Arbeitsrecht aktuell Nr. 73
August 2009

Inhalt

 

    1. Gesetzgebung
    2. Rechtsprechung
      1. EuGH
      2. BAG
      3. BSG
      4. Landesarbeitsgerichte
      5. Verwaltungsgerichte
    3. Literatur
      1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
      2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
      3. Der Betrieb (DB)
      4. Betriebsberater (BB)
      5. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
      6. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
    4. Dissertationen

Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Bericht der EU-Kommission zum Grundsatz der Gleichbehandlung; Richtlinie 2006/54/EG

Am 29.7.2009 hat die Europäische Kommission dem Europäischen Parlament und Rat einen Bericht zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen vorgelegt. In dem Bericht soll die Umsetzung der Richtlinie 2002/73/EG (mit Wirkung zum 15.8.2009 ersetzt durch die Richtlinie 2006/54/EG) analysiert und bestimmte besonders wichtige oder problematische Aspekte aufgezeigt und Beispiele guter Praxis vorgestellt werden. Schwerpunkte sind die Umsetzungsprobleme, die Auswirkungen der Richtlinie, die Durchsetzung von Rechten sowie die Rolle der Gleichstellungsstellen, der Sozialpartner und der Nichtregierungsorganisationen. Die Richtlinie 2002/73/EG stelle einen wichtigen Meilenstein in der Entwicklung der Rechtsvorschriften zur Verhinderung von Dikriminierungen dar, da sie die Standards in diesem Bereich auf das Niveau des modernen EU-Rechts gegen Diskriminierung gehoben habe. Die Richtlinie 2006/54/EG (Artikel 6 Abs. 3) verpflichte die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die gemäß den im einzelstaatlichen Recht festgelegten Kriterien ein rechtmäßiges Interesse daran haben, für die Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinie zu sorgen, sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung an den in dieser Richtlinie zur Durchsetzung der Ansprüche vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können. Die Einrichtung von Gleichstellungsstellen wird als sinnvolle Maßnahme zur Verbesserung der Einhaltung und Förderung der Gleichbehandlung bewertet. Den Bericht der EU-Kommission finden Sie hier. (tb)

Änderung des persönlichen Geltungsbereichs des BetrVG

Mit dem Gesetz zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften (BGBl. I S. 2424) wurde der persönliche Geltungsbereich des BetrVG geändert. § 5 Abs. 1 BetrVG wird folgender Satz angefügt: "Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlicher organisierter Unternehmen tätig sind." § 5 Abs. 3 BetrVG wird folgender Satz angefügt: "Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die 1 und 2 entsprechend." Durch die Neuregelung ist nach der Entwurfsbegründung (BT-Drs. 16/11608) dem Wunsch des Bundesrates vom 26. April 2006 im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 16/1336) entsprochen worden, eine allgemeine Regelung in das BetrVG aufzunehmen, nach der Beamte bei Zuweisung an privatrechtlich organisierte Einrichtungen generell für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als deren Arbeitnehmer gelten und damit auch aktiv und passiv bei den Betriebsratswahlen wahlberechtigt sind. Gleiches solle auch für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sichergestellt werden. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

232. Sitzung, 26.08.2009:

  • Erste Beratung des von den Fraktionen CDU/CSU, SPD, FDP und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union (BT-Drs. 16/13923) und Überweisung an die Ausschüsse. In dem Gesetzesentwurf sollen die Vorgaben des BVerfG in seinem Urteil vom 30. Juni 2009 (2 BvE 2/08; 2 BvE 5/08; 2 BvR 1010/08; 2 BvR 1022/08; 2 BvR 1259/08; 2 BvR 182/ 09) umgesetzt werden. Vorgesehen ist u.a. ein "Notbremsemechanismus", der den Mitgliedern des Rates ermöglichen soll, bei bestimmten Entwürfen zu Gesetzgebungsakten den Europäischen Rat mit diesen Entwürfen zu befassen. Artikel 48 Absatz 2 AEUV regelt diesen Mechanismus für Gesetzgebungsakte auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. In diesen Fällen kann beantragt werden, den Europäischen Rat zu befassen, wenn ein Mitglied des Rates der Ansicht ist, dass wichtige Aspekte seines Systems der sozialen Sicherheit, insbesondere dessen Geltungsbereich, Kosten oder Finanzstruktur, verletzt oder dessen finanzielles Gleichgewicht beeinträchtigt würden.

(tb)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Keine Sitzung im August.

(tb)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 49 bis 57:

  • Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (BGBl. I S. 2449).
  • Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) (BGBl. I S. 2479).
  • Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) (BGBl. I S. 2509).
  • Gesetz über genetische Untersuchungen bei Menschen (Gendiagnostikgesetz - GenDG) (BGBl. I S. 2529).
  • Gesetz zur Neuregelung des Wasserrechts (BGBl. I S. 2585).
  • Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften (BGBl. I S. 2814).
  • Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im patentanwaltlichen Berufsrecht (BGBl. I S. 2827).

Teil II Nr. 26 bis 29: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 201 bis L 227: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Auslegung der §§ 5, 8 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, Anhang Richtlinie 1999/70/EG: befristete Arbeitsverträge im öffentlichen Sektor - Kettenverträge
EuGH, Beschluss vom 24. April 2009 - C-519/08 (Koukou)

