fällen würde über Kernbestandteile des Arbeitsvertrags (Arbeitszeit, Entgelthöhe, Art der Tätigkeit und Vergütungsstruktur) disponiert. Zudem plädiert er dafür, die Anforderungen an das Umstandsmoment zeitratierlich abzusenken, sodass nach 24 Monaten nach dem Betriebsübergang jede einvernehmliche Änderung des Arbeitsverhältnisses ausreichen solle. (mm)

Entgeltausgleich und Gleichbehandlung
Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka/RA Dr. Günther Schmitt-Rolfes, Passau/München, DB 2010, 224-225

Die Verfasser setzen sich mit den BAG-Entscheidungen vom 1.4.2009 - 10 AZR 353/08, vom. 5.8.2009 - 10 AZR 666/08 und vom 15.7.2009 - 5 AZR 486/08 auseinander, die jeweils Ausgleichszahlungen für vergangene Einkommenseinbußen aufgrund Arbeitsvertragsänderungen zum Gegenstand hätten. In den Sachverhalten, welche vom 10. Senat des BAG entschieden wurden, sei der Entgeltausgleich jedoch daran gekoppelt worden, dass bestimmte Wartezeiten erfüllt wurden und das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Termin noch besteht. Entgegen der Rspr. des 10. Senats sehen die Verfasser darin keine Belohnung für vergangene und zukünftige Betriebstreue. Vielmehr sei einziger Zweck die Kompensation von Einkommenseinbußen. Bei Aufstellung der Auszahlungsbedingungen müsse der Arbeitgeber den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, welcher durch Stichtagsregelungen, Wartezeiten und Rückzahlungsklauseln nicht verletzt würde. (mm)

Die Urlaubsrechtsprechung des BAG nach der EuGH-Entscheidung Schultz-Hoff - Plädoyer für eine Neuorientierung -
Vors. Richter am LAG i. R. Dr. Hans Georg Rummel, Duisburg, DB 2010, 225-227

Der Beitrag untersucht die These des BAG, dass der Urlaubsanspruch sich als Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht darstelle, weshalb dieser nur geltend gemacht werden könne, wenn der Arbeitnehmer im jeweiligen Zeitraum arbeitsfähig ist, und somit ein Abgeltungsanspruch gem. § 7 IV BUrlG nur unter dieser Voraussetzung bestehe. Nach Ansicht des Autors stimme diese Aussage nicht. Dem Wortlaut des § 7 IV BUrlG sei dies nicht zu entnehmen. Allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Grund dafür, dass der Urlaubsanspruch nicht mehr erfüllt werden kann, sei Voraussetzung für die Abgeltung desselben. Angesichts dieses Befundes fordert der Verfasser das BAG auf, zu seiner allgemein akzeptierten Rechtsprechung vor dem Jahr 1982 zurückzukehren. (mm)

IV. BB

Unterlassungsanspruch bei Betriebsänderungen - Rückenwind für Betriebsräte aus Brüssel?
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Steffen Krieger, Stuttgart/Düsseldorf, BB 2010, 53-55

Zwar könne der Betriebsrat die Durchführung einer Betriebsänderung rechtlich nicht verhindern, doch habe er die Möglichkeit, diese durch Verweigerung einer Einigung und der damit verbundenen Verpflichtung des Arbeitgebers, das Verfahren zur Herbeiführung eines Interessenausgleichs vollständig auszuschöpfen, zeitlich hinauszuzögern. Beginne der Arbeitgeber dennoch bereits vor Abschluss des Interessenausgleichsverfahrens mit der Betriebsänderung, sei fraglich, ob der Betriebsrat mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung die Unterlassung der Betriebsänderung bis zum Verfahrensabschluss gerichtlich durchsetzen könne. Dies habe das LAG München durch Beschluss vom 22.12.2008 (6 TaBVGa 6/08, AuR 2009, 142) aus der RL 2002/14/EG hergeleitet. Darüberhinaus habe das ArbG München, ebenso unter Berufung auf diese Richtlinie, am 2.4.2009 (30 BV 81/09) entschieden, dass, habe der Betriebsrat die Bundesagentur für Arbeit zur Vermittlung ersucht, der Arbeitgeber die Einigungsstelle erst anrufen könne, nachdem der Vermittlungsversuch erfolglos durchgeführt worden sei. Die Verfasser lehnen den Inhalt der Entscheidung des LAG München ab. Die RL 2002/14/EG verlange einen Unterlassungsanspruch nicht, vielmehr sei ihr durch den Nachteilsausgleichsanspruch des § 113 III BetrVG und den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 121 BetrVG genüge getan. Der Gesetzgeber sei aufgefordert, dem Taktieren im Rahmen des Interessenausgleichsverfahrens ein Ende zu setzen, indem er eine Frist normiere, nach deren Ablauf die Betriebsänderung umgesetzt werden könne. (fg)

