Arbeitsrecht aktuell Nr. 74
September 2009

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
      3. BVerwG
      4. Landesarbeitsgerichte
      5. Landessozialgerichte
      6. Arbeitsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Der Betrieb (DB)
      3. Betriebsberater (BB)
      4. Recht der Arbeit (RdA)
      5. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      6. Arbeit und Recht (AuR)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

Zurück zur Übersicht über die Newsletter.

 

 

A. Gesetzgebung

Diskussionsentwurf zum Beschäftigtendatenschutz
PM des BMAS vom 4. September 2009

Bundesarbeitsminister Olaf Scholz hat am 4. September 2009 den Diskussionsentwurf für ein Gesetz zum Beschäftigtendatenschutz vorgestellt. Vorgeschlagen wird u.a. zu regeln, welche Daten eines Bewerbers im Einstellungsverfahren erhoben und verwendet werden dürfen. Zudem sollten die Grenzen des Fragerechts des Arbeitgebers definiert werden, so etwa bei Fragen nach der Religion, der sexuellen Identität, der politischen Einstellung oder gewerkschaftlichen Betätigung. Bei Dritten solle der Arbeitgeber Auskünfte über einen Bewerber nur mit dessen Einwilligung einholen dürfen. Gesundheitliche Untersuchungen sollen im Einstellungsverfahren nur noch unter klar benannten Voraussetzungen zulässig sein. Auch für laufende Beschäftigungsverhältnisse sollen enge Grenzen für die Erhebung und Verwendung von Daten gezogen werden. Zudem soll die Videoüberwachung am Arbeitsplatz ebenso wie der Einsatz von Ortungssystemen und die Verwendung biometrischer Daten im Beschäftigungsverhältnis eindeutig geregelt und an konkrete Voraussetzungen geknüpft werden. Den Diskussionsentwurf finden Sie hier. (tb)

Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Entgeltgleichheit

Immer noch erhielten Frauen in Deutschland im Durchschnitt 23 Prozent weniger Lohn als Männer. Um dem entgegenzuwirken, hat Bundesarbeitsminister Olaf Scholz hat am 9. September 2009 gemeinsam mit der Sozialministerin von Mecklenburg-Vorpommern, Manuela Schwesig, einen Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der Entgeltgleichheit zwischen Frauen und Männern vorgelegt. Durch das Gesetz solle ein rechtlicher Rahmen geschaffen werden, um mittels einer zertifizierten statistischen Entgeltanalyse zuverlässige Informationen über etwaige geschlechtsspezifische Entgeltunterschiede zu ermitteln. Zudem ist die Verpflichtung zur Bekanntmachung der Ergebnisse von durchgeführten Entgeltmessungen vorgesehen. Liegen Ergebnisse vor, die eine Ungleichbehandlung statistisch belegen, so erhielten die Beschäftigten ab der Bekanntmachung ein Auskunftsrecht über die Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts derjenigen Beschäftigten des anderen Geschlechts, die eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit ausüben. Betriebsrat sowie Antidiskriminierungsstelle des Bundes bekämen die Befugnis, vom Arbeitgeber die Durchführung eines zertifizierten Entgeltmessverfahrens zur Durchsetzung der Entgeltgleichheit zu verlangen. Den Diskussionsentwurf finden Sie hier. (tb)

Aktuelles Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge

Eine aktuelle Liste mit den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

233. Sitzung, 8.9.2009:

  • Zweite und dritte Beratung des von den Fraktionen CDU/CSU, SPD, FDP und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union und Annahme des Entwurfs (BT-Drs. 16/13932) in der Fassung des Buchstaben a der Beschlussempfehlung auf BT-Drs. 16/13985 unter Ablehnung der Änderungsanträge auf BT-Drs. 16/14013, 16/14017 und 16/14018. In dem Entwurf ist ein "Notbremsemechanismus" vorgesehen, der es den Mitgliedern des Rates ermöglichen soll, bei bestimmten Entwürfen zu Gesetzgebungsakten den Europäischen Rat mit diesen Entwürfen zu befassen. Artikel 48 Absatz 2 AEUV regelt diesen Mechanismus für Gesetzgebungsakte auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. In diesen Fällen kann beantragt werden, den Europäischen Rat zu befassen, wenn ein Mitglied des Rates der Ansicht ist, dass wichtige Aspekte seines Systems der sozialen Sicherheit, insbesondere dessen Geltungsbereich, Kosten oder Finanzstruktur, verletzt oder dessen finanzielles Gleichgewicht beeinträchtigt würden.

(tb)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

861. Sitzung, 18.9.2009:

  • Ablehnung des Antrags der Länder Bremen, Berlin und Rheinland-Pfalz (BR-Drs. 622/09) zur Fassung einer Entschließung zur Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) (BR-Drs. 622/09 (B)). Erklärtes Ziel des Antrags war, die Situation der Leiharbeitnehmer in Deutschland zu verbessern. Die Bundesregierung sollte aufgefordert werden, einen Gesetzesentwurf in den Bundestag einzubringen, nach dem für Leiharbeitnehmer künftig das Prinzip der Gleichbehandlung mit dem im Entleihbetrieb Beschäftigten beim Entgelt und allen übrigen Arbeitsbedingungen vom ersten Tag an gilt. Ausnahmen sollte es nur für wenige Monate geben dürfen. Darüber hinaus sollte die betriebliche Mitbestimmung auf Leiharbeitnehmer durch Übertragung eines aktiven Wahlrechts ausgeweitet werden und deren Anteil an der Gesamtbelegschaft des Entleihbetriebes der betrieblichen Mitbestimmung unterliegen. Zudem sollte die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung auf 24 Monate begrenzt werden.

(tb)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 58 bis 65:

  • Verordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörde nach § 18 Absatz 6 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntGMeldstellV) (BGBl. I S. 3000)
  • Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union (BGBl. I S. 3026)

Teil II Nr. 30 bis 32: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 228 bis L 257: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Auslegung des "Nachteils" in Art. 22 der RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 3. Juli 2009 - C-243/09 (Fuß)

Das Verwaltungsgericht Halle stellt dem EuGH die Frage, ob der Nachteil in Art. 22 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung objektiv oder subjektiv zu verstehen ist. Ferner wird gefragt, ob ein Nachteil i.S.d. Norm vorliegt, wenn ein Beamter im Einsatzdienst aufgrund seines Ersuchens, zukünftig die Höchstarbeitszeit einzuhalten, gegen seinen Willen auf einen anderen Dienstposten umgesetzt wird, der überwiegend Innendienst erfordert. Schließlich wird gefragt, ob eine niedrigere Bezahlung als ein solcher Nachteil zu verstehen ist, wenn durch die Umsetzung sich der Umfang des Dienstes zu ungünstigen Zeiten (Nacht oder Sonn- und Feiertage) vermindert und damit auch die Höhe einer Erschwerniszulage, die für solchen Dienst geleistet wird. Für den Fall, dass die Frage 2 oder 3 zu bejahen ist, schließt sich die Frage an, ob ein durch eine Umsetzung entstandener Nachteil durch andere Vorteile des neuen Dienstpostens ausgeglichen werden kann, wie kürzere Arbeitszeiten oder eine Fortbildung. (sci)

Ausschlussfrist für Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche bei Diskriminierung
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 6. Juli 2009 - C-246/09 (Bulicke)

Das LAG Hamburg wendet sich mit der Frage an den EuGH, ob eine nationale Gesetzgebung, nach der (außerhalb von kollektivrechtlichen Regelungen) zur schriftlichen Geltendmachung eines Schadens- und/oder Entschädigungsanspruches wegen Diskriminierung bei der Einstellung eine Frist von zwei Monaten nach Empfang der Ablehnung - oder im Wege der Auslegung: nach Kenntnis der Diskriminierung - gilt, gegen Primärrecht der EG (Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes) und/oder das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (RL 2000/78/EG) verstößt, wenn für gleichwertige Ansprüche nach nationalem Recht dreijährige Verjährungsfristen gelten, und/oder das Verschlechterungsverbot gemäß Art. 8 der RL 2000/78/EG, wenn eine frühere nationale Vorschrift bei der Diskriminierung wegen des Geschlechts eine längere Ausschlussfrist vorsah. (sci)