Auf das Vorabentscheidungsersuchen eines griechischen Gerichts beantwortet der EuGH mehrere Vorlagefragen: § 5 Nr. 1 lit. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Anhang RL 1999/70/EG) steht der Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge entgegen, die allein damit gerechtfertigt wird, dass sie in einer allgemeinen Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats vorgesehen ist. Der Begriff "sachliche Gründe" i.S.d. § 5 Nr. 1 lit. a verlangt vielmehr, dass der in der innerstaatlichen Regelung vorgesehene Rückgriff auf diese besondere Art von Arbeitsverhältnissen durch konkrete Gesichtspunkte gerechtfertigt wird, die vor allem mit der betreffenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausübung zusammenhängen. § 5 Nr. 1 der genannten Rahmenvereinbarung ist vereinbar mit einer innerstaatlichen Regelung, die als Maßnahme zur Vermeidung des missbräuchlichen Rückgriffs auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge die Einhaltung einer insgesamt maximal zulässigen Dauer solcher Verträge vorschreibt, aber Ausnahmen von dieser Beschränkung für bestimmte Kategorien von Arbeitnehmern vorsieht, sofern diese in den Genuss zumindest einer der in § 5 genannten Maßnahmen zur Vermeidung der missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge kommen. Ferner steht § 5 Nr. 1 einer solchen Regelung nicht entgegen, die als Maßnahme zur Ahndung des missbräuchlichen Rückgriffs auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge die Zahlung des Gehalts und einer Entschädigung sowie straf- und disziplinarrechtliche Sanktionen vorsieht, soweit die Anwendungsvoraussetzungen und die tatsächliche Umsetzung der relevanten Vorschriften des innerstaatlichen Rechts dies zu einer geeigneten Maßnahme für die Ahndung der missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge durch die öffentliche Verwaltung machen. Jedoch steht § 5 Nr. 1 - soweit die innerstaatliche Rechtsordnung des Mitgliedstaats für den öffentlichen Sektor keine anderen wirksamen Maßnahmen zur Vermeidung und gegebenenfalls zur Ahndung der missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge enthält - einer innerstaatlichen Regelung entgegen, die in zeitlicher Hinsicht für die nach Ablauf des in der RL 1999/70 vorgesehenen Umsetzungszeitraums geschlossenen oder verlängerten aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträge nur gilt, wenn sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der innerstaatlichen Regelung oder zu irgendeinem Zeitpunkt in den drei Monaten davor noch bestanden. Unter Umständen wie denen Ausgangsverfahrens ist § 5 Nr. 1 dahin auszulegen, dass er -wenn die interne Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaats für den in Rede stehenden Sektor andere wirksame Maßnahmen zur Vermeidung und gegebenenfalls zur Ahndung der missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge i.S.v. § 5 Nr. 1 enthält - einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift nicht entgegensteht, die allein für den öffentlichen Sektor ein absolutes Verbot aufstellt, aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge, die, da sie der Deckung eines ständigen und dauerhaften Bedarfs des Arbeitgebers dienen sollten, als missbräuchlich anzusehen sind, in einen unbefristeten Arbeitsvertrag umzuwandeln. § 8 Nr. 3 der genannten Rahmenvereinbarung steht einer innerstaatlichen Regelung, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, nicht entgegen, die für die Feststellung des Vorliegens eines missbräuchlichen Rückgriffs auf befristete Arbeitsverträge weitergehende Voraussetzungen als das frühere innerstaatliche Recht, insbesondere Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes 2112/1920 über die Zwangskündigung von Arbeitsverträgen Angestellter im Privatsektor, vorsieht, wenn diese Voraussetzungen eine begrenzte Gruppe von Arbeitnehmern mit einem befristeten Arbeitsvertrag betreffen oder durch den Erlass von Maßnahmen zur Vermeidung von Missbrauch durch befristete Arbeitsverträge i.S.v. § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung ausgeglichen werden. Zur Vorlagefrage s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 67; zu weiteren griechischen Vorabentscheidungsverfahren bezüglich der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 51, Arbeitsrecht aktuell Nr. 53, Arbeitsrecht aktuell Nr. 59 und Arbeitsrecht aktuell Nr. 61. (sci)

Art. 5, 17, 18 der Richtlinie 93/104/EG - Grenzen der Arbeitszeitgestaltung
Italienisches Vorabentscheidungsersuchen vom 22. Juni 2009 - C-227/09 (Accardo u.a.)

Ein italienisches Gericht legt dem EuGH mehrere Fragen vor: Sind die Art. 5, 17 und 18 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie im innerstaatlichen Recht unabhängig von ihrer förmlichen Umsetzung oder von innerstaatlichen Vorschriften, die ihre Anwendbarkeit auf bestimmte Berufskategorien einschränken, in einem Rechtsstreit, in dem ein Tätigwerden der Sozialpartner im Einklang mit dieser Richtlinie festgestellt wird, unmittelbar anwendbar sind? Ist es dem Gericht eines Mitgliedstaats verwehrt, die Unzulässigkeit eines Verhaltens festzustellen und deshalb Schadensersatz zuzusprechen, wenn dieses Verhalten von den Sozialpartnern gestattet worden ist und diese Gestattung mit dem Gemeinschaftsrecht, wenn auch in Form einer nicht umgesetzten Richtlinie, im Einklang steht? Ist Art. 17 Abs. 3 der Richtlinie 93/104 dahin auszulegen, dass er ein Einschreiten der Sozialpartner und die Einführung einer abweichenden Regelung der wöchentlichen Ruhezeit durch diese in autonomer Weise, d. h. gänzlich losgelöst von Abs. 2 und von der dortigen Aufzählung von Berufen und Tätigkeiten, gestattet? (sci)

II. BAG

Keine Anwendung des § 1 Abs. 5 KSchG auf außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen
BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07

§ 1 Abs. 5 KSchG enthält für eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungs- oder Änderungskündigung keine Vermutung für das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Wenn daher auf der Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ausgesprochen wird, muss die Änderungskündigung durch einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sein. Ansonsten hätten es die Betriebsparteien in der Hand, durch die Vereinbarung eines Interessenausgleichs mit Namensliste den tariflichen Sonderkündigungsschutz ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer in erheblichem Umfang zu entwerten. (sci)

Gleichbehandlung von Arbeitnehmern bei freiwilligen Sonderzahlungen
BAG, Urteil vom 5. August 2009 - 10 AZR 666/08 – Pressemitteilung Nr. 78/09

Der Arbeitgeber gewährte eine einmalige Sonderzahlungen unter der Einschränkung, dass sie nur denjenigen Arbeitnehmern gewährt werden sollte, mit denen zuvor ein die Arbeitsbedingungen verschlechternder Änderungsvertrag abgeschlossen wurde und zu denen bis zum Jahresende ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestand. Arbeitnehmern, die keinen Änderungsvertrag geschlossen haben, wurde die Sonderzahlung vorenthalten. Das BAG entschied, dass das Versagen der Sonderzahlung an diese Arbeitnehmer gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und § 612a BGB verstoßen kann, wenn der Arbeitgeber mit der Sonderzahlung nicht nur die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen kompensieren, sondern auch die Betriebstreue honorieren will. (sci)

Besitzstandszulage für kinderbezogenen Ortszuschlag und Gegenkonkurrenzklausel der AVR Caritas
BAG, Urteil vom 13. August 2009 - 6 AZR 319/08 – Pressemitteilung Nr. 79/09

Arbeitnehmer, für deren Arbeitsverhältnis die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbands (AVR) gelten, haben regelmäßig keinen Anspruch auf kinderbezogenen Ortszuschlag, wenn ihr Ehepartner im öffentlichen Dienst beschäftigt ist und dessen Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2005 vom Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) übergeleitet wurde. Denn wenn der Ehepartner kindergeldberechtigt ist und eine dem kinderbezogenen Ortszuschlag gleichwertige Leistung empfängt, findet die in den AVR enthaltene Konkurrenzregelung Anwendung. (sci)

Keine Berücksichtigung von vor Überleitung in den TVöD liegenden Beschäftigungszeiten für nachfolgenden Stufenaufstieg von Arbeitern im öffentlichen Dienst
BAG, Urteil vom 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 – Pressemitteilung Nr. 80/09