Uneingeschränkte AGB-Kontrolle bei dynamischer Bezugnahme im Arbeitsvertrag bei arbeitgeberseitigen Regelungswerken
RAe Prof. Dr. Björn Gaul/Dr. Daniel Ludwig, Köln, BB 2010, 55-59

Vermehrt fänden sich in der betrieblichen Praxis Klauseln, die auf die jeweils geltende Fassung von Regelungswerken verweisen, die durch den Arbeitgeber einseitig bestimmt und geändert werden. Das BAG habe in einer Entscheidung vom 11.2.2009 (10 AZR 222/08) wesentliche Grundsätze der AGB-Kontrolle auf Klauseln dieser Art übertragen. Insbesondere fordere das BAG die Benennung eines triftigen Grundes für eine künftige Änderung schon in der Bezugnahmeklausel. In der Praxis würden viele Arbeitsverträge dieser Anforderung nicht standhalten. Für Arbeitgeber bestehe deshalb das Risiko, dass Änderungen nicht wirksam in den Arbeitsvertrag miteinbezogen würden. Die Verfasser regen zum Nachdenken an, ob künftig nicht kollektivvertragliche Regelungen diese einseitig bestimmten Regelungswerke ersetzen sollten, nicht zuletzt deswegen, weil die Grundsätze der AGB-Kontrolle auf diese Regelungen keine Anwendung fänden, sondern § 75 BetrVG zur Anwendung komme. Die Kündigung der Betriebsvereinbarungen könne ohne sachlichen Grund erfolgen. Nur der Ausschluss der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung müsse sichergestellt sein. (fg)

Betriebsübergang und Gesamtrechtsnachfolge: Kein Widerspruch - keine Unterrichtung?
RA Dr. Stefan Simon/RAin Heike Weninger, M.C.L., Frankfurt, BB 2010, 117-119

Mit dem Urteil vom 21.2.2008 (8 AZR 157/07, BB 2008, 497) habe das BAG entschieden, dass Arbeitnehmer kein Widerspruchsrecht nach § 613a VI BGB hätten, wenn der bisherige Rechtsträger erlösche und der neue Arbeitgeber durch gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in die Arbeitsverhältnisse eintrete. Dies gelte für die Verschmelzung und für die Anwachsung. Doch sei fraglich, ob in diesen Fällen zugleich die Unterrichtungspflicht gemäß § 613a V BGB gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern entfalle. Die Verfasser bejahen dies und begründen diese Entscheidung damit, dass der Zweck der Unterrichtung, die Ermöglichung einer sachgerechten Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts, entfallen sei. Etwas anderes gelte aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung der Unterrichtungspflicht nur, wenn ein Betriebsrat aufgrund der Betriebsgröße nicht errichtet werden könne. Bestehe ein Betriebsrat, sei nur dieser zu unterrichten. Bestehe kein Betriebsrat, hätte er aber nach der der Betriebsgröße eingerichtet werden können, bestehe insgesamt keine Unterrichtungspflicht. Durch den Wegfall der Unterrichtungspflicht werde die praktische Durchführung der Verschmelzung und Anwachsung in der Praxis wesentlich erleichtert. (fg)

Rauchfreier Arbeitsplatz? Zur Beschäftigung von Arbeitnehmern in Raucherräumen
RA Dr. Thomas Kühn, Berlin, BB 2010, 120-124