II. BAG

Längere Befristungsdauer für Mediziner nach dem HRG
BAG, Urteil vom 2. September 2009 - 7 AZR 291/08 - Pressemitteilung Nr. 88/09

Gem. § 57b Abs. 1 Satz 2 HRG a.F. (jetzt: § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG) ist die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit promovierten Medizinern bis zu einer Gesamtdauer von neun Jahren zulässig, während Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal anderer Fachrichtungen an medizinischen Hochschulen, etwa Biologen, maximal sechs Jahre befristet werden können. Die für Mediziner um drei Jahre verlängerte Befristungsmöglichkeit ist auf die zeitliche Inanspruchnahme der Facharztausbildung zurückzuführen und gilt für Wissenschaftler der anderen Fachbereiche nicht entsprechend. (sci)

Wirksamkeit einer Haushaltsbefristung, § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG
BAG, Urteil vom 2. September 2009 - 7 AZR 162/08 - Pressemitteilung Nr. 89/09

Die Wirksamkeit einer Haushaltsbefristung i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG erfordert, dass der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die im Haushaltsplan für eine Aufgabe von vorübergehender Dauer mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung versehen sind. Diesen Anforderungen genügt die Ausbringung des Vermerks „künftig wegfallend“ (kw-Vermerk) nicht; aus dem kw-Vermerk allein ergibt sich nicht, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nur ein vorübergehender betrieblicher Bedarf besteht (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG). (sci)

Nachträgliche Vereinbarung über Rückzahlung von Ausbildungskosten
BAG, Urteil vom 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Pressemitteilung Nr. 91/09

Klauseln über die Rückzahlung von Aus- und Fortbildungskosten unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Ob die hierzu entwickelten Grundsätze auch für eine nachträgliche Rückzahlungsvereinbarung generell gelten, hat das BAG im vorliegenden Fall zwar offen gelassen. Allerdings wurde die Anwendbarkeit dieser Grundsätze für den Fall bejaht, dass der Arbeitgeber zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts während der Schulungsmaßnahme verpflichtet ist, er aber die Zahlung trotz eindeutiger Rechtslage verweigert und daraufhin eine Vereinbarung zustande kommt, nach der der Arbeitgeber die Teilnahme an der Maßnahme zu vergüten und der Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen die Kosten zu erstatten hat. (sci)

Gezillmerte Versicherungstarife bei Entgeltumwandlungen möglicherweise unzulässig
BAG, Urteil vom 15. September 2009 - 3 AZR 17/09 - Pressemitteilung Nr. 92/09

Es spricht einiges dafür, dass es bei einer Entgeltumwandlung nicht zulässig ist, dem Arbeitnehmer anstelle von Barlohn eine Direktversicherung mit (voll) gezillmerten Tarifen zuzusagen. Denn es gibt Anhaltspunkte dafür, dass bei einer Entgeltumwandlung die Verwendung (voll) gezillmerter Versicherungsverträge zwar nicht gegen das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verstößt, sie jedoch eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB darstellt. Soweit wegen der Zillmerung die Höhe der Versicherungs- und Versorgungsleistungen rechtlich zu beanstanden ist, führt dies jedoch nicht zu einem „Wiederaufleben“ des umgewandelten Arbeitsentgeltanspruchs, sondern zu einer Aufstockung der Versicherungsleistungen. (sci)

Verbraucherinsolvenz schützt vor Zwangsvollstreckung wegen rückständiger Unterhaltsansprüche
BAG, Urteil vom 17. September 2009 - 6 AZR 369/08 - Pressemitteilung Nr. 93/09

Ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der von einem Unterhaltsberechtigten vor Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Unterhaltsschuldners erwirkt worden ist, wird durch die Insolvenzeröffnung unwirksam, soweit dadurch die Zwangsvollstreckung in die nach § 850d ZPO erweitert pfändbaren Bezüge wegen Unterhaltsrückständen aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung betrieben wird (§ 114 Abs. 3 i.V.m. § 89 InsO). Solche Unterhaltsrückstände unterliegen als Insolvenzforderungen den allgemeinen Beschränkungen der Einzelvollstreckung in der Insolvenz. Wird dem Schuldner des Verbraucherinsolvenzverfahrens Restschuldbefreiung nach § 291 InsO in Aussicht gestellt, kann auch in der Wohlverhaltensphase die Zwangsvollstreckung wegen dieser Unterhaltsrückstände nicht betrieben werden. Dem steht das Vollstreckungsverbot des § 294 InsO entgegen. (sci)

Überleitung in den TVöD: Bestimmung des Vergleichsentgelts bei Beschäftigung des Ehegatten
BAG, Urteil vom 17. September 2009 - 6 AZR 481/08 - Pressemitteilung Nr. 94/09

Wurde ein Angestellter zum 1.10.2005 vom BAT in den TVöD übergeleitet, war gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-VKA dem zu bildenden Vergleichsentgelt der Ortszuschlag der Stufe 1 zugrunde zu legen, wenn der Ehegatte des Angestellten aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst ebenfalls ortszuschlagsberechtigt war, aber nicht in den TVöD übergeleitet wurde. Wurde der Ortszuschlag des Ehegatten bereits mit Wirkung für Oktober 2005 auf dem im September 2005 bestehenden Stand eingefroren, war das Vergleichsentgelt des in den TVöD übergeleiteten Angestellten unter Berücksichtigung des ihm individuell zustehenden Unterschiedsbetrages zwischen den Stufen 1 und 2 des Ortszuschlags zu berechnen. Ohne diesen Differenzbetrag stünden die Ehegatten entgegen dem Regelungszweck des § 5 TVÜ-VKA finanziell schlechter als vor der Überleitung. (sci)

Rechtmäßigkeit streikbegleitender "Flashmob-Aktion" im Einzelhandel
BAG, Urteil vom 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Pressemitteilung Nr. 95/09

Eine gewerkschaftliche Aktion, bei der kurzfristig aufgerufene Teilnehmer durch den Kauf geringwertiger Waren oder das Befüllen und Stehenlassen von Einkaufswagen in einem Einzelhandelsgeschäft eine Störung betrieblicher Abläufe herbeiführen, ist im Arbeitskampf nicht generell unzulässig. Zwar greift eine derartige „Flashmob-Aktion“ in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers ein, der Eingriff kann aber aus Gründen des Arbeitskampfes gerechtfertigt sein, wenn das Arbeitskampfmittel verhältnismäßig ist. Hierbei ist von wesentlicher Bedeutung, ob für die Arbeitgeberseite Verteidigungsmöglichkeiten bestehen. Solche sind in der Möglichkeit des Arbeitgebers, sein Hausrecht auszuüben oder kurzfristig den Betrieb zu schließen, zu erblicken. Da die „Flashmob-Aktion“ typischerweise auch keine Betriebsblockade ist, kann die Aktion zulässiges Arbeitskampfmittel sein. (sci)

Keine Berücksichtigung der AiP-Zeiten bei Bemessung des Entgelts für Ärzte an Universitätskliniken
BAG, Urteil vom 23. September 2009 - 4 AZR 382/08 - Pressemitteilung Nr. 96/09

Bei der Eingruppierung in die Entgeltstufen innerhalb einer Entgeltgruppe des TV-Ärzte/TdL werden die Tätigkeitszeiten als Arzt im Praktikum (AiP) weder als „Zeiten ärztlicher Tätigkeit“ eingerechnet, noch werden sie als "Zeiten von Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit" berücksichtigt. Somit haben AiP-Zeiten für die Eingruppierung in die Entgeltstufen innerhalb einer Entgeltgruppe des TV-Ärzte/TdL keine entgelterhöhende Wirkung. (sci)

AGG: Entschädigungsanspruch wegen Belästigung durch ausländerfeindliche Parolen
BAG, Urteil vom 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - Pressemitteilung Nr. 97/09