Bei Arbeitern des öffentlichen Dienstes sind bisherige Beschäftigungszeiten grundsätzlich nur bei ihrer erstmaligen Zuordnung zu einer Entgeltstufe des neuen Entgeltsystems des TVöD zu berücksichtigen. In die nächsthöhere Entgeltstufe ihrer Entgeltgruppe steigen die Arbeiter erst dann auf, wenn sie nach dem 1. Oktober 2005 die nach dem TVöD erforderliche Stufenlaufzeit in vollem Umfang zurückgelegt haben. Die davor liegende Beschäftigungszeit spielt für den Stufenaufstieg keine Rolle mehr. Eine Ausnahme hiervon bildet lediglich die Zuordnung zu einer Zwischenstufe, die wegen zulässiger typisierender Betrachtung aus Gründen des Bestandschutzes auch nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. (sci)

Mittelbare Altersdiskriminierung bei auf Berufsanfänger beschränkter Stellenausschreibung
BAG, Urteil vom 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Pressemitteilung Nr. 81/09

Die Begrenzung einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung auf Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr kann eine nach § 3 Abs. 2 AGG unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen des Alters sein, da Arbeitnehmer mit mehreren Berufsjahren typischerweise älter sind als Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr. Eine solche Beschränkung kann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber mit ihr ein rechtmäßiges Ziel verfolgt und sie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Kein geeignetes Ziel ist die personalbudgetorientierte Absicht, Berufsanfänger einzustellen, um Kosten einzusparen. Sind die Gründe des Arbeitgebers offensichtlich ungeeignet, verstößt er grob gegen seine Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung nach § 11 AGG, wogegen der Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 AGG vorgehen kann. (sci)

Abmahnung wegen religiöser Kopfbedeckung in Schule
BAG, Urteil vom 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Pressemitteilung Nr. 82/09

Soweit Lehrer und pädagogische Mitarbeiter nach dem Schulgesetz Nordrhein-Westfalen während der Arbeitszeit keine religiösen Bekundungen abgeben dürfen, die geeignet sind, die Neutralität des Landes oder den religiösen Schulfrieden zu gefährden, fällt hierunter auch das Tragen einer Kopfbedeckung, die Haare, Haaransatz und Ohren einer Frau vollständig bedeckt, wenn die Kopfbedeckung erkennbar als Ersatz für ein islamisches Kopftuch getragen wird. Dies war beim streitgegenständlichen Tragen einer Mütze mit Strickbund der Fall. Das Bekundungsverbot steht im Einklang mit dem Grundgesetz sowie den nationalen und europäischen Diskriminierungsverboten. (sci)

Weitergeltung eines Sanierungstarifvertrags nach Betriebsübergang
BAG, Urteil vom 26. August 2009 - 4 AZR 280/08 - Pressemitteilung Nr. 83/09

Schließen ein Insolvenzverwalter und die Gewerkschaft einen Sanierungstarifvertrag, kann dieser nach einem Betriebsübergang auf eine nicht tarifgebundene Erwerberin nicht durch Kündigungserklärung ihr gegenüber beendet werden. Eine Teilkündigung des Arbeitnehmers bezogen auf die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Rechte und Pflichten des Tarifvertrages ist nicht möglich. (sci)

Keine OT-Mitgliedschaft ohne rechtswirksame Satzung
BAG, Urteil vom 26. August 2009 - 4 AZR 294/08 - Pressemitteilung Nr. 84/09

Die Begründung einer OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband setzt voraus, dass es für diese Mitgliedschaftsform zu dem Zeitpunkt, in dem ein bisheriges Vollmitglied eine OT-Mitgliedschaft begründen will, eine wirksame satzungsmäßige Grundlage gibt. Das setzt wiederum voraus, dass eine dahingehende Satzungsänderung bereits in das Vereinsregister eingetragen ist. Ein Mitglied, das bereits zuvor erklärt hatte, es wolle zu einem bestimmten früheren Termin in die bereits vom Verein beschlossene OT-Mitgliedschaft wechseln, bleibt deshalb auch dann an die bis zum Wirksamwerden der Satzungsänderung vom Verband abgeschlossenen Tarifverträge gebunden, wenn das Verbandspräsidium diesem Wunsch durch bestätigende Erklärung entsprochen hat. (sci)

III. BSG

Widerspruch bei Betriebsübergang sperrzeitneutral
BSG, Urteil vom 8.7.2009 - B 11 AL 17/08 R- Pressemitteilung 32/09

Der Widerspruch eines Arbeitnehmers bei Betriebsübergang stellt als solcher keinen sperrzeitrelevanten Sachverhalt i.S.d. § 144 SGB III dar. Allerdings wird an der Rechtsprechung festgehalten, dass ein wichtiger Grund zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag nur besteht, wenn dem Arbeitnehmer anderenfalls objektiv rechtmäßig zum selben Zeitpunkt gekündigt worden und ihm die Hinnahme der Kündigung nicht zumutbar gewesen wäre. (sci)

IV. Landesarbeitsgerichte

Verstoß gegen AGG durch tarifliche Staffelung der Grundvergütung nach dem Lebensalter
Hessisches LAG, Urteil vom 22.4.2009 - 2 Sa 1689/08

Eine wie im BAT vorgesehene tarifliche Staffelung der Grundvergütung nach dem Lebensalter verstößt als unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer gegen §§ 1, 3 AGG. Die Ungleichbehandlung jüngerer und älterer Arbeitnehmer ist auch nicht nach §§ 5, 8 oder § 10 AGG gerechtfertigt, da kein System vorliegt, das an eine typisierte Berufserfahrung oder ein fortschreitendes Dienstalter anknüpft. Daher können jüngere Arbeitnehmer von vornherein eine Grundvergütung nach der höchsten Altersstufe verlangen. (sci)

V. Verwaltungsgerichte

Unvereinbarkeit hessischer beamtenrechtlicher Altersgrenzenregelungen mit EG-Recht
VG Frankfurt a.M., Beschluss vom 6.8.2009, 9 L 1887/09.F(V)

Das VG Frankfurt a.M. sieht die beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen in Hessen wegen Verstoßes gegen die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie (2000/78/EG) als unwirksam an. In der Entscheidung wird nicht zu der Frage Stellung genommen, ab welchem Lebensalter Beamte bei Beendigung ihres Beamtenverhältnisses abschlagsfrei Ruhegehalt beanspruchen können. (sci)

Kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung für langzeiterkrankte Beamte
VG Koblenz, Urteil vom 21.7.2009, 6 K 1253/08.KO