Das Bundesverfassungsgericht habe jüngst entschieden, dass Gastronomiebetreiber Raucherräume einrichten dürfen. Dabei sei zu untersuchen, ob Arbeitnehmer zulässigerweise in diesen Raucherräumen beschäftigt werden können. Der Verfasser stellt fest, dass eine derartige Beschäftigung nach den bisherigen gesetzlichen Bestimmungen zulässig sei. Ein Beschäftigungsverbot könne nicht auf die landesrechtlichen Nichtraucherschutzgesetze gestützt werden. Damit wäre ein unzulässiger Eingriff in die Grundrechte der Gastronomiebetreiber verbunden. Die gesetzlichen Bestimmungen seien weder hinreichend bestimmt noch kompetenzgemäß. Doch wäre auch die Einführung eines dem Bestimmtheitsgebot und der Kompetenzverteilung entsprechenden Gesetzes nicht zulässig, weil es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht genügen würde. Ein milderes, gleichsam effektives Mittel sei darin zu sehen, in Raucherräumen vorrangig selbst rauchende oder zumindest in diese Arbeitstätigkeit einwilligende Arbeitnehmer zu beschäftigen. (fg)

Anwendung des arbeitsrechtlichen Günstigkeitsprinzips auf die Länge von Kündigungsfristen
RA Dr. Sven Persch, Köln, BB 2010, 181-185

Der Autor wirft die Frage auf, ob sich ein Arbeitnehmer, der einzelvertraglich eine 6-monatige Kündigungsfrist vereinbart habe, auf kürzere gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen berufen könne, weil er sich kurzfristig beruflich verändern wolle. Er kommt zu dem Ergebnis, dass sich ein Arbeitnehmer nicht auf § 622 BGB oder auf eine tarifvertragliche Regelung berufen könne, wenn die einzelvertragliche Kündigungsfrist länger sei als die tarifliche oder gesetzliche. Die Rechtsordnung räume dem Bestand des Arbeitsverhältnis eine dem Mobilitätsinteresse übergeordnete Stellung ein, so dass sich eine andere Auslegung des Günstigkeitsprinzips verbiete. Der Gesetzgeber stelle, um dem Flexibilisierungsgedanken gerecht zu werden, die Möglichkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses bereit. Ausnahmen können sich natürlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2010, 62 ff., 127, 190 f.

  • RAe Dr. Oliver Simon/Dr. Martin Greßlin, Stuttgart: Verbandsaustritt - Ablösung eines nachwirkenden Tarifvertrags (BAG v. 1.7.2009 - 4 AZR 261/08).
  • RA Christian Sperber, Nürnberg: Zustimmungsersetzung - Vereinbarung über die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats (BAG v. 18.8.2009 - 1 ABR 49/08).
  • RA Dr. Stefan Burger, Stuttgart: Entschädigungsanspruch wegen Nichtberücksichtigung eines behinderten Bewerbers bei der Stellenbesetzung (BAG v. 18.11.2008 - 9 AZR 643/07).

V. RdA

Videoüberwachung am Arbeitsplatz
RA Dr. Detlef Grimm/RAin Jennifer Schiefer, RdA 2009, 329-344

Ausgangspunkt der Betrachtung sind die Voraussetzungen, unter denen eine Videoüberwachung von Arbeitnehmern zulässig ist. Die Autoren setzen sich hierzu mit der einschlägigen Rspr. des BAG auseinander. Begrenzend wirke sich das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer aus, das mit den grundrechtlichen geschützten Interessen des Arbeitgebers abzuwägen sei. Differenzierend nach der Überwachung öffentlich zugänglicher und nicht öffentlich zugänglicher Räume werden die rechtlichen Vorgaben des BDSG untersucht. Es wird erörtert, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht bzw. dem BDSG ein Beweisverwertungsverbot folgt. Behandelt werden außerdem die Rechte von Arbeitnehmern im Falle einer rechtswidrigen Überwachung sowie mögliche strafrechtliche Konsequenzen. (tb)