Sind in einem Betrieb ausländerfeindliche Parolen auf den Toiletten angebracht, stellen diese eine unzulässige Belästigung ausländischstämmiger Arbeitnehmer wegen ihrer ethnischer Herkunft dar, § 3 Abs. 3 AGG. Damit eine Entschädigungspflicht des Arbeitgebers gem. § 15 Abs. 2 AGG ausgelöst wird, muss durch die Belästigung aber zudem ein sog. feindliches Umfeld, etwa ein ausländerfeindliches Arbeitsklima, geschaffen sein. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Schmierereien nicht zeitnah beseitigt hat. (sci)

Pflicht des Arbeitgebers zur Wahrung der Interessen seiner Arbeitnehmer
BAG, Urteil vom 24. September 2009 - 8 AZR 444/08 - Pressemitteilung Nr. 98/09

Arbeitgeber könnten aufgrund ihrer Neben- und Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB dazu verpflichtet sein, bei der Wahrung von Ansprüchen ihrer Arbeitnehmer gegenüber Dritten, z.B. gegen den Versicherungsträgern, mitzuwirken. Dies setzt allerdings voraus, dass die Entstehung von Rechtspositionen der Arbeitnehmer überhaupt in Betracht kommt. (sci)

III. BVerwG

Behördliche Zustimmung zur Kündigung einer Arbeitnehmerin während der Elternzeit wegen Betriebsstilllegung
BVerwG, Urteil vom 20. September 2009 - 5 C 32.08 - Pressemitteilung Nr. 60/2009

Die für den Arbeitsschutz zuständige Behörde muss dem Antrag auf Zulassung der Kündigung eines in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers in aller Regel stattgeben, wenn der Betrieb stillgelegt worden ist. Denn bei der dauerhaften Stilllegung eines Betriebs liegt ein besonderer Fall im Sinne des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes vor, der die Arbeitsschutzbehörden ermächtigt, der Kündigung von Arbeitnehmern in Elternzeit zuzustimmen. Der Antrag kann nicht aus dem Grund abgelehnt werden, dass der Arbeitnehmerin während der Elternzeit eine beitragsfreie Weiterversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung ermöglicht werden soll. (sci)

IV. Landesarbeitsgerichte

Keine fristlose Kündigung wegen Verzehrs von Brotaufstrich
LAG Hamm, Urteil vom 18. September 2009 - 13 Sa 640/09

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers in einer Bäckerei, der ein Brötchen kauft und dieses mit einem von ihm nicht bezahltem Brotaufstrich belegt, kann unwirksam sein. Zwar kann auch ein Diebstahl geringwertiger Sachen eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen, jedoch muss die umfassende Interessenabwägung im Einzelfall stattfinden. Im hier entschiedenen Fall des einmaligen Verzehrs eines Brotaufstrichs war es dem Abreitgeber zuzumuten, den Arbeitnehmer zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. (sci)

Kein Schmerzensgeld bei Katzenbiss einer Mitarbeiterin in Tierarztklinik - Arbeitsunfall
Hessisches LAG, Urteil vom 14. Juli 2009 - 13 Sa 2141/08 - Pressemitteilung Nr. 17/09

Wird ein Angestellter einer Tierarztklinik während der Behandlung eines Tieres verletzt, stellt dies einen Arbeitsunfall dar, für den der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber kein Schmerzensgeld verlangen kann. Einem solchen Anspruch steht § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB VII entgegen, der bei einem Arbeitsunfall keine Haftung des Arbeitgebers für fahrlässiges Handeln vorsieht. Wenn in einer Tierklinik ein Angestellter von einem renitenten Kater gebissen wird, ist nur von fahrlässigem Handeln und nicht von bedingtem Vorsatz des Arbeitgebers auszugehen. (sci)

Abmahnung bei beleidigenden Äußerungen
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. Juli 2009 -2 Sa 460/08

Beleidigende und herabsetzende Äußerungen über Vorgesetzte sind zwar grundsätzlich geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Im Einzelfall kann aber eine vorherige Abmahnung erforderlich sein. Auch wenn sich der Vorgesetzte wegen der Äußerungen weigert, weiter mit dem Arbeitnehmer zusammenzuarbeiten, muss vor Ausspruch einer Kündigung zunächst versucht werden, dass ein klärendes Gespräch zwischen beiden geführt wird. (sci)

V. Landessozialgerichte

Kündigung wegen Konkurrenztätigkeit und Sperrzeit beim Arbeitslosengeld
Hessisches LSG, Urteil vom 16. Februar 2009 - L 9 AL 91/08

Wer ohne Erlaubnis seines Arbeitgebers für ein Konkurrenzunternehmen tätig wird, verstößt regelmäßig gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten und kann daher im Falle einer fristlosen Kündigung Arbeitslosengeld erst nach Ablauf einer Sperrzeit erhalten. Dies gilt auch dann, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren vergleichsweise auf die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses einigen. (sci)

§ 14 SGB IV: Illegalität des Beschäftigungsverhältnis unabhängig von Vorwerfbarkeit des Gesetzesverstoßes
LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Juli 2009 - L 6 R 105/09 - Pressemitteilung vom 31. August 2009

Ein illegales Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber gegen gesetzliche Vorschriften verstößt (etwa Nichtnachkommen der Meldepflicht oder der Pflicht zur Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge), ohne dass ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorgeworfen werden können. Somit können Arbeitgeber auch dann zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen herangezogen werden, wenn sie irrtümlich vom Vorliegen eines Subunternehmervertrags statt eines Arbeitsvertrags ausgegangen sind. (sci)

IV. Arbeitsgerichte

Urlaubsabgeltung trotz mehrjähriger Arbeitsunfähigkeit
ArbG Berlin, Urteil vom 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08

Der vierwöchige Mindesturlaubsanspruch verfällt nicht, wenn ein Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist (vgl. EuGH, Urteil v. 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff)). Darüber hinausgehende tarifliche Urlaubsansprüche verfallen im Regelfall wie bisher. Es bedarf keiner Anhaltspunkte für eine tarifvertragliche Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Erholungsurlaubsansprüchen (entgegen BAG, Urteil v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07). Dies gilt auch für den über § 3 Abs. 1 BUrlG hinausgehenden zusätzlichen Erholungsurlaub nach § 125 SGB IX. (sci)

Außerordentliche Kündigung bei Raucherpause ohne Ausstempeln
ArbG Duisburg, Urteil vom 14. September 2009 - 3 Ca 1336/09

Müssen sich Arbeitnehmer ausstempeln, um eine Raucherpause zu nehmen, und verstoßen sie trotz Abmahnung mehrfach gegen diese betriebsinterne Regelung, so kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Denn auch der wiederholte kurzzeitige Entzug der Arbeitsleistung ist eine gravierende Vertragsverletzung, die das für die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), Bonn, NZA 2009, 865-870

Der Verfasser unterzieht den am 1.9.2009 in Kraft getretenen § 32 BDSG einer kritischen Würdigung. Die bisherige Rechtslage zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers bezeichnet der Autor als unbefriedigend. § 28 BDSG, der bisher maßgebend zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung auch im Arbeitsverhältnis herangezogen worden sei, habe dieser unbefriedigenden Lage nicht abhelfen können.§ 32 BDSG solle nun § 28 BDSG teilweise ersetzen und ergänzen, ohne diesen aber vollständig zu verdrängen. Der Verfasser sieht die Umsetzung des Anliegens nach erhöhtem Datenschutz im Arbeitsverhältnis als nicht gelungen. Dem Gesetzgeber wirft er vor, sein Vorgehen sei anlassbezogen und überhastet, bloßer Reformwille. Wesentliche Fragen ließe die Gesetzgebung ungelöst. (fg)

Tarifverträge als Bereichsausnahme des Europäischen Vergaberechts
Prof. Dr. Thorsten Kingreen, Regensburg/Prof. Dr. Bodo Pieroth/Dr. Katrin Haghgu, beide Münster, NZA 2009, 870-876