Das VG Koblenz hat entschieden, dass ein Landesbeamter keine finanzielle Entschädigung für Urlaubstage verlangen kann, die er krankheitsbedingt vor seiner Versetzung in den Ruhestand nicht nehmen konnte. Ein Anspruch ergibt sich insbesondere weder aus dem Arbeitszeitgesetz noch aus der europäischen Arbeitszeitrichtlinie und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Wahlkampfgetöse im Aktienrecht: Gesetzliche Begrenzung der Vorstandsvergütung und Änderungen der Aufsichtsratstätigkeit
RA Prof. Dr. Björn Gaul/RAin Dr. Alexandra Janz, Köln, NZA 2009, 809-815

Die Verfasser stellen das im Juni verabschiedete Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung dar und nehmen kritisch dazu Stellung. Zunächst rückt der geänderte § 87 I AktG in den Mittelpunkt der Betrachtung, der die Kriterien der Angemessenheit der Vorstandsvergütung konkretisiert. Dabei ziehen die Autoren die Gesetzesbegründung heran. Anschließend halten sie fest, dass der Deutsche Corporate Governance Kodex weiterhin zu berücksichtigen sei. Jedoch wäre wünschenswert gewesen, dessen Bestimmungen verbindlich zu machen. Die Möglichkeiten des Aufsichtsrates, im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten die Vergütung des Vorstandes herabzusetzen, seien infolge dieses Gesetzes deutlich ausgeweitet worden. So beinhalte § 87 II 1 AktG nun eine Soll-Vorschrift und nicht nur, wie bisher, ein Recht des Aufsichtsrates zur Herabsetzung. § 85 III AktG ermächtige das Gericht, nach einem Antrag des Aufsichtsrates die Bezüge zu reduzieren. Nach Ansicht der Verfasser führe bereits der Wortlaut zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Sie bedauern nicht zuletzt, dass der Gesetzgeber das Erfordernis der Wesentlichkeit der Verschlechterungen nicht aufgenommen habe. Bedenken ergäben sich zusätzlich, weil nach dem Wortlaut in unverfallbare Anwartschaften eingegriffen werden könne. Das Verfahren und der Inhalt der Vergütungsregelungen würden zukünftig transparenter ausgestaltet. Nach § 107 III 3 AktG müsse der Aufsichtsrat als Plenum über die Anstellung und diverser Modalitäten beschließen. Dies wirke sich vor allem auf mitbestimmte Unternehmen aus. Die Festsetzung einer unangemessenen Vergütung habe haftungsrechtliche Konsequenzen für die Aufsichtsratsmitglieder, § 116 AktG. Die Verfasser stellen abschließend fest, dass die Änderungen zur Angemessenheit der Vergütung und zur Aufgabenverteilung des Aufsichtsrats maßvoll vorgenommen worden seien. Dagegen seien die Regeln zur Anpassung der Vergütung und die Klarstellung bezüglich der Haftung für Aufsichtsratsmitglieder nicht gelungen. (fg)

Verfassungsrechtlich bedenkliche Neujustierung des Verhältnisses zwischen Individualwille und kollektiver Ordnung
RA Dr. Detlef Hensche, Berlin, NZA 2009, 815-820

Der 1. Senat des BAG habe im Beschluss vom 18.7.2006 (1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225) einen Weg für eine andere dogmatische Begründung der Zulässigkeit einer OT-Mitgliedschaft gewiesen, indem er ausführte, Satzungsautonomie und mitgliedschaftliche Legitimation der Tarifautonomie erlaubten es dem Verband, die Wahl zwischen tarifgebundener und nicht tarifgebundener Mitgliedschaft zu ermöglichen. Diese Ausführungen habe nun der 4. Senat des BAG in der Entscheidung vom 4.6.2008 (4 AZR 419/07, NZA 2008, 1366) bestätigt und fortgeführt. Er habe Mindestbedingungen entwickelt, etwa den Ausschluss der OT-Mitglieder von der tarifpolitischen Willensbildung des Verbands sowie der Unterrichtung des Verbands in bestimmten Fällen des Statuswechsels. Diese Rechtsprechung berge aber die Gefahr, dass dem Arbeitgeber bei fortbestehender Mitgliedschaft der Ausstieg aus der Tarifbindung ermöglicht werde. Diese Gefahr habe sich bereits in einigen Fällen verwirklicht. Die Bemühungen der Politik um die Einführung eines Mindestlohnes seien nur Schadensbegrenzung, erweckten aber kein Vertrauen. Die Verfasser beleuchten nun die verfassungsrechtlichen Aspekte der die Entscheidung des BAG tragenden Begründung. (fg)

Das gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis nach § 24 BBiG
Prof. Dr. Martina Benecke, Augsburg, NZA 2009, 820-825

Die Autorin bezeichnet § 24 BBiG, wonach im Falle der Weiterbeschäftigung des Auszubildenden im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht, als eine für den Arbeitgeber fallenträchtige Vorschrift und für den Arbeitnehmer als einfachste Möglichkeit, zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit vollem Kündigungsschutz zu gelangen. Die Autorin stellt die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Norm dar und spricht sich dabei für eine Auslegung der Norm über ihren engen Wortlaut hinaus aus. So setze der Begriff des Beschäftigten voraus, dass der Arbeitgeber Kenntnis von der Weiterbeschäftigung des Auszubildenden habe. Doch sei den Besonderheiten des Berufsausbildungsverhältnisses dadurch gerecht zu werden, dass dem Arbeitgeber in Entsprechung zu § 625 BGB, § 15 V TzBfG ein Recht eingeräumt werde, unverzüglich zu widersprechen. Auch sei eine anderweitige Vereinbarung in den Grenzen des § 12 BBiG möglich. Abschließend geht die Autorin auf die Folgen eines gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses ein. (fg)

§ 12 III AGG und der Anspruch des belästigten Arbeitnehmers auf Ergreifung (bestimmter?) Schutzmaßnahmen
RA Daniel Gehlhaar, Dortmund, NZA 825-829

Nachdem das BAG das "Mobbing-Urteil" vom 25.10.2007 - 8 AZR 593/06 verkündet habe, sei das Hauptaugenmerk zunächst auf die unmittelbar "Mobbing"-spezifischen Folgen für die Rechtspraxis gerichtet worden. Doch habe diese Entscheidung eine deutlich weiterreichende Frage aufgeworfen: Inwieweit gebe § 12 III AGG einen individuellen Anspruch des belästigten Arbeitnehmers auf Ergreifung von ggf. bestimmter Schutzmaßnahmen? Das BAG habe dazu entschieden, jedoch habe es dadurch nur noch mehr Fragen aufgeworfen. Aus der Systematik und aus dem Wortlaut ließe sich ein individueller Anspruch nicht begründen. Es bestehe sogar die Gefahr divergierender Gerichtsentscheidungen, weil ein etwaiges Urteil nicht auch gegen den Belästigenden wirken würde. Deshalb wirft der Verfasser dieser Rechtsprechung vor, sie sei unschlüssig, selbst wenn sie rechtspolitisch nachvollziehbar sei. Der Verfasser hätte es vorgezogen, in § 12 III AGG eine bloße Handlungspflicht des Arbeitgebers zu sehen, deren Versäumung mit Schadenersatz sanktioniert wäre. Da dem Opfer auch die Rechtsprechung des BAG bei tatsächlicher Betrachtung keinen Schutz biete, würden die Opferrechte durch die vom Verfasser bevorzugte Auslegung auch nicht übermäßig belastet. (fg)