Personale Aspekte und Überwachung der häuslichen Telearbeit
Prof. Dr. Günther Wiese, Mannheim, RdA 2009, 344-353

Die Verfasser stellen dar, dass der Einsatz als Telearbeitnehmer zu mehr Selbstbestimmung führe, da diese sich nicht in der betrieblichen Sphäre befänden. Die betrieblichen Befugnisse seien insoweit eingeschränkt, was näher ausgeführt wird. Dies gelte insbesondere auch für die Kompetenzen des Betriebsrats. In besonderem Maße bestehe hier ein Bedürfnis nach Schutz der Privatsphäre, was auch zu einer Begrenzung der Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers führe. Zugangsrechte zum häuslichen Bereich des Telearbeitnehmers seien grundrechtlich durch Art. 13 GG und durch §§ 854 ff, 823, 826 BGB besonders geschützt. Darüber hinaus werden zu beachtende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats untersucht. (tb)

Implementationsprobleme im chinesischen Arbeitsrecht
Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Bremen/Qian Wang, LLM (Nanjing), MagJur (Göttingen), RdA 2009, 353-358

Am 1.1.2008 sei in China ein Arbeitsvertragsgesetz in Kraft getreten. Ergänzt bzw. konkretisiert werde dieses durch eine Durchführungsverordnung vom 18.9.2008, deren wesentlichen Regelungsgehalte dargestellt werden und die im Beitrag abgedruckt ist. Die Verfasser nehmen Stellung zu offenen Problemen und zeigen auf, wo aus ihrer Sicht weiterer Handlungsbedarf besteht. (tb)

Der Abfindungsanspruch nach § 1 a KSchG
RA Dr. Andreas M. Kögel, Wetter (Hessen), RdA 2009, 358-367

Untersucht wird der Abfindungsanspruch aus § 1 a KSchG hinsichtlich seiner Voraussetzungen und Rechtsfolgen sowie seines vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks. Der Rechtsnatur nach handle es sich hierum um einen vertraglichen, keinen gesetzlichen Anspruch. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass § 1 a KSchG nicht nur bei betriebsbedingten ordentlichen Kündigungen, sondern auch bei außerordentlichen Kündigungen ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer Anwendung finde. Näher ausgeführt wird, wann eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Das Verhältnis eines Anspruchs aus § 1 a KSchG zu Ansprüchen aus Sozialplänen sei bisher ungeklärt. Behandelt wird, wann aus Sicht des Verfassers eine Anrechnung zu erfolgen habe. (tb)

Schmiergelder, Schwarze Kassen und ihre kündigungsrechtlichen Konsequenzen
RA Bernhard Steinkühler/RAin Kati Kunze, Berlin, RdA 2009, 367-372

Korruptes Verhalten von Arbeitnehmern könne die Verletzung von vertraglichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten darstellen. In die Interessenabwägung als Voraussetzung einer wirksamen Kündigung sei einzustellen, ob das Verhalten von der Arbeitgeberseite geduldet worden war. Darüber hinaus sei hier mittelbar der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen, nach dem es unzulässig wäre, lediglich gegenüber einzelnen an einer Tat beteiligten Arbeitnehmern eine Kündigung auszusprechen. § 242 BGB könne zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen, sofern Mitglieder des Vertretungsorgans eines Unternehmens das korrupte Verhalten mitzuverantworten hätten. Außerdem erfolgen Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast. (tb)

Konzernmitbestimmung ohne Konzern? Zur Reichweite des § 5 Abs. 3 MitbestG
RAe Dr. Werner Walk/Dr. Stefan Burger, Stuttgart, RdA 2009, 373-376

Die Autoren setzen sich mit der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 21.4.2008 – 20 W 8/07, ZIP 2008, 880 ff. auseinander, in der § 5 Abs. 3 MitbestG so extensiv ausgelegt worden sei, dass selbst bei einer Entflechtung von Konzernstrukturen die Konzernspitze weitgehend der Mitbestimmung unterliege. Sie tragen rechtliche Bedenken gegen diese Entscheidung vor. So setze § 5 Abs. 3 MitbestG zwingend voraus, dass die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung der Konzernspitze stehen. Weiterhin werden systematische Erwägungen sowie der Zweck der Mitbestimmung gegen die vom OLG Frankfurt vorgenommene Auslegung vorgebracht. (tb)