Die Europäische Kommission habe gegen die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Die Kommission rüge die Praxis der kommunalen Arbeitgeber, Versicherungsdienstleistungen über die betriebliche Altersvorsorge in Form der Entgeltumwandlung ohne europaweite Ausschreibung an einen bestimmten tarifvertraglich festgelegten Kreis von Anbietern von Versicherungsleistungen zu vergeben. Der Beitrag solle zeigen, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg habe, weil die betroffenen Tarifverträge vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen seien. Der Konflikt zwischen Europäischem Vergaberecht und Tarifverträgen könne nicht einseitig zugunsten des Vergaberechts gelöst werden. Das Primärrecht setze die Schutz- und Förderungswürdigkeit von Tarifverträgen voraus. Nach der Albany-Rechtsprechung des EuGH komme es für die Anerkennung einer Bereichsausnahme maßgeblich darauf an, ob der Konflikt zwischen Vergaberecht und Tarifverträgen ein zwangsläufiger sei. Dies sei zu bejahen. (fg)

Der "unechte Tarifwechsel" - Zu den Wirkungen kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln bei Tarifwechsel, Tarifsukzession und Tarifrestrukturierung
Privatdozent Dr. Stefan Greiner, Köln/Bochum, NZA 2009, 877-883

Ob kleine dynamische Bezugnahmeklauseln Veränderungen auf normativer Ebene nachvollziehen, sei abhängig von der Interessenlage der Vertragsparteien zu beurteilen. Der Klauselwortlaut stelle keine unumgehbare Grenze dar, vielmehr sei er für eine ergänzende, lückenschließende Vertragsauslegung offen. Interpretiere man eine einfache als erweiterte kleine dynamische Klausel, könne ein beiderseitiger Interessenwiderspruch beim unechten Tarifwechsel vermieden werden. Diese Vertragsauslegung führe auch hinsichtlich der Anwendung des AGB-Rechts zu angemessenen Ergebnissen. Dagegen sei unter Berücksichtigung des Arbeitnehmerinteresses der Wortlaut beim echten, einseitig vom Arbeitgeber veranlassten Tarifwechsel einer diesen einbeziehenden Auslegung nicht zugänglich. (fg)

Zweierlei Maß oder das Ende der gegenläufigen betrieblichen Übung
RA Jan-Jacob Roeder, LL.M., Hamburg, NZA 2009, 883-886

Der Beitrag kritisiert das BAG, das im Urteil vom 18.3.2009 (10 AZR 281/08, NZA 2009, 601) seine Rechtsprechung zur negativen betrieblichen Übung bei der Gewährung von zusätzlichen, freiwilligen Gratifikationen aufgegeben habe. Die negative betriebliche Übung sei damit praktisch abgeschafft. Nach Einführung in die Materie und einer kritischen Würdigung der Entscheidung des BAG spricht der Autor Empfehlungen aus, wie die Praxis darauf reagieren solle. An erster Stelle sollte stehen, bereits das Entstehen einer betrieblichen Übung zu verhindern. Deshalb sollten in allen Arbeitsverträgen eine dem § 308 Nr. 5 BGB genügende Formulierung aufgenommen werden, die eine Entstehung der Betriebsübung zu hindern vermag. Bei bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen müsse dies notfalls durch eine Änderungskündigung erreicht werden. (fg)

Gleichbehandlung in der Krise
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, NZA Arbeitsrecht Aktuell 1/2009, 5-7

Unternehmen reagierten auf eine Krise regelmäßig damit, die Personalkosten zu reduzieren. Oft würden an einer Stelle Kosten eingespart, um eine andere Stelle, etwa einen einzelnen Betrieb, zu begünstigen. Für den Autor wirft sich deshalb die Frage auf, inwieweit zwischen den Arbeitnehmern eines Betriebs und den Arbeitnehmern des Unternehmens differenziert werden darf, wolle man dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz genügen. Während der Verfasser die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes über die Grenzen des Unternehmens hinaus ablehnt, habe das BAG in NZA 1999, 606 erstmals ausgeführt, dass es der Natur des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes entspreche, diesen über den Betrieb hinaus auf das gesamte Unternehmen zu erstrecken. Regelmäßig lägen aber billigenswerte Gründe für die Ungleichbehandlung einzelner Betriebe vor. Der Beitrag stellt einzelne Probleme im Bereich u.a. des Betriebsübergangs und der freiwilligen Lohnerhöhung dar. Zudem weist er auf das Spannungsverhältnis zur Vertragsfreiheit hin und verdeutlicht, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gleichwohl in diesem Bereich Anwendung finden könne. (fg)

Dürfen "Alte" klauen? - Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung bei Vermögensdelikten
RA Dr. Peter Schrader/RA Dr. Gunnar Straube, Hannover, NZA Arbeitsrecht Aktuell 1/2009, 7-9

Nach der Rechtsprechung des BAG stellten geringwertige Vermögensdelikte regelmäßig einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB dar. So habe das BAG die Kündigung aufgrund der Entwendung eines Stücks Bienenstich für wirksam erachtet. Grund dafür sei ein Bruch des Vertrauensverhältnisses. Einzelne Literaturstimmen fordern eine Geringfügigkeitsgrenze. Diese Stimmen ließen nach Ansicht des Verfassers aber unberücksichtigt, dass damit ein Freifahrtschein für Arbeitnehmer geschaffen werde, sich beim Arbeitgeber über eine gewisse Zeit zu verpflegen. Das BAG nehme eine Interessenabwägung vor, in der der Wert des Gegenstandes keine Rolle spielen dürfe. Auch könne nicht allein und ausschließlich auf das Lebensalter abgestellt werden. Einen Rechtssatz, wer alt ist, dürfe klauen, gebe es nicht. Gleiches gelte für das Kriterium der Unterhaltspflichten. Auch derjenige, der verheiratet ist, dürfe nicht klauen. Konsequenterweise dürfe nicht auf die Sozialfaktoren abgestellt werden, als vielmehr auf die Umstände der Tat. (fg)

Unternehmenseinheitliche Sprachregelungen. Eine Frage der betrieblichen Ordnung im Sinne des § 87 I Nr. 1 BetrVG?
RA Dr. Knut Müller/RA Oliver Deeg, München, NZA Arbeitsrecht Aktuell 1/2009, 9-12

Die Verfasser werfen die Frage auf, ob ausländisch geführte Unternehmen ihre Sprache im Unternehmen allein durchsetzen können oder ob sie § 87 I Nr. 1 BetrVG zu beachten haben. Das LAG Köln habe in einem Zirkelschluss festgestellt, dass § 87 I Nr. 1 BetrVG dann eröffnet sei, wenn das Ordnungsverhalten betroffen sei. Die Verfasser kommen zum Ergebnis, dass die Einführung einer unternehmenseinheitlichen Sprachregelung eine allgemein verbindliche Verhaltensregel festsetze und somit Auswirkungen auf das gesamte betriebliche Geschehen habe. Sie sei ein mitbestimmungspflichtiges Ordnungsverhalten. Die geschuldete Arbeitsleistung werde dadurch gerade nicht konkretisiert. Anders könne die Anordnung zu betrachten sein, bei der Arbeit eine bestimmte Sprache zu sprechen, wenn ihr Schwerpunkt darin liege, eine Sprache vorzuschreiben, die zur vertragsgemäßen Erfüllung der Arbeitsleistung geboten sei. Die Anordnung könne durch Betriebsvereinbarung ergehen. Die Verfasser machen abschließend einen Formulierungsvorschlag unter Berücksichtigung des § 87 I Nr. 1 BetrVG. (fg)

Die begrenzte Bedeutung des Falles "Emmely" für die Entwicklung der Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung
Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker, Gießen, NZA 2009, 921-925