Subjektiv determinierte Leistungspflicht des Mitarbeiters und Konkretisierung von Arbeitsanweisungen und Abmahnungen
Dr. Wolf Hunold, Neuss, NZA 2009, 830-833

Der Verfasser kritisiert die Rechtsprechung des 2. Senats des BAG (v. 27.11.2008 - 2 AZR 675/07, NZA 2009, 842), wonach die Leistungspflicht des Mitarbeiters lediglich subjektiv determiniert sei, und unterbreitet Lösungsvorschläge. In der Entscheidung sei ein Arbeitnehmer aufgefordert worden, "durchschnittliche Produktionsergebnisse" zu erzielen. Eine solche Verpflichtung bestehe aber nicht. Bedauerliche Konsequenz dieser Rechtsprechung sei, dass der Vorgesetzte Arbeitnehmern bestimmte Verrichtungen, unabhängig von ihrer Dringlichkeit, nicht mehr termingebunden übergeben könne. Der Praxis sei zu empfehlen, zwar die Leistungserwartung an den Mitarbeiter konkret auszusprechen, jedoch ohne dass daraus objektive Leistungsvorgaben abgeleitet werden können. Nicht genügend sei die Aufforderung, das persönliche Leistungsvermögen auszuschöpfen. (fg)

Arbeiten in der Schweiz am Beispiel der Bauwirtschaft
RA Eric Zimmermann, Freiburg im Breisgau, NZA 2009, 833-834

Der Verfasser zeigt den ausländischen Unternehmern auf, was sie in rechtlicher Hinsicht zu beachten haben, wenn sie Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. Ein vorheriges Studium der Rechtslage erscheint ihm angebracht, will man sich nicht der Gefahr hoher Strafen oder sogar eines Arbeitsverbots aussetzen. Jedoch stellt er auch fest, dass die bilateralen Verträge die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der EU und der Schweiz erheblich vereinfacht hätten. Lediglich das Sanktionswesen sei zu überdenken. (fg)

II. NJW

Grenzüberschreitende Verschmelzung ohne Arbeitnehmerbeteiligung?
RAe Dr. Thomas Müller-Bonanni, LL.M. (New York), Düsseldorf/Dr. Michael Müntefering, M.Jur. (Oxon), London, NJW 2009, 2347-2353

Der Beitrag hat das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) zum Gegenstand. Das Gesetz basiere auf der Verschmelzungs-Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005, wodurch erstmals eine europarechtliche Grundlage für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften geschaffen worden sei. Die Verfasser beleuchten zunächst den Geltungsbereich und Anwendungsvoraussetzungen des MgVG. Dazu stellen sie die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 MgVG vor und gehen auf Fragen der Anwendung dieser Vorschrift ein. Sei der Anwendungsbereich eröffnet und der Tatbestand des § 5 MgVG erfüllt, so sei dem Grundsatz nach ein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren gemäß den §§ 6 ff. MgVG durchzuführen. Dagegen könne das Mitbestimmungsrecht des Sitzstaates zur Anwendung kommen, wenn das BVG nach § 18 Satz 1 MgVG beschließe, keine Verhandlungen aufzunehmen bzw. bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen. Anders als dieses Optierungsrecht erlaube es § 23 I 1 Nr. 3 MgVG, vorhergehende Verhandlungen zu überspringen. Die Beschlüsse stehen in einem Exklusivitätsverhältnis. Sie schließen sich gegenseitig aus. (fg)

Wirtschaftliche Notlage und Widerruf von Zusagen der betrieblichen Altersversorgung
Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig, NJW 2009, 2491-2496

Nachdem § 7 I 3 Nr. 5 BetrAVG durch Art. 91 EGInsO gestrichen worden sei, komme nach stetiger Rechtsprechung des BAG ein Widerruf von Betriebsrentenzusagen wegen wirtschaftlicher Notlage nicht mehr in Betracht. Der Verfasser sieht die derzeitig bestehende wirtschaftliche Lage als Anlass, diese Rechtsprechung prüfend zu hinterfragen, zumal gute Gründe dafür sprächen, dieses Widerrufsrecht nach den Maßstäben der Störung bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzuerkennen. Der Gesetzgeber habe durch Art. 91 EGInsO zwar die Regelung im BetrAVG aufgehoben, wollte aber nicht zugleich ein nach allgemeinen Grundsätzen bestehendes Widerrufsrecht beseitigen. Der Verfasser spricht sich dafür aus, § 313 BGB in Ausnahmefällen heranzuziehen. Dabei könnten die von der Rechtsprechung zu § 7 I 3 BetrAVG a.F. anerkannten Gründe herangezogen werden. (fg)

III. DB

Auswahlverschulden in der Arbeitnehmerüberlassung - Haftung des Verleihers für vom Leiharbeitnehmer während des Kundeneinsatzes verursachte Schäden -
RA Holger Dahl/Marco Färber, Frankfurt a. M., DB 2009, 1650-1652

Die Verfasser untersuchen die Reichweite der Pflicht des Verleihers, welche dieser bei der Auswahl des zu verleihenden Arbeitnehmers zu erfüllen hat. Dabei kommen sie zu dem Ergebnis, dass allein in fachlicher Hinsicht geprüft werden müsse, ob der Arbeitnehmer dem Anforderungsprofil des Entleihers entspricht. Eine charakterliche Prüfung des Leiharbeitnehmers sei hingegen mangels Belastbarkeit solcher Untersuchungen nicht geschuldet. Insbesondere die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses könne nicht verlangt werden, weil der Verleiher dadurch auch von nicht arbeitsplatzrelevanten Straftaten des Leiharbeiters Kenntnis erlangen könnte. (mm)

Entgeltvariabilisierung durch Zielvereinbarungen
RiArbG Dr. Ralph Heiden, Duisburg, DB 2009, 1705-1709