Haftungsrechtliche Konsequenzen einer so genannten Mitarbeiter-Amnestie – dargestellt am Beispiel "Siemens"
RAe Dr. Ulrich Wastl/Martin Pusch, München, RdA 2009, 376-380

Zur Aufklärung der Siemens-Korruptionsaffäre sei zur Förderung der Aussagebereitschaft einzelner Arbeitnehmer diesen nach amerikanischem Vorbild eine "Amnestie" angeboten worden. Die haftungsrechtlichen Konsequenzen solcher Vereinbarungen werden näher untersucht. Erörtert wird, ob bzw. unter welchen Umständen diese als pactum de non petendo oder Erlassvertrag zu qualifizieren sind und welche Folgen sich hieraus ergeben. Im Rahmen der Behandlung der prozessualen Aspekte einer Amnestie wird dargestellt, in welchen Konstellationen eine Streitverkündung in Betracht kommt. (tb)

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz als Anspruchsgrundlage für die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses
RA Dr. Robert K. Strecker, München, RdA 2009, 381-386

Der Verfasser setzt sich näher mit der Entscheidung des BAG vom 13.8.2008 – 7 AZR 513/07 auseinander. In dieser sei festgestellt worden, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz als Anspruchsgrundlage für die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses jedenfalls bei sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen ausscheidet, wenn nur ein Teil zuvor befristet beschäftigter Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden soll. Der Autor pflichtet dieser rechtlichen Beurteilung bei und unterfüttert sie mit weiteren Argumenten. Das gleiche habe auch für den Fall der Befristung mit Sachgrund zu gelten. (tb)

Entscheidungsbesprechungen:
RdA 2009, 386 ff.; 391 ff.

  • PD Dr. Holger Sutschet, Trier/London: Doppelte Schriftformklausel – ABG-Kontrolle (BAG v. 20.5.2008 – 9 AZR 382/07).
  • Prof. Dr. Kerstin Tillmanns, Augsburg: Kündigung wegen Minderleistung (BAG v. 17.1.2008 – 2 AZR 536/06).

VI. FA

Arbeitsvertragliche Pflichten und pandemiebedingte Kinderbetreuung
RA Dr. Stefan Müller, Leipzig, FA 2010, 2-4

Der Verfasser wirft die Frage auf, inwieweit Eltern ihre Arbeitsleistung verweigern können, wenn sie Kinder zu betreuen haben, weil Kindertagesstätten und Schulen infolge einer Empfehlung der WHO geschlossen würden, und wie sich diese Verweigerung auf die Vergütungspflicht auswirke. Nach Ansicht des Verfassers könne der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung insoweit verweigern, als er nicht auf anderweitige Betreuungsmöglichkeiten oder die Beantragung von Erholungsurlaub verwiesen werden könne. Lohn ohne Arbeit könne er für einen Betreuungszeitraum von nicht mehr als fünf Tagen nach § 616 S. 1 BGB beanspruchen, wenn die Arbeitsverhinderung unvermeidbar sei. (fg)

Viel Lärm um Mangold
Staatsanwalt Dr. Lorenz Leitmeier, München, FA 2010, 4-7

Das Mangold-Urteil des EuGH vom 22.11.2005 (C-144/04, Slg. 2005, I-9981, Rn. 60) sei starken Angriffen, insbesondere dem Vorwurf einer "durch nichts gerechtfertigte[n] Kompetenzausweitung", ausgesetzt. Der Verfasser tritt diesen Stimmen entgegen und würdigt die Entscheidung des EuGH. Der EuGH habe zwar ein kontroverses Urteil erlassen, doch sei er nicht anders vorgegangen als nicht selten das BVerfG, nämlich habe er ein Gesetz am allgemeinen Gleichheitssatz gemessen und als ungenügend verworfen. Von einem ausbrechenden Rechtsakt, wie die Entscheidung in mancher Kritik genannt werde, könne keine Rede sein. (fg)