Der Verfasser stellt den Fall "Emmely" dar. Die vor dem ArbG Berlin und in der Berufung vor dem LAG Berlin-Brandenburg auftretende Klägerin sei als Verkäuferin beschäftigt gewesen. Nachdem sie einen ihr anvertrauten Leergutbon im Wert von € 1,30 zu ihren Gunsten eingelöst habe, sei ihr außerordentlich gekündigt worden. Die Kündigungsschutzklage sei vorerst ohne Erfolg geblieben. Das LAG habe die Revision nicht zugelassen. Erst auf Druck der Medien und massiver Kritik der Öffentlichkeit habe die Nichtzulassungsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zum Erfolg geführt. Der Autor drückt an dieser Stelle seine Zweifel darüber aus, dass die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision vorlagen. Er weist darauf hin, dass Gegenstand des Verfahrens vor dem BAG neben der Frage der grundsätzlichen Eignung von Bagatelldelikten als Kündigungsgrund vor allem diese sei, ob das Verhalten der gekündigten Arbeitnehmerin im Kündigungsschutzprozess bei der Prüfung des § 626 I BGB im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden dürfe. Der Zweite Senat habe diese Frage aber bereits bejaht. Selbst im Falle der Zurückverweisung an das LAG spreche nach Ansicht des Autors vieles dafür, dass die Klägerin auch im erneuten Berufungsverfahren erfolglos bleiben werde. Die Ausgangsgerichte hätten eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen und eine klare höchstrichterliche Rechtsprechung befolgt. Wesentliche Bedeutung für die Entwicklung der Rechtsprechung misst der Verfasser diesem Fall nicht zu. (fg)

Wechselwirkung zwischen Kurzarbeit und Urlaub
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Jan Kern, Stuttgart, NZA 2009, 925-929

Die Verfasser ermahnen Arbeitgeber, bei der Gestaltung der Kurzarbeit die Wechselwirkungen zwischen Erholungsurlaub und Kurzarbeit zu beachten. Kurzarbeitergeld werde nur nachträglich für den vom Arbeitnehmer beantragten Zeitraum ausgezahlt. Jedoch entspreche es der gängigen Praxis, dass der Arbeitgeber das von ihm errechnete Kurzarbeitergeld bereits neben der (gekürzten) Lohnzahlung leiste. So habe im Fährschiff-Fall (BAG NZA 2009, 689) der Arbeitgeber Urlaub erteilt und nachträglich ohne Rücksicht auf den bereits erteilten Urlaub für eben diese Zeit durch Betriebsvereinbarung Kurzarbeit eingeführt. Jedoch entfalle der Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Zeitraum, für den Arbeitnehmer Urlaub beantragen. Schließlich sei dieser Arbeitsausfall durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub vermeidbar. Arbeitgeber sollen deshalb darauf achten, dass, werde die Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung angeordnet, diese Betriebsvereinbarung Arbeitnehmer während des Urlaubs nicht erfasse. Die Betriebsparteien hätten dies im Fährmann-Fall unterlassen. Träfen in diesem Fall Kurzarbeit und Urlaub aufeinander, so sei der Arbeitnehmer wegen der Kurzarbeit befreit, so dass der Urlaub unangetastet bleibe. Anders sei dies aber bei einer arbeitsvertraglichen Kurzarbeitsklausel. (fg)

Urlaubsanspruch bei ruhendem Arbeitsverhältnis
Ministerialdirigent a.D. Christian Fieberg, Bonn, NZA 2009, 929-935

Der Verfasser wirft die Frage auf, wie sich die Suspendierung der vertraglichen Hauptpflichten auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch auswirke. Für die Fälle längerfristiger Krankheit bestehe die Formel, dass der Urlaubsanspruch nicht von der Arbeitsleistung abhänge. Allerdings bestehe beim Ruhen der Hauptleistungspflichten ein grundlegender, für den Urlaubsanspruch entscheidender, rechtlicher Unterschied, namentlich die Auswirkungen auf den Arbeitsvertrag. Während die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit den Arbeitsvertrag unberührt lasse, werde dieser beim ruhenden Arbeitsverhältnis im Kern seines Inhalts umgestaltet. Aus der Entwicklung der obigen Formel ergebe sich aber, dass sich diese auf die "aus dem Arbeitsvertrag an sich geschuldete" Arbeitsleistung beziehe. Selbst wenn man es als unzulässig erachten möchte, eine Reduzierung des Urlaubsanspruchs ohne kollektiv- oder einzelvertragliche Grundlage vorzunehmen, so sei doch jedenfalls eine tarifliche Regelung dahingehend möglich. (fg)

Bezugnahmeklauseln und Tarifpluralität am Beispiel der Tarifmehrheit in Kliniken und Krankenhäusern
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Berlin, NZA 935-938

Der Beitrag geht in individualvertraglicher Sicht der Frage nach, wie sich Tarifpluralitäten auf vertragliche Verweisungsklauseln auswirken. Der Verfasser rückt dabei die Tarifmehrheit in Kliniken und Krankenhäusern in den Mittelpunkt der Betrachtung. Als für den Tarifrechtler interessant erwiesen sich die zumeist als kleine dynamische Klauseln ausgestalteten Altklauseln in Arbeitsverträgen von Ärzten, die noch auf den BAT verweisen. An sich würde die Klausel den Wechsel ohne Weiteres nachvollziehen. Für das ärztliche Personal seien aber gleich zwei Tarifverträge an die Stelle des BAT gerückt, die sich tarifrechtlich als gleichwertig erweisen. Die Rechtsprechung habe sich zu diesem Problem nicht einheitlich geäußert. Auch würden die auf unterschiedlichen Lösungswegen basierenden Entscheidungen nicht vollständig zu überzeugen vermögen. Die Literatur spreche sich vereinzelt für eine Anwendung des § 305c II BGB aus. Dies sei aber nicht ohne Weiteres mit der jüngeren Rechtsprechung des BAG in Einklang zu bringen. Letztlich differenziert der Verfasser nach dem Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses. Sei dieser nach dem 31.12.2001 erfolgt, so sei wohl eine ergänzende Vertragsauslegung durchzuführen. Schließlich geht der Verfasser auf neue Arbeitsverträge ein. Ein Tarifkonflikt ergebe sich hier für Ärzte, die in Universitätskliniken Dienstleistungen im Bereich der Forschung erbringen. Der Autor rät für Branchen, in denen eine Tarifpluralität zumindest vorstellbar erschiene, große Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsvertrag aufzunehmen und diese durch eine Regelung zu ergänzen für den Fall, dass sich im Betrieb Tarifmehrheiten ergäben. In Diskussion stehen die Wahlklausel, die Repräsentationsklausel und die Spezialitätsklausel. Abschließend stellt der Verfasser die Situation dar, dass in einem Unternehmen mehrere Tarifverträge anwendbar sind. (fg)

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei Auslandseinsätzen
Prof. Dr. Stefan Edenfeld, Münster, NZA 2009, 938-943

Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland werfe zahlreiche Fragen auf, die inhaltlich mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verknüpft seien. Diese bestehe während eines Auslandseinsatzes grundsätzlich fort, sie gelte sogar in erhöhtem Maße. Trotzdem seien Umfang und Grenzen nicht hinreichend deutlich abgesteckt. Dies bedeute für deutsche Unternehmen ein nicht zu unterschätzendes Haftungsrisiko. Die Anforderungen an die Fürsorgeverpflichtung seien erhöht. Es gelte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Verantwortung des Arbeitgebers habe aber dort ihre Grenzen, wo die Privatsphäre des Arbeitnehmers beginne. Den Mitarbeiter träfen spiegelbildlich erhöhte Mitwirkungspflichten, die sich aus der Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber ergäben. (fg)

II. DB

Die "gegenläufige" betriebliche Übung - neu entdecktes Phänomen des AGB-Rechts?
Dr. Marcus Bieder, Osnabrück, DB 2009, 1929-1932

Der Verfasser stellt die Entscheidung des BAG vom 18.3.2009 - 10 AZR 281/08 dar und unterzieht sie einer kritischen Würdigung. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass den von einer angedeuteten negativen betrieblichen Übung betroffenen Arbeitnehmer sehr wohl eine Widerspruchsobliegenheit treffe, um deren Folgen zu verhindern. Zudem sei die Entscheidung aufgrund einer unzulässigen AGB-Kontrolle falsch. Die vom Arbeitgeber genutzte Klausel auf den Gehaltsabrechnungen sei keine abweichende Regelung i. S. d. § 307 III 1 BGB gewesen, sondern habe sich genau an die richterrechtlichen Vorgaben gehalten, weshalb eine AGB-Kontrolle unstatthaft gewesen sei. (mm)