Der Autor behandelt die Fragen, wie die zu erreichenden Ziele bei vertraglich vorgesehenen Zielvereinbarungen bzw. Zielvorgaben festzulegen sind, welche Rechte und Pflichten sich daraus für die Arbeitsvertragsparteien ergeben und welche Folgen ein fehlendes bzw. unwirksames Ziel nach sich zieht. Während Zielvorgaben als einseitige Leistungsbestimmungen sich an § 315 BGB messen lassen müssten, seien Zielvereinbarungen wegen der Vertragsfreiheit nur einer eingeschränkten Kontrolle zugänglich. Zudem könne bei einer Zielvereinbarung die Arbeitspflicht zeitlich befristet ausgeweitet werden. Bei einer wirksamen Zielfestlegung sei der Arbeitnehmer verpflichtet sich um die Zielerreichung zu bemühen, während der Arbeitgeber in bestimmten Grenzen verpflichtet sei, den Arbeitnehmer bei der Zielerreichung zu unterstützen. Fehlt ein (wirksames) Ziel für die Zielvereinbarungsperiode, so sei nach Ansicht des Autors der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gem. § 612 II BGB zu bestimmen. (mm)

Unmöglichkeit der Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Erlöschen des Arbeitgebers - oder: Gleichwohlgewährung bis zur Rente!
RA Daniel Gehlhaar, Dortmund, DB 2009, 1762-1765

In seinem Beitrag stellt der Autor dar, dass zu einer ordnungsgemäßen Liquidation einer Gesellschaft auch die Beendigung der Arbeitsverhältnisse durch Kündigung gehöre. Erfolge dies nicht, so bestehe das ungekündigte Arbeitsverhältnis mit der womöglich im Handelsregister gelöschten Gesellschaft fort, weil bislang eine vollständige Liquidation nicht durchgeführt worden sei. Auch erlösche das Arbeitsverhältnis nicht durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage. Dies führe dazu, dass zwar wegen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft keine Ansprüche gegen sie mehr geltend gemacht werden könnten, der Arbeitnehmer aber einen Anspruch auf Arbeitslosengeld gem. § 143 III SGB III ("Gleichwohlgewährung") habe. Zudem erfülle er mit jeden weiteren zwölf Monaten des ungekündigten Arbeitsverhältnisses die Anwartschaftszeit des § 123 SGB III, womit er wieder einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 118 SGB III) erwirbt. Dies führe in letzter Konsequenz dazu, dass ein Arbeitnehmer in genannter Situation im Halbjahrestakt Arbeitslosengeld beziehen könne. Zu beachten sei aber, dass diese Konsequenz von dem Gesetzgeber so nicht gewollt war und es auch offen sei, wie damit befasste Behörden und Gerichte über einen solchen Fall entscheiden. (mm)

Arbeitrechtliche Aspekte der Pandemievorsorge und -bekämpfung
RAin Dr. Kerstin Schmidt/Fabian Novara, Düsseldorf, DB 2009, 1817-1822

Der Beitrag stellt sich der bislang nur vereinzelt behandelten Frage nach Präventions- und Reaktionsmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutzrecht. Dem Arbeitgeber komme gem. § 2 I ArbSchG die Pflicht zu, die Arbeitnehmer während ihrer Arbeitszeit vor der Ansteckung mit Krankheiten zu schützen, welche besonders leicht übertragbar sind oder erhebliche Gesundheitsrisiken mit sich bringen. Sofern diese Pflicht erfüllt werde, könne ein Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht nach § 275 III BGB verweigern. Zudem empfehlen die Autoren, schon vorsorglich für Pandemiefälle Betriebsvereinbarungen zu treffen, um auf die zu erwartenden Betriebseinschränkungen vorbereitet zu sein. (mm)

Arbeitnehmer-Beteiligung nach der geplanten Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds
Dr. Sebastian Kolbe, München, DB 2009, 1874-1878

Der Verfasser stellt den Vorschlag der Europäischen Komission zu einer Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds vor. Diese Richtlinie soll auch im Arbeitsrecht zu mehr Transparenz führen, indem der Verwalter von alternativen Investmentfonds bei dem Erwerb von mindestens 30 % der Stimmrechte eines Unternehmens durch den Investmentfonds die Arbeitnehmervertreter, hilfsweise die Belegschaft, über diverse Konfliktvermeidungsstrategien und die Kommunikationspolitik des Unternehmens informieren soll. Der Vorschlag führe zu Brüchen in der deutschen Betriebsverfassung. Zum einen würde eine Unterrichtung allein über schon abgeschlossene Vorgänge stattfinden. Eine Einflussnahme durch die Arbeitnehmer(-vertretung) könne nicht mehr stattfinden. Zudem wäre erstmals ein Unternehmensexterner Erklärungsadressat der Betriebsverfassung, nicht der Arbeitgeber selbst. (mm)

IV. BB

Die Beanstandung der Arbeitsleistung und die leistungsbedingte Kündigung
RA Dr. Frank Wetzling/RAin Maren Habel, Mainz-Gustavsburg, BB 2009, 1638-1645

Ausgehend von zwei Entscheidungen des BAG vom 17.1.2008 (2 AZR 536/06 und 2 AZR 752/06) geben die Verfasser Anweisungen zum rechtssicheren Umgang mit Kündigungen wegen Leistungsmängeln. Das BAG lasse in seinen Entscheidungen offen, ob die leistungsbedingte Kündigung verhaltens- oder personenbedingt sei. Dies habe eine Verunsicherung in der Praxis zur Folge. Der Beitrag verdeutlicht Hürden, die für eine rechtsbeständige leistungsbedingte Kündigung zu nehmen seien. Ausgangspunkt sei ein Anforderungsprofil, das gegebenenfalls zusammen mit dem Arbeitnehmer zu erstellen sei. Auf dessen Grundlage sei bei einer Leistungsbeanstandung zunächst ein Kritikgespräch zu führen, ehe eine den oder die Leistungsmängel bestimmt anzeigende Abmahnung erfolge. Erst dann könne eine Kündigung oder eine Änderungskündigung in Betracht gezogen werden. (fg)

Konzernmitbestimmung: Satzungssitz in Deutschland, Verwaltungssitz im Ausland
RAin Marianne Waldenmaier/RA Dr. Christian Ley, München, BB 2009, 1694-1699

Das MoMiG habe insbesondere eine Aufgabe der zwangsweisen Einheit von Satzungs- und Verwaltungssitz für die GmbH und für die AG bewirkt. Deutsche Gesellschaften können den Verwaltungssitz unter Beibehaltung der Rechtsform in das Ausland verlegen. Die Autoren legen mögliche Folgen dieser Regelung für international tätige Konzerne mit deutschem Satzungssitz dar. Sie weisen auf die Bedeutung dieser Änderung speziell im Arbeitsrecht hin. Die Rechtsform sei von Gesetzes wegen zentraler Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Zurechenbarkeit von Arbeitnehmern bei Aufsichtsratswahlen im Rahmen von Konzernstrukturen. Die Ansicht des Rechtsausschusses des Bundestages, die Neuregelung sei mitbestimmungsrechtlich neutral, teilen die Verfasser nicht. (fg)