Rechtsweg für Entgeltanfechtungsklagen des Insolvenzverwalters
Dr. Roland Abele, Frankfurt/M., FA 2010, 7-8

Der Weg sei frei zu einer verbindlichen Letztentscheidung des GmS-OGB über die Frage, ob Anfechtungsklagen, die der Insolvenzverwalter nach den §§ 129 ff. InsO gegen Arbeitnehmer des Gemeinschuldners auf Rückzahlung des vor dem Insolvenzantrag erhaltenen Entgelts erhebt, vor den Zivilgerichten oder den Arbeitsgerichten erhoben werden müssen. Doch sei der Inhalt dieser Letztentscheidung nicht absehbar, nicht zuletzt deswegen, weil es nachvollziehbare Argumente für beide Seiten gebe. Das Schutzniveau werde sich nicht unterscheiden. (fg)

Das Arbeits- und Sozialrecht im schwarz-gelben Koalitionsvertrag
Vors. RiBAG Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2010, 11-14

Der Verfasser stellt den Inhalt des Koalitionsvertrages der schwarz-gelben Regierung hinsichtlich der das Arbeitsrecht und das Sozialrecht betreffenden Themen dar und nimmt eine Würdigung vor. (fg)

Die ungeliebte Güteverhandlung
RA Dr. Martin Diller, Stuttgart, FA 2010, 34-36

Der Verfasser beschreibt, ohne das Instrument der Güteverhandlung in Frage zu stellen, Fälle, in denen die Güteverhandlung für die Parteien und Anwälte zwecklos sei und nur unnötig Zeit in Anspruch nehme, und stellt Möglichkeiten dar, die die in diesen Fällen bestehenden Interessen berücksichtigen. Zwar sei § 54 I ArbGG zwingend, doch könnten Kosten erspart werden etwa durch Unterbevollmächtigung eines gerichtsnahen Rechtsanwaltes, durch einvernehmliche Terminswahrnehmung nur durch eine Partei oder durch beiderseitiges Nichterscheinen nach § 54 V ArbGG. (fg)

Verlängerung einer Befristung mit Sachgrund durch sachgrundlose Befristung
RAin Dr. Gundula Ernst, Bielefeld, FA 2010, 36-39

Die Autorin wirft die Frage auf, ob die Frist eines mit Sachgrund befristeten Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines Sachgrundes gemäß § 14 II 1 Hs. 2 TzBfG verlängert werden könne. Nach Darstellung der Rechtsprechung und Literaturansichten kommt die Autorin zu dem Ergebnis, dass in Ansehung der Intention und des Wortlauts des § 14 TzBfG diese Frage zu bejahen sei. Dennoch sei dem Arbeitgeber derzeit zu raten, beim Abschluss befristeter Verträge davon abzusehen, einen Sachgrund zu benennen, um sich die Möglichkeit des § 14 II 1 HS. 2 TzBfG nicht zu verschließen. Auch laufe der Arbeitgeber durch die Benennung eines Sachgrundes Gefahr, dass dieses Verhalten als konkludenter Ausschluss der Verlängerungsmöglichkeit gesehen werde. (fg)

Haftung des Betriebsrats-Anwalts
RA Othmar K. Traber, Berlin, FA 2010, 40-43

Vom BAG entschieden sei, dass ein im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer gegen den vom Betriebsrat beauftragten Rechtsanwalt Schadenersatz aus dem Institut der positiven Vertragsverletzung oder aus einem Mandatsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht beanspruchen könne. Nicht geklärt sei dagegen, ob der Arbeitgeber Schadenersatzansprüche gegen diesen Anwalt mit Erfolg geltend machen könne. Der Verfasser gelangt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls die eigenen Rechtsanwaltkosten erstattet verlangt werden können. Anspruchsgrundlage sei der Anwaltsvertrag zwischen dem Betriebsrat und dem Rechtsanwalt, der als Vertrag zugunsten Dritter, insbesondere des Arbeitgebers, ausgestattet sei. Der Anspruch sei im Beschlussverfahren geltend zu machen. Hier könne nichts anderes gelten als für den Primäranspruch aus dem Anwaltsvertrag. (fg)