Wiedereingliederung: Schrankenloser Anspruch schwerbehinderter Menschen?
RA Dr. Franz-Josef Rose/Christin Gilberger, Frankfurt a. M., DB 2009, 1986-1990

Die Autoren stellen zunächst die Voraussetzungen des Anspruchs auf Wiedereingliederung aus § 81 IV 1 Nr. 1 SGB IX dar. Anschließend fragen sie nach den Grenzen des Anspruches und kommen zu dem Ergebnis, dass die Grenze in § 81 IV 3 SGB IX zu sehen sei, innerhalb dessen es auf eine Kosten-Nutzen-Betrachtung ankäme. Zudem seien die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 81 IV 3 SGB IX unter Rückgriff auf das TzBfG auszulegen und an die Begründung zur Ablehnung der Wiedereingliederung umso höhere Anforderungen zu stellen, je genauer der vorgelegte Wiedereingliederungsplan ausgestaltet ist.(mm)

Leistungsbezogene Vergütung für teilfreigestellte Betriebsräte
RAe Dr. Burkard Göpfert, LL.M./Dr. Katharina Fellenberg, M.C.L./Dr. Philipp Klarmann, München/Walldorf/Singapur, DB 2009, 2041-2045

Die Verfasser stellen sich der höchstrichterlich nicht geklärten Frage nach der Vergütung von teilfreigestellten Betriebsräten, wenn ihre Vergütungsabrede auch leistungsbezogene Kriterien beinhaltet. Nach der Darstellung mehrerer Lösungsvorschläge kommen sie unter Hinweis auf das Diskriminierungs- und Bevorzugungsverbot des § 78 BetrVG zu dem Ergebnis, dass die Entgeltberechnung bei Zielvorgaben, die von der Leistung des Arbeitnehmers abhängen, nach § 37 II BetrVG, die Entgeltberechnung bei Zielvorgaben, welche vom Arbeitnehmer nicht beeinflusst werden können, nach § 37 IV BetrVG zu erfolgen habe. (mm)

Internet- und E-Mail-Einsatz am Arbeitsplatz
RA Martin Beckschulze, Bochum, DB 2009, 2097-2103

Der Beitrag enthält eine Zusammenfassung der aktuellen Rechtslage in Betreff der Internetnutzung am Arbeitsplatz. Nach Ansicht des Autors sei die Einführung des neuen § 32 BDSG nicht erforderlich gewesen, bilde dieser doch nur auf intransparente Weise die bisherige Rechtslage ab. (mm)

III. BB

Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen in der Krise
RA Dr. Stefan Seitz/RAin Stefanie Reiche, Köln, BB 2009, 1862-1867

Die Autoren stellen der betriebsbedingten Kündigung alternative Maßnahmen gegenüber, die es dem Arbeitgeber erlauben, durch Anpassung der Arbeitsverhältnisse die gegenwärtige Krise zu überwinden. Gerade in Krisenzeiten liege es auch im Interesse des Arbeitgebers, Fachkräfte zu halten und etwaige staatliche Förderungen auszuschöpfen. In Betracht komme zunächst Kurzarbeit unter Zahlung eines (konjunkturellen) Kurzarbeitergeldes. Die Autoren stellen hier die arbeitsrechtlichen Aspekte, insbesondere die Anforderungen an die Umsetzung der Kurzarbeit mittels Tarifvertrag, Betriebs- oder Änderungsvereinbarung, und die sozialrechtliche Komponente, namentlich den Anspruch auf konjunkturelles Kurzarbeitergeld, dar. Weitere Angriffspunkte einer Flexibilisierung seien die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt. Umzusetzen sei die Anpassung des Entgelts im Wege einer Änderungsvereinbarung mit den Arbeitnehmern, sofern dies individualvertraglich geregelt sei. Auch eine Änderungskündigung komme in Betracht. Diese stehe aber nach der Rechtsprechung des BAG der Beendigungskündigung in den Anforderungen nicht nach. Schließlich habe sich als effektiv erwiesen, Sonderzahlungen abzubauen. Voraussetzung sei aber regelmäßig das Bestehen eines Freiwilligkeitsvorbehalts oder eines Widerrufsvorbehalts. Weniger relevant für die Praxis sehen die Autoren die negative betriebliche Übung. (fg)

BB-Forum: Zum Entscheidungsmodell der Änderungskündigung
Vors. RiLAG Dr. Wilfried Berkowsky, BB 2009, 1867 f.

Der Autor widerspricht wesentlichen Ausführungen des Beitrags BB 2009, 1526. Schott vertrete eine fehlerhafte Auffassung zur Wirkungsweise der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Verhältnis zur Ausübung des Direktionsrechts. (fg)

Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft
RA/Notar Dr. Stefan Lingemann, Berlin, BB 2009, 1918-1924

Das neue Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung wolle nicht zuletzt bei der Festsetzung der Vergütung Anreize für eine nachhaltige Unternehmensentwicklung schaffen. Der Autor beleuchtet die Auswirkungen des Gesetzes u.a. auf die Vergütungshöhe, die verschiedenen Vergütungsbestandteile und auf Aktienoptionen. Er kommt zum Ergebnis, dass nach wie vor nur wenig konkretisiert sei, welche Vergütung des Vorstandes angemessen sei. Der Verfasser befürwortet die längerfristige Ausrichtung von Boni und Tantiemen, sowie die Verlängerung der Wartezeit bei Aktienoptionen auf vier Jahre. Die Änderungen bei der Herabsetzung der laufenden Vorstandsvergütung schätzt der Autor als nicht schwerwiegend ein. Doch werde die Regelung nun stärker in das Bewusstsein von Vorstand und Aufsichtsrat gerufen. Nach § 93 II 3 AktG sei nun ein Selbstbehalt für Vorstandsmitglieder bei der D&O-Versicherung zwingend vorgesehen. Zuständig für Vergütungsfragen sei jetzt das Aufsichtsratsplenum. Dies erhöhe zwar die Transparenz, vermöge aber künftige Vorstandswechsel nicht zu beschleunigen. Zusammenfassend zeigten die Bestrebungen den richtigen Weg, würden aber zugleich neue Zweifelsfragen aufwerfen. (fg)

Die Arbeitsleistung in der Pandemie
RA Gernot Falter, M.A., BB 2009, 1974-1980

Der Autor beleuchtet die in der Rechtsprechung bisher vernachlässigten Probleme einer Pandemie hinsichtlich der Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Den Arbeitgeber treffe bereits aus dem Arbeitsverhältnis eine Fürsorgepflicht. Weitere Konkretisierungen enthalte das Gesetz. Der Arbeitgeber habe insbesondere Informationspflichten. Um diesen Pflichten gerecht zu werden, müsse der Arbeitgeber für den Pandemiefall ein ausreichendes Schutzkonzept erarbeiten. Andernfalls laufe er Gefahr, dass Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung zurückbehalten. Dabei könne dem Arbeitgeber bereits ein lückenhaft ausgestalteter Pandemieplan dienlich sein, weil auch ein solcher den Annahmeverzug des Arbeitgebers bezüglich der Arbeitsleistung verhindern könne. Im Pandemiefalle könne es erforderlich werden, Arbeitnehmer kurzfristig an anderen Stellen, etwaigen Schlüsselpositionen, einzusetzen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben komme hierfür angesichts der besonderen Umstände eine Erweiterung des Direktionsrechts in Betracht. Allerdings bewege sich das Arbeitsverhältnis auch in diesem Ausnahmefall nicht im rechtsfreien Raum. Vielmehr sei das Direktionsrecht, also die Ermessensausübung dadurch begrenzt, dass die Entscheidung der Billigkeit entsprechen müsse. (fg)

Der BSCI-Verhaltenskodex: Gute Absicht, böses Erwachen?
RAe Burkhard Fabritius/Dr. Michael Fuhlrott, Hamburg, BB 2009, 2030-2035