Arbeitnehmerbeteiligung bei SE-Gründung und grenzüberschreitender Verschmelzung im Vergleich
RAe Dr. Thomas Müller-Bonanni, LL.M. (New York), Düsseldorf/Dr. Michael Müntefering, M.Jur. (Oxon), London, BB 2009, 1699-1703

Die Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren nach dem Gesetz zur Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) und nach dem Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (MgVG) seien sich ähnlich. Doch bestünden auch bedeutsame Unterschiede. Diese seien auch bei der Wahl einer der Gesellschaftsformen zu beachten. Der Beitrag stellt Gemeinsamkeiten und Unterschiede im Beteiligungsverfahren dar. Welchem Verfahren der Vorzug zu geben sei, müsse im Einzelfall betrachtet werden. (fg)

Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat der Europäischen Gesellschaft (SE) im Vergleich zum Mitbestimmungsgesetz
RA Dr. Ulrich Ziegler/RAin Annika Gey, LL.M., BB 2009, 1750-1758

Der Beitrag behandelt die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat der sich auch bei deutschen Großunternehmen auf den Vormarsch befindlichen Societas Europaea. Er verdeutlicht den Regelungsgehalt der Normen des SEBG anhand von Beispielen. Dabei wird ein Vergleich zur Arbeitnehmermitbestimmung nach dem MitbestG angestellt. Schließlich enthält der Beitrag Erläuterungen zu der Umwandlung der BASF AG in die BASF SE. Als Fazit halten die Verfasser fest, dass bei Gründung einer SE sehr wohl Möglichkeiten der Gestaltung von Mitbestimmung vorhanden seien. Fraglich sei hingegen, ob es gelingen werde, auch materielle Einschränkungen der Mitbestimmung zu verhandeln, denn das Gesetz sehe grundsätzlich eine Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungsniveaus vor. (fg)

Grundlagen und Grenzen der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats in der GmbH auf Initiative des Betriebsrats
RA Dr. Jochen Mohr/Christian Rehm, Berlin/Dresden, BB 2009, 1806-1811

Der Betriebsrat könne, sofern die Geschäftsleitung ihrer entsprechenden Pflicht nicht ordnungsgemäß nachkomme, in einer GmbH nach den §§ 97 ff. AktG eigenständig die Bildung eines Aufsichtsrats betreiben. Doch seien die tatsächlichen Anforderungen sehr hoch, so dass anzuraten sei, Rechtsrat einzuholen. Ein Aufsichtsrat, der von Rechts wegen bei der GmbH nicht vorgesehen sei, sei erst dann verpflichtend einzurichten, wenn die GmbH einem Mitbestimmungsgesetz unterliege. Diese Feststellung bereite aber nicht selten Schwierigkeiten, insbesondere wegen der in Deutschland bestehenden Verflechtungen der Gesellschaften, zum Beispiel bei der GmbH & Co. KG. Die Anwendung des DrittelbG oder des MitbestG richte sich nach der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer. Dabei seien etwa bei der GmbH & Co. KG Arbeitnehmer im Konzern der GmbH unter den Voraussetzungen des § 2 DrittelbG bzw. des § 5 I 1 MitbestG zuzurechnen. Bei Tendenzunternehmen sei eine Mitbestimmung ausgeschlossen. Nach h.A. werde der Tendenzcharakter eines abhängigen Unternehmens nicht dadurch berührt, dass das herrschende Unternehmen keinen Tendenzschutz genieße. Stehe die Mitbestimmung fest, so sei ein Statusverfahren durchzuführen. Die Verfasser stellen die zwei Phasen des Statusverfahrens dar und geben dazu Tipps für die Praxis. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2009, 1759 f., 1814 f.

  • RA Dr. Matthias Kast, Berlin: Vermutungswirkung bei Interessenausgleich und Namensliste (BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 163/07)
  • RA Dr. Adam Sagan, M.Jur. (Oxon), Düsseldorf/Wien: Altersuntergrenzen nach "Hütter" (EuGH v. 18.6.2009 - C - 88/08 - David Hütter gegen Technische Universität Graz)

V. FA

Die Haftung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft
Justiziarin beim DGB Marie Seyboth, Berlin, FA 2009, 226-229

Gerade in Zeiten der Unternehmenskrisen nähmen die Forderungen nach einer Verschärfung der Haftung von Organmitgliedern zu. Der Gesetzgeber habe wiederholt auf diese Forderungen reagiert, etwa durch Erlass des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich und des Transparenz- und Publizitätsgesetzes. Jedoch sei bereits heute das Haftungsrisiko für Aufsichtsräte materiell-rechtlich sehr hoch. Ein Aufsichtsratsmitglied könne sein gesamtes Vermögen verlieren, wenn er Sorgfaltspflichten des Aktiengesetzes oder Überwachungsgrundsätze unbeachtet lasse. Der Beitrag stellt Voraussetzungen und Folgen der Haftung des Aufsichtsrates gegenüber der Gesellschaft dar. Er gibt einen Überblick über die Pflichten eines Aufsichtsratmitglieds. (fg)

Der unbeteiligte Beteiligte oder die Kunst, bis drei zu zählen
VRiLAG Rainer Bram, Frankfurt/M., FA 2009, 229-232

Beschlussverfahren würden bisweilen eingeleitet, ohne sich zuvor zu vergewissern, wer am Verfahren zu beteiligen sei. Folge sei eine aufwendige Nachbeteiligung in der Beschwerdeinstanz. Der Beitrag zeigt Grundsätze zur notwendigen Beteiligung auf und geht auf zahlreiche Einzelfälle ein. Der Verfasser legt Anwälten nahe, zunächst zu prüfen, ob nicht eine geschicktere Antragstellung eine geringere Beteiligtenzahl erlaube. Möglich sei dies, indem nur eine punktuelle Einzelmaßnahme zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werde. (fg)

Letzter Anlauf zum Arbeitnehmerdatenschutz in dieser Legislaturperiode
Vorsitzender Richter am BAG Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2009, 233-235