Soziales Entschädigungsrecht
Vors. RiBAG Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2010, 43-45

Der Verfasser erläutert den wesentlichen Inhalt des am 21.12.2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften des Sozialen Entschädigungsrechts. Für die maßgeblichen Gesichtspunkte im Rahmen der ärztlichen Gutachtertätigkeit, die eine bundeseinheitliche Behördenpraxis bei der Feststellung der Behinderung und des Behinderungsgrades ermöglichen sollen, sei nun aufgrund des Art. 1 Nr. 32 dieses Gesetzes eine Rechtsgrundlage geschaffen worden. Der bisher gebräuchliche Begriff der "Minderung der Erwerbsfähigkeit" sei schließlich durch den Begriff "Grad der Schädigungsfolgen" ersetzt worden. (fg)

VII. AuR

Strafrechtliche Aspekte der verdeckten Finanzierung der "Kooperation" der Arbeitnehmervertretung durch den Arbeitgeber
RA Dr. Jürgen Fischer, Frankfurt/M., AuR 2010, 4-10

Der Verfasser bespricht und würdigt ein Urteil des LG Nürnberg-Fürth v. 24.11.2008 (3 KLs 501 Js 1777/2008). Inhalt der Entscheidung sei ein Verstoß gegen grundlegende, zur Absicherung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bestimmte Strukturen des BetrVG. Der Verfasser kritisiert die Entscheidung des LG, das die Verurteilung neben § 119 BetrVG allein unter Zuhilfenahme des allgemeinen Strafrechts auf § 266 StGB gestützt habe und fordert eine ausdrückliche strafrechtliche Normierung zum Schutz der demokratisch legitimierten Betriebsverfassung. Das Vorgehen des LG erwecke den Eindruck einer Verlegenheitslösung, die der Schutzfunktion der Arbeitnehmervertretungen vor der Übermacht des Arbeitgebers nicht gerecht werde. Ebensowenig biete § 119 BetrVG alleine einen ausreichenden Schutz. (fg)

Die Richtlinie zur Leiharbeit
Jürgen Ulber, Frankfurt/Darmstadt, AuR 2010, 10-15

Der Autor stellt die Richtlinie 2008/104/EG dar, die nach seiner Ansicht zu einer grundlegenden Veränderung des gemeinschaftsrechtlich zulässigen Rahmens der Arbeitnehmerüberlassung führe. Der Gesetzgeber habe es bisher verpasst, diese ins nationale Recht umzusetzen. Dabei genüge es keineswegs, wie vom BMAS erwogen, allein § 9 Nr. 2 Hs. 2 AÜG zu streichen. Ziel der Leiharbeit-Richtlinie sei die Erreichung europaeinheitlich verbesserter Mindestarbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern. Die Erreichung dieser Zielsetzung und die Transformierungspflicht bis zum 5.12.2011 ließe einige Änderungen im AÜG erforderlich werden. Das bisherige Schutzniveau dürfe nicht unterschritten werden. Die Rechtsprechung sei jedenfalls bis dahin gehalten, Bestimmungen des AÜG richtlinienkonform auszulegen. Dazu seien bestehende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen an die Bestimmungen der Richtlinie anzupassen. (fg)

Tücken bei den Fristen der Nichtzulassungsbeschwerde im Arbeitsrecht
RA Dr. Reinold Mittag, Bielefeld, AuR 2010, 16-18

Der Verfasser stellt anlässlich einer Statistik des BAG aus dem Jahr 2008, wonach 471 Nichtzulassungsbeschwerden als unzulässig verworfen worden seien, Problembereiche in diesem Bereich aus dem Recht der Fristen dar, die nicht zuletzt der Rechtsprechung zuzuschreiben seien. So unterzieht der Verfasser die Bestimmungen der §§ 72 I 2, 64 IIIa 2 ArbGG, § 72b I 2 ArbGG, § 72a II, III ArbGG und schließlich § 72a III 2 Nrn. 1-3 ArbGG einer genaueren Betrachtung. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Christoph Hammer (ch), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).