Deutsche Unternehmen erhielten vermehrt Anfragen von Geschäftspartnern, den BSCI-Verhaltenskodex zu unterzeichnen. Dieser Kodex verfolge das Ziel, soziale Mindeststandards international durchzusetzen. Dabei sei die Vereinbarkeit einzelner Regelungen mit deutschem Recht zweifelhaft. Der Beitrag erläutert die Reichweite und die Folgen dieses Übereinkommens insbesondere auf die Handlungsfreiheit der Unternehmen. So gerate der von den Verfassern nur als humanistisch wünschenswert bezeichnete Kodex in Konflikt mit nationalem Datenschutzrecht. Zudem drohten Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat. Die Verfasser sprechen sich zur Abhilfe für eine räumliche und personelle Einschränkung des Geltungsbereichs des Kodexes aus. Bis diese Einschränkung durch die BSCI nachvollzogen werde, sei den Unternehmern zu raten, die Unterzeichnung ausreichend zu überdenken. Geschäftspartnern, die zur Unterzeichnung anhalten, solle unter Verweis auf die Empfehlung des BSCI, den Kodex auf Unternehmen nicht anzuwenden, die ausschließlich in Deutschland produzieren, geantwortet werden. Sei die Unterzeichnung aber aus irgendwelchen Gründen erwünscht, so sei den Arbeitnehmern mitzuteilen, dass dieser Kodex nur Leitlinien vorgebe und Änderungen von Arbeitsbedingungen nicht bewirke. (fg)

Schnellschuss ins Ungewisse: Zur Änderung des § 5 BetrVG
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), Universität Bonn, BB 2009, 2036 f.

Der Beitrag beschreibt die Änderungen des Arbeitnehmerbegriffs im neuen § 5 BetrVG und stellt deren Folgen dar. Der Autor sieht einige Fragen als unbeantwortet an. Er wirft dieser Gesetzgebung vor, sich auf keine Diskussion etwa mit der Wissenschaft eingelassen zu haben. Zudem lasse sie Systematik vermissen und begnüge sich nur mit Stückwerk. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2009, 1870-1872; 1926 f.; 1983 f.

  • RA Tobias Neufeld, LL.M., Düsseldorf: Entsendung im Konzern - "Durchschlagen" von Pflichtverletzungen auf ruhendes Arbeitsverhältnis (BAG v. 27.11.2008 - 2 AZR 193/07).
  • RAe Dr. Björn Otto/Patrick Mückl, Köln: Kleinbetriebsklausel bei grenzüberschreitenden gemeinsamen Betrieben (BAG v. 26.3.2009 - 2 AZR 883/07).
  • RA Dr. Sören Langner, LL.M./Jasmin Koialka, Köln: Heilung fehlender Massenentlassungsanzeige durch §§ 4 S. 1, 7 KSchG (LAG Niedersachsen v. 6.4.2009 - 9 Sa 1297/08)
  • RA Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Frankfurt/Heidelberg: Entlastungsnachweis bei Zielvereinbarung (LAG Düsseldorf v. 30.4.2009 - 11 Sa 1504/08).

IV. RdA

Grundprobleme des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG
Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg, RdA 2009, 193-204

Der Verfasser setzt sich mit Rechtsfragen in Zusammenhang mit § 15 II AGG auseinander und stellt seinen gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund und Normzweck dar. Bei der Behandlung der Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 15 II AGG leitet er her, warum der Anspruch verschuldensunabhängig bestehen müsse. Die Haftungserleichterung des § 15 III AGG hält er für nicht mit Europarecht vereinbar und er geht darauf ein, welche Konsequenzen sich hieraus ergäben. Die Ausschlussfrist des § 15 IV AGG gelte nicht für Ansprüche außerhalb des AGG, sondern nur für § 15 I und II AGG. Außerdem wird versucht, die Angemessenheit der Entschädigungshöhe mit Konturen zu versehen. (tb)

Grundprobleme der Schadensersatzverpflichtung nach § 15 Abs. 1 AGG
Prof. Dr. Markus Stoffels, Osnabrück, RdA 2009, 204-215

In dem Beitrag wird zunächst der Normzweck des § 15 Abs. 1 AGG untersucht und darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung dieser Vorschrift das gemeinschaftsrechtliche Sanktionsgebot zu berücksichtigen sei. Im Rahmen der Behandlung der tatbestandlichen Voraussetzungen geht der Autor insbesondere auch auf die Frage der Zurechnung eines benachteiligenden Verhaltens Dritter ein. Ausführlich setzt er sich mit dem Verschuldenserfordernisses und dessen Vereinbarkeit mit europarechtlichen Vorgaben auseinander. Er hält die Vorschrift insoweit für gemeinschaftsrechtswidrig, eine richtlinienkonforme Auslegung komme wegen des eindeutigen Wortlauts der Norm und ihrer Systematik nicht in Betracht. Thematisiert wird außerdem der Umfang eines Anspruchs aus § 15 Abs. 1 AGG und eine zeitliche Begrenzung im Falle einer diskriminierenden Nichteinstellung. (tb)

Die neue Mindestlohngesetzgebung
Prof Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg i. Brsg., RdA 2009, 215-224

Dargestellt wird zunächst der Regelungsgehalt des neuen Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG, in Kraft getreten am 24.9.2009) sowie des geänderten Mindestarbeitsbedingungengesetzes (MindArbBedG, in Kraft getreten am 28.4.2009). Die beiden Gesetze würden sich dabei inhaltlich ergänzen. Untersucht wird sodann das Verhältnis zur Tarifvertragsordnung und zum "Dritten Weg" sowie zur europäischen Dienstleistungsfreiheit. Die Entscheidung über Mindestentgelte werde durch das BMAS bzw. die Bundesregierung getroffen, denen hierbei Ermessen zustehe. Erörtert werden auch Möglichkeiten des Rechtsschutzes. (tb)

Soziale Rechte in der Gemeinschaftsrechtsordnung
Prof. Dr. Sebastian Krebber, LL.M., Freiburg, RdA 2009, 224-236

Der Verfasser beklagt, dass ein "normatives Gerüst" für soziale Rechte auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft fehle, wesentliche Fragen zur Stellung des sozialen Rechts in der Gemeinschaftsrechtsordnung seien nicht klar geregelt. Als Rechtsgrundlagen für soziale Rechte werden insbesondere Allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, die Gemeinschaftscharta der sozialen Rechte der Arbeitnehmer, die Grundrechtecharta, die EMRK, mitgliedsstaatliche Verfassungen und universelles Völkerrechts behandelt. Die Rechtsprechung des EuGH in den Entscheidungen Mangold und Viking sei widersprüchlich, so dass auch hieraus keine allgemeine Dogmatik gewonnen werden könne. (tb)

Arbeitnehmerähnliche Personen - Rechtsvergleich und Regelungsperspektive
Professor Dr. Robert Rebhahn, Wien, RdA 2009, 236-253

Es wird darauf hingewiesen, dass einige nationale Rechtsordnungen von Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft besondere Regelungen für Personen, die in wirtschaftlicher Abhängigkeit Dienstleistungen erbringen, enthielten. Rechtsvergleichend wird die Rechtslage in verschiedenen europäischen Ländern untersucht. Der Verfasser geht der Frage nach, inwieweit die Beschränkung sozialen Schutzes auf Arbeitnehmer gerechtfertigt ist. Die Erstreckung des Arbeitsrechts auf alle wirtschaftlich Abhängigen wird abgelehnt. Befürwortet wird die Einordnung der arbeitnehmerähnlichen Personen in eine "mittlere Kategorie" zwischen Arbeitnehmern und Unternehmern. Der Autor ruft dazu auf, eine Diskussion darüber zu führen, ob nicht die Dauer des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend dafür sein sollte, welche Rechte dem Arbeitnehmer zuzusprechen sind. (tb)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2009, 253 ff.; 255 ff.; 259 ff.

  • Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg i. Brsg: Tariflicher Sozialplan - Abfindungsausschluss (BAG v. 6.12.2006 - 4 AZR 798/05).
  • RAe Dr. Stefan Seitz/Dr. Joachim Trebeck, LL.M., Köln: Sonderzahlung - Gleichbehandlung (BAG v. 26.9.2007 - 10 AZR 596/06).
  • Wiss. Mit. Dr. Ullrich Sittard, Köln: Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs von Tarifverträgen (BAG v. 12.12.2007 - 10 AZR 995/06).