Bundesarbeitsminister Scholz wolle in dieser Legislaturperiode nur noch Eckpunkte für ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz vorlegen. Damit sei zumindest der Grundstein für eine rasche Gesetzesinitiative nach der Bundestagswahl gelegt. Abzuwarten bleibe, ob dadurch alle Forderungen des Datenschutzbeauftragten erfüllt werden, oder sogar darüber hinaus gegangen werde. Jedenfalls aber sei Eile geboten, denn das von der RL 95/46/EG ("Datenschutzrichtlinie") geforderte Schutzniveau sei bislang nicht erreicht. Die Bundesregierung habe einen Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Datenschutzaudits und zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 2.1.2009 eingebracht. Dieser Entwurf enthalte Teilregelungen, um den Schutz der Arbeitnehmerdaten zu verbessern. Jedoch sei das Audit-Projekt am 1.7.2009 zurückgestellt worden. Dagegen habe der Bundestag am 3.7.2009 die Stärkung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten beschlossen. Vorläufig erfolge eine Teillösung im BDSG. (fg)

VI. ZfA

Ursprungsidee und Wandlungstendenzen des Tarifvertragswesens
Prof. Dr. Eduard Picker, Tübingen, ZfA 2009, 215-279

Der Verfasser vollzieht die Entstehung und den Gang des Tarifvertragswesens nach. Spätestens 1869 in der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund habe sich ein grundlegender wirtschaftsgeschichtlicher Umbruch hin zum freien Arbeitsvertrag ereignet. Als Ausgleich für die chronische Unterlegenheit des Arbeitnehmers am Markt habe sich bald das Tarifvertragswesen als marktmäßige rechtsgeschäftliche Lösung durchgesetzt, um den freien Arbeitsvertrag zu sichern. Jedoch hätten sich zunehmend Kollektivierungstendenzen feststellen lassen, so dass die Freiheit, die gewonnen und gesichert werden sollte, in Gefahr gestanden habe, durch Einbindung des Einzelnen in ein Kollektiv verloren zu gehen. Dieser Wechsel hin zum kollektivistischen Denken bedeute einen weiteren grundsätzlichen Umbruch, der sich schleichend vollzogen habe. Sei ursprünglich die Selbstbestimmtheit des Einzelnen zentraler Bezugspunkt der Arbeitsverfassung gewesen, so rücke an diese Stelle das Kollektiv. Zentrale Gestalt dieser antiindividualistischen Bewegung sei Otto von Gierke. Der Verfasser setzt sich intensiv mit den Thesen Gierkes auseinander und kommt zum Ergebnis, dass Gierke die Umkehrung der modernen Arbeitsverfassung und damit eine Umkehrung der Geschichte angestrebt habe, indem er sich erneut für den hierarchisch begründeten Status und gegen die Selbstbestimmung ausgesprochen habe. (fg)

Europa und das deutsche Tarifrecht - Was bewirkt der EuGH?
Prof. Dr. Abbo Junker, München, ZfA 2009, 281-296

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, inwieweit die Tarifparteien bei der Ausgestaltung ihrer Tarifinhalte das primäre Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Grundfreiheiten des EG-Vertrags, zu beachten haben. Dabei gehe es um die Frage der Drittwirkung der Grundfreiheiten im Privatrechtsverhältnis. Zunächst habe der EuGH eine solche Drittwirkung für die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 EGV anerkannt. Auch die Gewerkschaften seien bei Vornahme kollektiver Maßnahmen gegen Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände nicht von der Beachtung der Grundfreiheiten freigestellt. Dies habe der EuGH 2007 im Urteil Viking Line entschieden. Eine Drittwirkung könne auch die Niederlassungsfreiheit entfalten. Richte sich das Recht der Arbeitgeber auf freie Niederlassung und freien Dienstleistungsverkehr (Art. 43, 49 EGV) unmittelbar gegen Gewerkschaften und die Dachverbände, sei eine Bereichsausnahme für Arbeitskämpfe nicht anzuerkennen. Es sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heranzuziehen und zu untersuchen, ob das Recht des Arbeitskampfstaates Mittel zur Verfügung stelle, die zur Erreichung des Arbeitskampfziels die Grundfreiheiten des Arbeitgebers weniger stark beeinträchtigen. Der Verfasser stellt fest, dass die Niederlassungsfreiheit nicht erst berührt sei, wenn sich die gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen die Standortverlagerung an sich richten, sondern schon dann, wenn durch die Maßnahme die Nutzung der Niederlassungsfreiheit faktisch erheblich erschwert würde. (fg)

Tarifeinheit - Element der Tarifautonomie oder Grundrechtsverletzung?
Prof. Dr. Martin Franzen, München, ZfA 2009, 297-318

Das Bundesarbeitsgericht vertrete bis heute den Grundsatz der betriebsweiten Tarifeinheit. Der Beitrag setzt sich mit einem Teilaspekt dieser Rechtsprechung, nämlich der Geltung auch für den Fall der Tarifpluralität, auseinander. Er klärt, ob und wenn dieses bejaht wird, inwieweit der Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralität Grundrechte verletze oder ob die Anwendung dieses Grundsatzes in diesem Fall im Gegenteil sogar von Verfassungs wegen angezeigt sei. Einführend skizziert der Verfasser die Reichweite des Grundsatzes der Tarifeinheit nach bisheriger Rechtsprechung, ehe er sich der Verfassungskonformität des Grundsatzes in der durch die Rechtsprechung gegebenen Ausprägung und den gesetzgeberischen Möglichkeiten einer verfassungskonformen Ausgestaltung zuwendet. Der Autor kommt zum Ergebnis, dass der in der Rechtsprechung vorgefundene Grundsatz der Tarifeinheit unverhältnismäßig in die positive Koalitionsfreiheit der andersorganisierten Arbeitnehmer und in die kollektive Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft eingreife, die den verdrängten Tarifvertrag abgeschlossen habe. Die Heranziehung des Grundsatzes im Falle der Tarifpluralität sei eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung des TVG. Dagegen habe der Gesetzgeber umfassendere Befugnisse bei der Ausgestaltung der Tarifautonomie. Er könne der Tarifeinheit ein stärkeres Gewicht zukommen lassen. Die Ausgestaltung dürfe aber nicht zu einer systematischen Benachteiligung oder Bevorzugung von Branchen- oder Berufsgruppengewerkschaften führen. Sie sei mit nicht unerheblichen verfassungsrechtlichen Risiken verbunden und erscheine gesetzessystematisch fragwürdig. Vorzuziehen sei es, Kooperationspflichten für Gewerkschaften, die ihre Zuständigkeit für denselben Bereich beanspruchen, aufzustellen. (fg)

Die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Schrifttums im Jahr 2007
Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg, ZfA 2009, 319-474

Entsprechend der gewählten Überschrift gibt der Verfasser einen Überblick über die Entwicklung des Schrifttums im Jahre 2007. Dabei beschränkt er sich nicht auf nationales Individual- und Kollektivarbeitsrecht, sondern behandelt auch europäisches und außereuropäisches Arbeitsrecht. Schließlich findet auch das kirchliche Arbeitsrecht Berücksichtigung. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).