V. FA

Grenzgänger Interim Manager
Vors. Richter am BAG Franz Josef Düwell, Erfurt/RA Holger Dahl, Frankfurt/M., FA 2009, 258-261

Unternehmen wendeten sich in Krisenzeiten zunehmend an Interim Manager, Spezialisten zur Krisenbewältigung, die über Aufgaben eines Unternehmensberaters hinaus auch bei der Reorgansisation des Tagesgeschäfts helfen würden. Auch der Gesetzgeber trage zum erhöhten Bedarf an Interim Managern bei, denn auch bei der Umsetzung von Gesetzesreformen würden Interim Manager hinzugezogen. Doch bestehe Ungewissheit über die Einordnung des Interim Managers als abhängig Beschäftigter oder als Selbständiger. Zwar gehe die Literatur und Praxis von einer Selbständigkeit aus, ohne diese ernsthaft zu hinterfragen. Bei der Abgrenzung müssten die Besonderheiten der Tätigkeit beachtet werden. Deshalb sei das einzige Abgrenzungskriterium die feste Einplanung in Arbeitsabläufe, also in das Tagesgeschäft des Kunden. Somit verbleibe für den selbständigen Interim Manager die Projektarbeit außerhalb des Tagesgeschäfts. (fg)

Der Auflösungsantrag im Kündigungsschutzprozess
RA Dr. Hermann H. Haas, Hamburg, FA 2009, 261-264

Der Verfasser stellt zu Beginn seiner Ausführungen klar, dass das KSchG vorrangig Bestandsschutz und nicht die Abfindung im Blick habe. Dennoch sehe das KSchG in § 9 für die Fälle, in denen der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als sinnvoll erscheine, die Möglichkeit eines Auflösungsantrags vor. Aus dem Gesetz ergebe sich zugleich aber der Ausnahmecharakter dieses Vorgehens. Der Verfasser zeigt die Voraussetzungen dieses Auflösungsantrags auf. (fg)

Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers
RA Dr. Stefan Müller, Leipzig, FA 2009, 265-267

Voraussetzung einer Auflösung durch den Arbeitgeber sei, dass allein Sozialwidrigkeit vorliege. Dagegen komme eine Auflösung nicht in Betracht, wenn die Kündigung bereits aus anderen als den in § 1 II und III KSchG bezeichneten Gründen unwirksam sei. Nach Ansicht des Verfassers gelte dies entgegen der vom BAG vertretenen Schutznormtheorie selbst dann, wenn der sonstige Unwirksamkeitsgrund in der Verletzung einer nicht arbeitnehmerschützenden Norm liege. Jedoch werde diese Voraussetzung aus § 13 III KSchG nur relevant, wenn zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ein Sonderkündigungsschutztatbestand eingreife. Der Verfasser stellt und bearbeitet die Frage, ob das arbeitgeberseitige Auflösungsrecht auch durch den Sonderkündigungsschutz beeinflusst werde, der erst nach Zugang der Kündigung und vor Schluss der mündlichen Verhandlung Geltung beanspruche. Schließlich befasst sich der Autor mit dem beiderseitigen Auflösungsantrag. Bei der alternativen Ausführung müsse der Antragsteller die Auflösungsgründe darlegen und im Bestreitensfalle beweisen. Dies gelte nach Ansicht des Verfassers auch für den beiderseitigen Auflösungsantrag, weil zwei selbständige Prozesshandlungen vorliegen, die jeweils selbständig auf Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen seien. (fg)

Das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften
Vors. Richter am BAG Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2009, 268-270

Der Verfasser beleuchtet die infolge des Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften am 1.9.2009 in Kraft getretene Spezialnorm für den Arbeitnehmerdatenschutz in § 32 BDSG. Dabei weist er auf die unterschiedlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien hin. Während Arbeitgeber erhöhte Schwierigkeiten bei der Korruptionsbekämpfung befürchteten, bestritten Arbeitnehmer die Wirksamkeit dieser Regelung. Einigkeit bestehe nur darüber, dass weitere Schritte erforderlich seien. So spricht sich auch der Verfasser für ein eigenständiges Arbeitnehmerdatenschutzgesetz aus. (fg)

Grundsätzliche Bedeutung der Verfassungswidrigkeit
RA Volker Wagner, Gießen, FA 2009, 270

Der Achte Senat des BAG habe eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (BAG v. 21.8.2008 - 8 AZN 260/08; BAG v. 30.10.2008 - 8 AZN 889/08), weil die Frage der Verfassungswidrigkeit einer streitentscheidenden Norm von vorneherein kein Grund für die Zulassung der Revision nach §§ 72 II Nr. 1, 72 a III 2 Nr. 1 ArbGG sein könne. Das BVerfG halte dies für verfassungsrechtlich bedenklich. Auch der Verfasser äußert seine Bedenken. (fg)

VI. AuR

Begrenzung genetischer Untersuchungen und Analysen im Arbeitsrecht
Akademische Rätin Dr. Angie Genenger, Köln, AuR 2009, 285-289

Die Autorin untersucht das am 1.10.2010 in Kraft tretende Gesetz über genetische Untersuchungen bei Menschen daraufhin, ob es der bisherigen Diskussion entspricht, dessen Ergebnis nur klarstellt oder sogar dahinter zurückbleibt. Das Gendiagnostikgesetz befasse sich in den §§ 19-21 speziell mit genetischen Untersuchungen im Arbeitsleben. Die Verfasserin begrüßt dieses Gesetz und stellt fest, dass dieses genetische Untersuchungen im Arbeitsrecht auf das nötige Maß begrenze. Es gehe von der grundsätzlichen Unzulässigkeit derartiger Untersuchungen vor, während und nach dem Beschäftigungsverhältnis aus, lasse aber Ausnahmen dort zu, wo diese erforderlich seien, etwa im Bereich des Arbeitsschutzes. (fg)

Nichtraucherschutz – haben Raucher im Betrieb ausgequalmt?
RA Alexander Raif/Rechtsreferendarin Anika Böttcher, Berlin, AuR 2009, 289-291

Ein neues Urteil des BAG vom 19.5.2009 (9 AZR 241/08) gebe Antworten auf infolge des Nichtraucherschutzes im Betrieb auftretende Fragen. Es sei ein weiterer Schritt zur Etablierung des Nichtraucherschutzes in Betrieben. Bei einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung bedürfe es zur Durchsetzung eines Rauchverbots nicht einmal mehr einer konkreten Gesundheitsgefährdung. Dennoch verbleibe Rechtsunsicherheit, weil die Entscheidung nur Räumlichkeiten mit Publikumsverkehr zum Gegenstand habe. Zudem sei eine Änderung der Nichtraucherschutzgesetze der Länder aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG zu befürchten, so dass die Entscheidung in wesentlichen Punkten leer liefe. Jedoch könnten sich Schutzansprüche der nichtrauchenden Arbeitnehmer bereits aus allgemeinen Arbeitsschutzbestimmungen ergeben. Darüber hinaus hätten die Betriebsparteien Möglichkeiten, Einfluss zu nehmen. Vereinbarungen sollten aber die räumliche Geltung des Rauchverbots hinreichend genau bestimmen. Dabei sollten die Bedürfnisse der Raucher nicht vernachlässigt werden. Im besten Falle sei durch Anbieten von Hilfsangeboten darauf hinzuwirken, das Rauchen einzustellen. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Hahn, Claudia: Flexible Arbeitszeit. Der rechtliche Entscheidungsrahmen zur Variabilisierung von Dauer, Lage und Verteilung der betrieblichen Arbeitszeit (Uni des Saarlandes WS 2009), Prof. Dr. Stephan Weth.
  • Zaumseil, Frank: Die Minderleistung als Kündigungsgrund – Zugleich ein Beitrag zur Bestimmung der Arbeitspflicht (Uni Giessen SS 2009), Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).